BUS COMMERCIUM DATUM EST

(2) ut cum sociùy ac nomme latino, pecimiœ creditœ jus idem quod cum civibus romanis esset. — Tite-Live, lib. XXXV, cap. vu.

(3) Bouchaud, Théorie des traités de commerce^ p. 137.

(4) Non solum barbaris aurum minime prœbeatur, sed etiam si apud eos inventum fuerit^ subtili auferatur ingenio; sed si ulterius aurum pro mancipnis, vel quibuscumque speciebus^ ad barbaricum fuerit translatum à mercatoribus ,non jam damnis^ sed suppliciis subjugentur, et si id judex repertum non vindicat tegcre, ut conscius criminosa festinat. (L. 2, C. de coinm, et mercat.)

(5) L. 4, ibid.

406 LIVRK II. TITRE II. CUAI'. I. SECT. I. § I.

loi de l'empereur Marcius défendait de vendre du fer el des armes aux Barbares, alienigenis barb^iris cujuscumque gentis, vel sub legationis specie^ velsub quocumque alio colore venientibus{\).

Inutiles efforts; remèdes impuissants contre le mal qui travaillait l'empire romain, envahi par le flot des Barbares, dont les frontières se resserraient tous les jours, et que ne protégeait plus la paix elle-môme, qui n'était qu'un temps d'arrêt pendant lequel les envahisseurs trouvaient les moyens de réparer leurs forces et d'attaquer avec plus d'avantage.

491. Par des raisons analogues, les lois de l'Église, au moyen âge, défendaient le commerce avec les Turcs et les Sarrasins : le chrétien qui était surpris faisant ce commerce était excommunié et ses biens confisqués (2).

Quant aux étrangers ordinaires qui n'avaient aucune tache d'origine religieuse, les diverses lois qui s'établirent au moyen âge, et dont quelques-unes se sont perpétuées jusqu'à nos jours, sans les traiter précisément en ennemis, ont établi de notables différences entre eux et les nationaux. Mais ce qu'il y a de remarquable, c'est que ces lois devinrent oppressives, surtout après l'établissement de la féodalité. Dans les premiers siècles qui suivirent la chute de Tempire romain et la constitution des nationalités indépendantes qui lui succédèrent; on voit apparaître des lois hospitalières qui font preuves d'habitudes dont la trace se perdit bientôt. « Si quelqu'un a refusé le couvert ou le foyer à un voyageur, dit la loi des Burgimdes, qu'il soit frappé d'une amende de trois solidi (3). )) — « Notre volonté est que dans toute l'étendue de notre royaume, ni riche ni pauvre ne se permette de refuser l'hospitalité aux étrangers; que personne ne refuse le toit, le foyer et l'eau... — Que personne, dans l'étendue de notre domination, ne refuse l'hospitalité^à ceux qui sont en route... (4). »

(1) L. 2, Cod. quœ res exporiuri non debeant.

(2) Voy. Scaccia, § I, quaest. 7, pars 3, limit. 17, n. 24. — Suivant Straccha, De wercat., pars 2, n. 40 et s., la prohibition n'avait lieu qu'en temps de guerre.

(3) Micbelet, Origine du droit fr., p. 410.

(4) Capital, ann. 802 et 803; Michelet, ibid.; Blanqui, Eist. de VÈcon. polit. ^ t. I, p. 1G5.

DUOnS DKS ICTHANGKIIS. /» 0 7

Mais lorsque apparaît la féodiilité, le législaLcur change de langage. Tout clément mobile et nouveau esthostile à la société féodale, dit M. Michelet (i) : et la loi, conséquente avec le principe de cette organisation nouvelle, repousse l'étranger, ou, s'il vient, le rend serf, a Se aucun bons estrange vient ester en aucune chalellenie de aucun baron, dit le chap. Lxxxvii des Etablissements de saint Louis, et il ne fasse seigneur dedans l'an et jour, il en sera exploitable au baron; et se avanture était qu'il mourût, et n'eût commandé à rendre quatre deniers au baron, tuit 11 meubles seraient au baron (2). » — « 11 y a teles terres, dit Beaumanoir (3), quand un frans bons, qui n'est pas gentixhons de lignage, y a manoir, et y est résident un an et jour, il devient, soit bons, soit famé, serf au seigneur dessoubs qui il vieult être résident. »

Ainsi l'homme et ses biens appartenaient au seigneur par droit de possession annale.

492. Telle fut l'origine des aubains et du droit d'aubaine. Vaubain, alibi natus (4-), était l'étranger qui venait s'établir dans le royaume ou dans la châtellenie. L'aubaine était le droit en vertu duquel le souverain ou le seigneur succédait à l'étranger qui décédait sur les terres de sa domination sans y être naturalisé (5).

Les Établissements de saint Louis, tout en reconnaissant les droits des seigneurs sur la personne et les biens des aubains qui venaient s'établir sur leurs terres, nous apprennent cependant que d'après un usage établi en plusieurs lieux, les aubains ne pouvaient se faire d'autre seigneur que le roi seul (6). Les rois, qui cherchaient à concentrer en eux seuls l'autorité dispersée des seigneurs, prenaient les aubains sous leur avouerie ou protection royale : dès qu'un aubain avait reconnu le roi ou lui avait fait aveu, il conservait sa franchise

(1) Loc. cit., p. 407.

(2) Répert. de jurispr., y° Aubaine.

(3)Cli. XLV, p. 254.

(4) Boorius, In consuet. Bifnrig., tit. De tesf.^ § fin.

(5) Bacquet, Droit d'aubaine, ch. ii, n. 5 et G.

(6) Ch. XXXI des Établies.

et était à l'abri des entreprises et des violences des seigneurs particuliers (1). On voit par des lettres patentes de Charles yi, en date du 5 septembre 1386, que dès celte époque le droit d'aubaine n'appartenait plus qu'au roi seul (2).

493. Outre le droit d'aubaine, les étrangers étaient encore assujettis à certaines taxes permanentes, ou temporaires. Ces taxes permanentes, qui consistaient surtout dans une redevance de douze deniers par an (3), cessèrent bientôt d'être exigées. Mais elles furent remplacées par des taxes temporaires, beaucoup plus lourdes, dont les rois frappaient les étrangers, selon la nécessité des temps et les besoins de l'État. Par un édit du mois de septembre 1587, Henri III ordonna que tous n:iarcbands, banquiers et courtiers étrangers résidant dans le royaume seraient obligés de prendre des lettres qui leur tiendraient lieu de naturalité, en payant les sommes auxquelles ils seraient taxés; et que dans cette taxe seraient compris ceux mêmes des étrangers qui avaient obtenu des lettres de naturalité, au moyen de quoi les uns et les autres jouiraient des mêmes privilèges que les régnicoles. Par déclaration du 29 janvier 1639, Louis XIII soumit les étrangers résidant ou possédant des biens dans le royaume à de nouvelles taxes. Enfin, Louis XIV, par plusieurs édits successifs, imposa aux étrangers naturalisés l'obligation de faire confirmer, moyennant finance, les lettres de naturalité qu'ils avaient précédemment obtenues : singulier système qui, en imposant le bienfait, trouvait le moyen d'en faire une vexation.

494. AU surplus, il est juste de remarquer que les mesures préventives qui repoussaient les étrangers, que les charges qui les grevaient lorsqu'ils étaient admis, ne frappaient pas également les marchands. A une époque où les étrangers, et surtout les Italiens et Outramontains^ comme on disait alors,

(1) Répert. dej'wnspr.y \° Aubaine.

(2) .... « Qu'il est notoire et a apparu à son conseil, par les chartes, ordonnances, registres, actes, jugements, déclarations et usages anciens, qu'en son comté de Champagne lui appartiennent de plein droit tous les meubles et immeubles des aubains, en quelque justice que les aubains soient demeurans et décèdent, et en quelque lieu que leurs biens soient situés. »

(3) Eacquet, Droit d'aubaine, ch. iv, n. 5.

DROITS DES l'M'IlANGEllS. /| 0 1)

faisaient presque seuls le commerce des objets de luxe et des manufactures, ou sentait la nécessité d'avoir pour eux quelques ménagements.

«Toutes les compagnies de marchands, et aussi les njarcliands singuliers italiens, oulramontains, florentins, milanais, lucquois, genevois, vénitiens, allcmans et autres marchands, si marchander veulent, et jouir des privilèges et bons usages des foires, porte l'art. 3 d'une ordonnance de Philippe YI, rendue en i349, auront demeurance pour eux ou leurs facteurs esdites foires, sans avoir mansion principale autre part en notre royaume, et seurement viendront, demeureront et retourneront eux et leurs marchandises, et les conduiseurs d'icelles, sans qu'ils soient prins ou arrêtés par les gardes, si ce n'est en meffaict présent. »

Peu après, Charles YII accorda à la ville de Lyon le privilège de trois foires blanches, et il fut exprimé dans les lettres de concession que les marchands fréquentant ces foires jouiraient pendant leur voyage, leur séjour en France et leur retour dans leur pays, de l'exemption du droit d'aubaine. Des lettres patentes de Louis XI, du mois de mars 1462, à ces trois foires en ajoutèrent une quatrième; et afin que les marchands étrangers les fréquentassent plus volontiers et cherchassent à avoir leur habitation h demeure à Lyon, l'art. 9 de ces lettres leur permet « de tester et disposer de leurs biens ainsi que bon leur semblera; veut que leur testament soit valable, en ce qui sera de raison, soit qu'il ait été fait durant les foires, devant ou après, dans le royaume ou dehors, et qu'il ait son effet comme s'il avait été fait dans leur patrie ; et que dans le cas où ils viendraient à décéder dans le royaume sans avoir testé, ceux qui sont leurs héritiers, suivant les statuts, coutumes et usages de leurs pays, recueillent leur succession, comme si elle eût été ouverte par leur décès dans leur pays et domicile, sans que ces héritiers soient tenus de payer aucune finance, nonobstant tous édits et ordonnances à ce contraires. » Ces dispositions furent confirmées par d'autres lettres patentes de Charles IX, du 7 août 1579.

Le privilège que ces diverses ordonnances conféraient aux

410 LIVRE ir. TITRE II. CDAP. I. SECT. I. § I.

marchands étrangers d'être exemptés du droit d'aubaine, n'é" tait textuellement applicable qu'à ceux qui fréquentaient les foires de Lyon : les biens de tons autres marchands étrangers, soit qil'ils consistassent en deniers, rentes ou immeubles, restaient assujettis au droit d'aubaine (I). Cependant, l'usage avait sur ce point modifié la loi ; et plusieurs arrêts de la chambre du Trésor, cités par Bacquet, ont ordonné la remise aux héritiers des marchands étrangers décédés en France, de leurs marchandises et biens meubles, mais non des immeubles.

On avait même élevé, relativement aux foires de Lyon, la question de savoir si les lettres patentes constitutives de leurs privilèges, étaient applicables non-seulement aux marchands forains venant à ces foires, mais aussi à ceux qui étaient établis dans cette ville. Après plusieurs arrêts du parlement de Paris, peu favorables aux étrangers, les marchands et échevins de Lyon s'adressèrent à Charles IX, qui par les lettres patentes précitées du 27 août 1569, étendit la faveur des privilèges ({ à tous étrangers demeurant, séjournant ou résidant en cette ville, et négociant sous la faveur de ces privilèges, tant pour leurs marchandises et effets mobiliers, que pour leurs rentes constituées. » Toutefois, l'enregistrement de ces lettres patentes au parlement de Paris, du 4 février 1572, a excepté les rentes constituées, que l'on considérait comme immeubles. L'état de choses résultant de ces lettres patentes et de l'arrêt d'enregistrement fut, bientôt après, confirmé par une ordonnance de Henri III de 1563.

On voit donc que ces privilèges étaient, en définitive, singulièrement restreints; et si l'on remarque que l'ordonnance même de Charles VI, de 1349, dont l'article 3 conviait les marchands étrangers à venir aux foires, leur défendait « de mener par eux ne par d'autres aucunes marchandises ou den- ,rées par les détroits du royaume, si ce n'est pour les mener auxdites foires; ou que d'icelles foires soient parties ou aliénées par vendition, échanges ou autres contrats, ou que par défaut de vendre aient demeuré aux foires les jours ordonnés,

(1) Bacquet, ch. xiv, n. 1,

DnOITS DES ÉTHANGERS. /. 1 1

selon l'ancienne coutume et observance du la vendue et délivrance de chaque denrée ou marchandise, sur peine d^ôlre celles par nous acquises, » on restera convaincu que l'ancienne législation, tout en paraissant beaucoup fiiirc pour le commerce et les marchands étrangers, était loin de leur être toujours aussi favorable qu'il l'aurait fallu, et que le législateur de celte époque leur retirait quelquefois d'une main ce qu'il leur donnait de l'autre.

Au surplus, l'ancienne législation française à l'égard des étrangers était encore moins dure que celle de quelques autres États; de Venise, par exemple, qui, concentrant toutes ses rigueurs sur le commerce, défendait même de recevoir sur les vaisseaux de l'État aucun négociant qui ne fût sujet de la république. Les étrangers y payaient des droits de douanes deux fois plus élevés que les nationaux; ils ne pouvaient ni faire construire ni achever des navires dans les ports vénitiens; les navires, les patrons, les propriétaires, tout devait être vénitien; toute société entre les nationaux et les étrangers était interdite (i). Les lois vénitiennes ne se départaient de leur rigueur que pour les ouvriers étrangers qu'elles encourageaient au contraire à s'établir à Venise, tandis qu'elles menaçaient de mort les ouvriers nationaux qui portaient à l'étranger les arts dont leur jalouse patrie voulait se réserver le monopole (2).

11 n'y a jamais rien eu de semblable en France : les étrangers étaient capables, dans le royaume, de tous les actes du droit des gens ou du droit naturel ; ils pouvaient librement vendre et échanger, donner et recevoir par actes entre-vifs; en un mot,

(1) Blanqui, Hist. de VÉcon. polit., t. I, p. 293.

(2) Blanqui, loc. cit.^ p. 296, rapporte la disposition fort curieuse de l'article 26 des Statuts de l'inquisition d'état. « Si quelque ouvrier ou artiste, y est-il dit, transporte son art en pays étranger, au détriment de la République, il lui sera envoyé l'ordre de revenir. S'il n'obéit pas, on mettra en prisoh les personnes qui lui appartiennent de plus près, afin de le déterminer à l'obéissance par l'intérêt qu'il leur porte. S'il revient, son passé lui sera pardonné et on lui procurera un établissement à Venise ; si malgré l'emprisonnement de ses parents, il s'obstine à vouloir demeurer chez l'étranger, on chargera quelque émissaire de le tuer, et après sa mort ses patents seront mis en hberté. »

faire tons les actes que ce droit autorise (1). Quant aux Français, les lois ne leur défendaient les établissements en pays étranger qu'autant qu'ils étaient permanents et sans dessein de retour (2).

495. Tel était l'élat de la législation française sur l'ensemble des rapports privés internationaux, au moment de la révolution de i789.

Cette législation, d'ailleurs, avait été modifiée par des conventions diplomatiques assez nombreuses, qui, basées sur un système de réciprocité, avaient de part et d'autre aboli le droit d'aubaine. Au moment de la UévoUition, seize États avaient stipulé avec la France l'abolition du droit d'aubaine; chez d'autres, tels que la Prusse, les États romains, la Turquie, Gênes, la Suède et quelques États d'Allemagne, le droit d'aubaine n'avait lieu que pour les successions immobilières; enfin, un grand nombre d'États (3) avaient substitué au droit d'aubaine des droits de détraction ou de retenue sur la valeur totale des successions, qui presque partout s'élevaient jusqu'à 10 pour 100 de cette valeur.

496. Peut-être y aurait-il eu moyen d'arriver diplomatiquement et avec le temps à une modiûcation complète de cet état de choses. Mais on sait la réaction qui s'opéra dans les esprits en 1789 sur toutes les questions sociales, et l'entraînement avec lequel on adoptait alors les réformes les plus radicales, quand elles paraissaient avoir pour objet la consécration des droits de l'espèce humaine. On s'écria dans l'Assemblée Constituante que le droit d'aubaine était contraire aux principes de fraternité qui doivent lier tous les hommes, quels que soient leur pays et leur gouvernement; que ce droit, établi dans des temps barbares, défait être proscrit chez un peuple qui avait fondé

(1) Merlin, Hépert., v° Aubaine.

(2) Voy. redit du mois d'août 1669 et la déclaration du 16 juin 1685. — Voy. au surplus, sur l'établissement des Français en pays étranger et ses conséquences, i/if., liv. m. — Notons ici que les articles 417 et 418 du Code pénal ne punissent que les individus qui ont fait passer des ouvriers, commis ou directeurs de fabrique à l'étranger, dans la vue de nuire au commerce français, et ceux qui ont livré à l'étranger les secrets des manufactures françaises.

(3) Quatre-vingts. Voy. le rapport de Rœderer au Conseil d'État. Locré, t. II, p. 113.

sa constitution sur les droits de l'homme et du citoyen, et que la France libre devait ouvrir son sein à tous les peuples de la terre, en les invitant h jouir, sous un gouvernement libre, des droits sacrés et inviolables de l'humanité (1). Le G août 1790, un décret de l'Assemblée constituante, formulant ces principes en dispositions législatives, prononça l'abolition à toujours des droits d'aubaine et de détraction, sans condition de réciprocité; et un second décret, du 13 avril 1791, admit tout étranger, même non résidant en France, à y recueillir la succession d'un Français. C'était, comme on le voit, effacer toute distinction entre les étrangers et les nationaux, confondre tous les hommes dans une égalité fraternelle, et, sous l'unique prétexte de cette égalité abstraite, marcher droit à l'inégalité en gratifiant les étrangers de droits plus étendus que les Français n'en obtenaient dans la plupart des États de l'Europe.

497. Les rédacteurs du projet de Gode civil, quoique venus à une époque où les idées étaient plus calmes et les sentiments plus réfléchis, proposèrent le maintien d'un système qui ne tenait aucun compte de la réciprocité. Suivant le projet soumis au Conseil d'État, les étrangers devaient jouir en France de tous les avantages du droit naturel, du droit des gens et du droit civil proprement dit, sauf les moditications établies par les lois politiques. Mais la section de législation du Conseil d'État, adoptant un système opposé, demanda que l'étranger ne fût admis à jouir en France que des mêmes droits civils qui seraient accordés aux Français par la nation à laquelle cet étranger appartiendrait.

Deux systèmes se trouvaient alors en présence : l'un qui accordait aux étrangers tous les avantages du droit civil sans condition de réciprocité ; l'autre qui prenait la réciprocité pour mesure des droits dont les étrangers pouvaient être admis à jouir dans l'État. Une commission choisie dans le sein du Conseil fut chargée d'examiner la difficulté, et Rœderer, organe de cette commission, écartant les considérations philosophiques qui avaient entraîné la décision de i'As-

(1) Motifs du décret du G août 1790.

414 LIYRI-: II. TITRE II. CIIAP. 1. SECT. I. § [.

semblée constituante, pour se placer au point de vue de l'iilililé et des rapports politiques de la France avec les autres États, fit un rapport dans lequel, après avoir énuméré les États avec lesquels les droits d'aubaine ou de détraction avaient été abolis réciproquement par des conventions diplomatiques, et ceux à l'égard desquels ces droits subsistaient encore, il concluait en proposant de nç point statuer sur le droit civil des étrangers par un article qui aurait toujours le caractère d'une disposition unilatérale, mais d'y pourvoir par des conventions diplomatiques, selon les occasions et le besoin des circonstances (1). Cet avis ayant prévalu, le Conseil d'État adopta une rédaction d'après laquelle l'étranger jouirait en France des mêmes droits civils que ceux qui sont accordés aux Français par les lois ou les traités de la nation à laquelle cet étranger appartiendrait. Mais lorsque cette rédaction fut présentée au Tribunat, il lui parut qu'il y aurait des inconvénients à prendre, pour mesure des droits que l'étranger aurait en France, la loi du pays de cet étranger, qui déterminerait ainsi à elle seule et sans le concours de la loi française les droits de cet étranger. Et comme à cette époque, aux termes de l'article 60 de la Constitution de l'an YIII, les traités d'alliance, de paix et de commerce, étaient proposés, discutés, décrétés et promulgués de la même manière que les lois, le Tribunat proposa une rédaction d'après laquelle l'étranger jouirait en France des droits civils déterminés par les traités faits avec la nation à laquelle il appartient ou par les lois françaises (2). Cette rédaction est devenue l'article 33 du Gode civil, qui, fondé sur un système de réciprocité (mais non absolue* comme nous le verrons bientôt), porte que « l'étranger jouira en France des mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés aux Français par les traités de la nation à laquelle cet étranger appartiendra. »

(l)Locré, t. II, p. 113.

(2) Merlin, Bépert., v» Étranger^ § 1, n. 8; Locré, t. II, p. 11 et suiv. — Voy. aussi le rapport de M. le premier président Portalis à l'Académie des sciences morales, sur le Traité de M. Rocco, Dell' uso e /iiitorità délie leggi, dans le Compte rendu des séances de V Académie , par M. Cli. Vergé, t. I, p. 403.

DROITS DES ETUANGEllS. 415

A quoi l'article 13 ajouta que lYitrangcr qui aurait été admis par autorisation du chef de l'État à établir son domicile en France, y jouirait de tous les droits civils, tant qu'il continuerait d'y résider.

Quant au droit de succéder en France, et de pouvoir y profiter des dispositions entre-vifs et testamentaires faites en sa faveur, soit par un Français, soit par un étran;^er, l'étranger n'y fut admis, par les articles 726 et 912 du Code civil, que dans les cas et de la manière dont un Français y était admis lui-même dans le pays de cet étranger, conformément aux dispositions précitées de l'article 11 du même Gode.

Ainsi se trouva rétabli le droit d'aubaine, dont on évita de prononcer le nom (I ) ; mais la chose n'y fut pas moins, et avec plus de rigueur encore, car dans la loi nouvelle il ne fut plus question des privilèges si modestes dont les marchands avaient joui sous l'ancienne législation.

498. On sait qu'une loi du 14 juillet 1819 a abrogé les articles 726 et 912 du Gode civil, et accordé aux étrangers le droit de succéder, de disposer et de recevoir de la môme manière que les Français, dans toute l'étendue du royaume, sans aucune condition de réciprocité ; sauf toutefois le cas de partage d'une même succession entre des cohéritiers français et étrangers : alors, les cohéritiers français doivent prélever sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger, dont ils seraient exclus, à quelque titre que ce soit, en vertu des lois ou des coutumes locales ('2).

Ainsi ont disparu en France les dernières traces du droit d'aubaine : sous le rapport du droit de succéder, de disposer

(1) Sur la différence existant entre le droit d'aubaine et le droit établi par les articles 726 et 91?, voy. Zachariae, Droit civil français^ X. I, § 60. — Voy. aussi M. Demolombe, t. I, n. '<!43 et suiv.

(2) Voy. l'exposé des motifs de cette loi par M. de Serres. — Remarquons que l'abolition du droit d'aubaine par une loi a lieu en temps de guerre comme en temps de paix. Cass., 3 vend, an X (S., Coll. nouv.^ t. I, 1, 529). — Voy. aussi sur l'application de cette loi au partage des successions entre cohéritiers français et étrangers, Cass., 27 août 1849 (S., 60, 1, C47); n mars 1855 {S., 55, 1,273); 29 déc. 1856 (S., 57, 1, 257); ISjuill. 1859 (S., 59, 1,822)- et Paris 14 juillet 1871, §§ 71, 2, lU.

et de recevoir, les étrangers sont complètement assimilés aux ï'rançais; sous le rapport des autres droits civils, ils restent soumis aux dispositions des articles 11 et 13 du Gode civil. Envisagée sous le point de vue économique et commercial, le seul qui nous occupe ici, la loi du 14- juillet 1819 réalise un grand progrès. Le décret du G août 1790 n'avait eu en vue que le triomphe du principe philosophique et humain, sous lequel elle appelait à fraterniser tous les peuples de la terre. La loi de 1819, rendue à une époque plus pratique et dans un siècle dont le caractère distinctif est de rechercher ce qui est bien dans ce qui est utile, a cru avec raison qu'il ne suffisait pas d'attirer en France les capitaux étrangers enassurantàleurs possesseurs les avantages actuels de la liberté et la protection des lois françaises ; qu'il fallait de plus les y fixer en leur donnant tous les avantages permanents qui sont l'attribut de la propriété. On l'a très-bien dit : un commerçant est citoyen du monde ; il n'est nécessairement citoyen d'aucun pays en particulier. Peu lui importe le lieu où il tient son commerce, pourvu qu'il y trouve la protection et la sécurité dont il a besoin : uhi benè, ibi patria; s'il craint que cette protection ne lui manque, il part et emporte dans un autre pays, avec son capital, toute l'industrie que ce capital mettait en activité. Aucune partie de ce capital n'appartient à un pays^ tant qu'il ne s'y est pas immobilisé en acquisitions d'immeubles et en constructions ou améliorations permanentes et durables. C'est donc celte immobilisation surtout qu'il s'agit de protéger. De toutes les immenses richesses qui ont été possédées par la plupart des villes Anséatiqmis, dit Adam Smith (I), auquel j'enprunte cette démonstration, il ne reste plus maintenant aucun vestige, si ce n'est dans les chroniques obscures des XIIP et XIV^ siècles : c'est assurément parce que, sachant acquérir, elles ne savaient ni fonder ni conserver. Au contraire, quoique les cités marchandes de la Lombardie et de la Toscane soient si grandement déchues de la splendeur commerciale qui jeta pendant plusieurs siècles tant d'éclat sur l'Italie, ces pays n'en sont pas moins riches encore et peuplés. Les

(1) Liv. III, cil. IV.

DROITS DES ETUANGl-nS. 417

guerres civiles de Flandre et le gouvernemeiiL espagnol qui leur succéda portèrent un coup fatal au grand commerce de ce pays ; mais, forte de ses richesses acquises, la Flandre resta encore à la tête de la civilisation. Il faut donc savoir consolider la richesse, et fixer au sol les capit;w]x étrangers qu'on a su appeler dans le territoire; et, pour cela, permettre à l'industrie étrangère non-seulement d'acquérir, mais de conserver et de transmettre. C'est ainsi qu'une législation intelligente sert le présent et l'avenir, les hommes et l'humanité.

499. J'arrive maintenant à l'explication des articles 11 et 13 du Code civil et à l'exposition des droits qu'ils confèrent.

D'après ces articles, l'étranger ne jouit en France des droits civils qu'autant qu'un acte du pouvoir exécutif l'a autorisé à y établir son domicile, ou que certains droits civils ont été accordés aux Français par les traités faits avec la nation à laquelle cet étranger appartient. C'est, comme je l'ai déjà dit, le système de la réciprocité. Mais cette réciprocité n'est pas pure et simple; et un étranger ne serait pas reçu, pour réclamer en France la jouissance des droits civils, à se prévaloir de ce que le Français serait admis à jouir des mêmes droits dans son pays. C'est une réciprocité diplomatique, c'est-à-dire qu'il faut qu'elle ait été établie par un traité entre les deux nations (I).

Quant à l'autorisation d'établir son domicile en France, l'étranger n'est soumis à aucune condition préalable. Le sénatus-consulte du 26 vendémiaire an XI exigeait un stage d'une année, pendant lequel l'étranger ne jouissait d'aucun droit civil ; mais ce sénatus-consulte a été abrogé par le Code, qui n'en reproduit pas les dispositions ; de sorte qu'aujourd'hui l'autorisation reste à la disposition du Gouvernement, qui peut raccorder ou la refuser, suivant les circonstances (2).

Mais l'étranger qui Ta obtenue est tenu de résider. La nonrésidence emporte déchéance des droits résultant du domi-

(1) TouUier, 1. 1, n. 2G5; Duranton, t. I, n. 146; Zacharise, ibid., § 59. — Cass., 22 janv. 180G; S., Coll. nouv., t. II, 1, 206.

(2) Duranton, t. I, n. lil.

418 LIVRE II. TITRE II. CUAP. 1. SEGT. I. § I.

cilc. Néanmoins il faut pour cette déchéance une cessation réelle de résidence : une absence momentanée ne suffirait pas pour priver l'élranger de la jouissance des droits civils (1).

C'est d'ailleurs une question qui nous semble oiseuse, que de savoir si l'étraTigcr peut acquérir domicile en France, bien qu'il n'ait pas été autorisé h résider. Car si l'autorisation du Gouvernement est nécessaire à l'étranger, en ce sens que le Gouvernement peut toujours expulser celui qui n'est pas autorisé, et si une résidence non autorisée ne peut conférer aucun droit civil (2), ni être comptée dans le temps de stage nécessaire, comme nous le verrons plus tard, à l'étranger qui veut se faire naturaliser français (3), il n'en est pas moins vrai que l'étranger peut avoir en France une résidence de fait et d'intention qui équivaudra au domicile, de droit, pour tous les actes qui doivent être faits au domicile, ou dans lesquels il doit être fait mention de ce domicile (4).

Il est remarquable au surplus que, dans celte matière, la doctrine des vieux auteurs était beaucoup plus libérale que celle de notre temps, et que non-seulement ils accordaient une sorte de domicile aux marchands étrangers, mais qu'ils refusaient même aux autorités locales le droit de les expulser arbitrairement et sans cause majeure. « I\iim mercatores extranei, dit Straccha (5), quos forenses vocant a dominis locorum sine causa expelli possunt, interdicique ne inh^à muros tei^ritoriumque 7no7'entw\ et his recedere recusantibus bona auferri? — Baldus scripsit : Mundus est omnibus communis patina^ et ideà expelli non possunt, nisi causa ex quâ possint relegari. Postquam autem in-

(1) Maleville, sur l'article 13 du Code civ. ; M. Demolombe, t. I, n. 270.

(2) Voy. Cass., i2 janvier 1869, S., G9,l, 139, et Paris, 14 janvier 1871', S., 71,2, 141. Ce dernier arrêt juge que le fait de la part d'un étranger qui a perdu tout esprit de retour dans son pays, d'avoir toujours vécu en France et d'y avoir accompli tous les actes de la vie civile ne tient pas lieu de l'autorisation exigée par l'art. 13, Cod. com.

(3) Voy. inf., n. 988.

(4 ) Code proc, art. 59. — Voy., sur la question, un article de M. Bonnier, dans la Revue de législation^ t. II, p. 64, et Merlin, Répert., v° Étranger ^ § 13, et M. Demolombe, t. I, n. 268.

(ô) De mercaturâ^ part, il, n. 33 et suiv.

(j?'essi sitnt, intpr popularcs kabcntm\ et tùm contra naturalem œquitatem quàm bonum publlcum est eos expellere. »

500. Bien qu'il n'entre pas dans le plan de cet ouvrage d'examiner les législations étrangères et de les conférer en tout point avec la législation française, cependant nous ferons remarquer qu'en Hollande, aux termes de l'article 9 de la loi du 15 mai 1829, le droit civil du royaume est le m<?me pour les étrangers et pour les Hollandais, tant que la loi n'a pas or- . donné explicitement le contraire.

L'article 33 du code autrichien contient une disposition semblable : il porte que les étrangers jouissent des mêmes droits que les indigènes, lorsque la qualité de citoyen n'est pas exigée ; mais que, pour les cas douteux, ie droit d'aubaine est en vigueur.

En Espagne, suivant l'article 18 du Gode de commerce, les étrangers qui auront obtenu leur naturalisation ou qui ont leur domicile en Espagne, conformément aux lois du pays, peuvent librement exercer le commerce avec les mêmes droits et sous les mêmes obligations que les naturels du royaume. — Quant aux étrangers qui ne sont pas naturalisés, ou qui n'ont pas de domicile légal, ils ne peuvent, d'après Tarticle 19, exercer le commerce sur le territoire espagnol qu'en se conformant aux règles convenues et aux traités existant avec leurs gouvernements respectifs; dans le cas oi!i ces règles ne seraient pas déterminées, ils jouissent des mêmes facultés et franchises que celles accordées aux commerçants espagnols dans les États auxquels ils appartiennent. — C'est, comme on le voit, un système de réciprocité analogue, quoique plus complet, à celui de notre Gode civil.

501. En Russie, les étrangers ne peuvent en général exercer le commerce qu'autant qu'ils sont inscrits dans une guilde ou division de l'ordre des commerçants (1).

502. En Angleterre, les étrangers sont privés de l'exercice de certains droits qui leur sont ouverts dans d'autres États, et surtout en France ; ainsi ils ne peuvent ni acquérir la pro-

(1) Voy. Rev. étranrj.^ t. II, p. G72, et t. III, p. G74. Voy. aussi un décret du 1'' déc. 18G0, sur les Français inscrits dans une guilde.

420 LIVIIE II. TITRE 11. CIIAP. I. SECT. 1. § I.

priélé des immeubles; ils ne pouvaient môme, d'après d'anciens slaluts, les prendre à loyer; à plus forte raison ne peuvent-ils les transmettre ou les recevoir par voie de donation entre-vifs ou testamentaire. Ils ne peuvent acquérir que des meubles, qu'ils sont également capables de donner ou de recevoir, soit entre-vifs, soit" par testament (i). Les statuts 7 et 8 Victoria, cap. lxyi, leur ont plus récemment concédé le droit de posséder temporairement des immeubles, et par conséquent de les prendre à bail (2), — ïl leur est d'ailleurs permis de faire le commerce.

Pendant longtemps la naturalisation ne pouvant s'obtenir en Angleterre que par un acte du parlement, l'étranger qui voulait jouir des droits analogues à ceux des sujets anglais, obtenait des lettres de denization qui constituent une sorte de naturalisation imparfaite. Ces lettres portent que l'impétrant sera désormais réputé et tenu pour naturel anglais, et pour féal et homme-lige; qu'il pourra recueillir tous héritages, en acheter, les posséder et en jouir comme il lui plaira : Ut sicposthac indigena et in omnibus habeatm\ et teneatur tanquam fidelis ligius in regno oriundus et omnia hœreditamenta recipere^ copere,

emere^ possidere et gaudere ut sibi placuerit^ possit (3). » Du

reste, jusqu'à une époque qui n'est pas très-reculée, l'étranger denizé ne cessait pas d'être assujetti aux taxes imposées sur les étrangers; et il était même soumis à quelques charges particulières (4); mais ces taxes, connues sous la dénomination de droit de ballot ou d'étalage {duties of package and scavage), ont été abolies en 1833 (5).

Depuis,uneloi votée en avril 1870 parlachambre des lords et au mois de mai suivant par la chambre des communes, a donné

(1) Blackstone. — Voy. Merlin, Répert., sect., I, § 2, art. 4, n. 4.

(2) Voy. Westoby, Législ. angl., p. 27.

(3) Ibid., p. 40 et suiv.

(4) Voy. Wanostrocht, Tableau de la Constitution de la Grande-Bretagne y p. 89 ; Blackstone, Lois anglaises^ cli. xii ; Gilles Jacob, Common Law, pp. 127 et 270.

(5) Stat. 3 et 4 Guillaume IV, c. lxvi. — Voy. sur les conditions générales relatives à la résidence des étrangers en Angleterre, Valien act de 1826 (7 Georg. IV, ch. uv, § 2).

des facilités nouvelles ;\ la naturalisalion des étranger^, en môme temps que par dérogation à la législation antérieure elle a reconnu la validité delà naturalisalion des sujets britanniques à l'étranger (1).

503. Il reste à savoir maintenant quels sont les droits, compris sous cette dénomination de é^oits civils, dont un étranger n'est admis à jouir en France que sous la condition de domicile ou de réciprocité.

Bien que presque tous les actes de la vie de l'homme soient réglementés par les lois civiles propres à chaque peuple, cependant tous ces actes ne doivent pas être considérés comme l'exercice des droits civils proprement dits, parce que tous ne sont pas l'effet d'une concession de la loi. Il en est au contraire qui sont les conséquences d'un droit antérieur commun à tous les hommes, c'est-à-dire du droit naturel ou du droit des gens. Ces actes qui, suivant une expression fort juste, sont comme la vie humaine mise en action, et reposent sur la foi naturelle de l'homme en la parole de l'homme (2), ne changent pas de caractère en passant de la loi primitive et non écrite, dans la loi écrite qui les constate et en détermine les formeset l'application. Tel est le mariage; tels sont les contrats nécessaires au commerce des hommes, en prenant ce mot dans son sens général, c'est-à-dire les contrats qui ont pour objet la transmission d'une chose ou d'un droit (3) ; tels sont, à plus forte raison, les contrats particuliers au commerce proprement dit. Ces droits appartiennent à tous les hommes sans distinction de nationalité, et sans qu'il soit nécessaire qu'une loi les leur confère: ils ne cesseraient de leur appartenir que si une loi positive leur en interdisait rexercice.

Mais il en est autrement des droits qui sont une pure concession de la loi, c'est-à-dire qui n'existeraient pas si une disposition de la loi ne les avait pas établis, soit comme condition d'un droit antérieur, soit comme conséquence de la réunion des hom.mes en société, soit comme moyen de maintenir cette

(1) Calvo, t. I, § 318.

(2) Rapport, déjà cité, de M. le premier président Portalis.

(3) Voy. sup,y n. 3.

réunion, de la protéger et delà conduire à ses fins; ces droits, résultant de la loi civile, ne peuvent donc être revendiqués (|ue par ceux dont cette loi civile régit les actions, c'est-à dire par les nationaux, et exceptionnellement, par ceux qui se trouvent dans les conditions voulues d'assimilation aux nationaux (1).

En France, les étrangers sont admis à faire le commerce (2) comme les Français et sans condition de domicile ou de réciprocité, puisque le commerce en lui-môme est de droit naturel, et que tous les actes dont l'ensemble le compose, pris séparément, sont eux-mêmes de droit naturel. Tous les actes commerciaux se. résument en contrats de vente, d'échange, de louage, de mandat, de dépôt, de société ; et tous ces contrats sont essentiellement du droit naturel ou des gens, parce qu'il n'est pas besoin de loi pour pouvoir acheter les choses dont on a besoin, vendre celles dont on est propriétaire, les échanger ou les louer ; engager soi-même ou ses services pour un temps ou pour une chose déterminée ; se charger des affaires d'autrui ; enfin se réunir et former une association particulière au milieu de la grande association pour laquelle l'homme lui-môme a été créé (3). Tous ces contrais sont donc'permis aux étrangers, à la condition toutefois de se conformer aux lois françaises qui en déterminent la forme et les effets, si ces contrats doivent être exécutés en France, ainsi que nous l'expliquerons plus tard.

Il suit de là que les lois qui ne sont pas destinées à protéger le commerce français en particulier, mais le commerce en général, peuvent être invoquées par les étrangers aussi bien que par les Français, parce qu'elles sont faites pour tous ceux qui contractent en France sans distinction de nationalité. C'est en ce sens qu'il a été jugé par la Cour de cassation les 3 et 5 juillet 1865 (4), que les étrangers peuvent aussi bien

(1) Voy. M. Demolombe, t. I, n. 240, et M. Démangeât, De la condition des étrangers en France, n. 56 et suiv.

(2) M. Pardessus, n. 55.

(8) Sur le droit des étrangers de contracter en France une société commerciale, voy. un article de M. Langlois dans là Revue étrangère de législation, t. VII, n. 716.

(4) S., C5, 1, 441. Voy. aussi dans le même sens Limoges, 28 fév, 1866,

DROITS DES ÉTRANGEUS. /,2 3

que les Français se prévaloir, môme en l'absence d'une convention internationale établissant la réciprocité, et sans avoir été autorisés à établir leur domicile en P'rance, des dispositions du cahier des charges d'une compagnie de chemins de fer français, interdisant tous avantages particuliers de la part de celle-ci au profit de certaines entreprises de transports, l'unité du tarif ne constituant pas un droit civil réservé aux seuls Français, mais une disposition ayant en vue l'intérêt public commercial qui peut être invoquée par tous ceux à qui les compagnies de chemins de fer sont obligées de donner accès tant pour leurs personnes que pour leurs marchandises.

Au contraire, les étrangers ne sont capables en France des actes qui regardent moins l'homme que le citoyen, qu'autant qu'ils se trouvent dans les conditions voulues par les articles H et J3 du Gode civil. Ainsi ils ne peuvent prétendre aux droits de famille en général^, aux droits de puissance paternelle ou maritale; ils ne peuvent être tuteurs (1), curateurs, ni voter dans un conseil de famille (2).

Comme on le voit, les actes interdits à l'étranger, non admis à établir son domicile en France, qui ne peut invoquer en sa faveur aucune réciprocité diplomatique, se rattachent plutôt à sa capacité civile qu'à sa capacité commerciale ; d'où il résulte que, sous ce dernier point de vue, le commerçant étranger trouve en lui-même la capacité nécessaire pour faire tous les actes que réclament les besoins de son industrie, sans qu'il soit nécessaire qu'une loi expresse l'en déclare capable ; et si quelquefois nos lois ont spécialement déclaré l'étranger habile à faire certains actes commerciaux, ce n'était pas par nécessité, ou pour exclure les autres actes, mais plutôt pour lever les doutes qui pouvaient naître de la contra-

S., G2, 6, 143. — Mais voy. en sens contraire l'arrêt de Bordeaux du 28 juil. 1863 (S., 64, 2, 17), cassé par l'arrêt précité du 3 juillet 1865.

(1) Suivant M. Zacharise, t. I, p. ItiO, l'étranger ne peut être tuteur, alors même qu'il est admis à l'exercice des droits civils. La tutelle lui paraît une dépendance de l'état politique que les étrangers ne peuvent acquérir que par la naturalisation. J'inclinerais pour l'opinion contraire : la tutelle me paraît être plutôt une charge de famille qu'une fonction publique.

(2) Voy. sur le sens des articles 11 et 13, Merlin, Hépert., v" Étranger, § 1, n. 8 et suiv. Voy. aussi Paris, 21 mars 1861, S., 61, 2, 209.

424 LIVRE II. TITRE II. CnAP. I. SECT. I. § I.

riété des usages ou des législations étrangères. C'est ainsi que l'article 1" du titre des Assurances de l'ordonnance de 1681, conforme à l'article 2 du chapitre m du Guidon de la mer, en permettant aux étrangers d'assurer et de faire assurer les navires et marchandises, leur accorde expressément une faculté que leur refusaient aussi expressément les lois de certains États maritimes (I).

Cependant, par une exception que justifient l'intérêt et la sûreté de l'État, aucun étranger, à moins qu'il ne jouisse des droits civils, ne peut être propriétaire en tout ou en partie d'un navire français jouissant des privilèges accordés aux bâtiments nationaux (2). Il y a plus : aucun Français résidant en pays étranger ne peut être propriétaire en totalité ou pour partie d'un bâtiment français, s'il n'est pas associé dans une maison de commerce française, faisant le commerce en France ou dans les possessions de France; et s'il n'est pas prouvé par certificat du consul de France, dans le pays étranger oh réside le Français, qu'il n'a point prêté serment de fidélité à cet État, et qu'il s'est soumis à la juridiction du consul (3).

504. De ce que tout étranger résidant en France est autorisé à y faire le commerce, il résulte qu'il peut y être déclaré en état de faillite, la législation des faillites étant une loi d'ordre public et de police qui atteint tous- ceux qui habitent le territoire français et qui y font le commerce (4). C'est même à tort qu'on prétendrait que les étrangers ne peuvent être déclarés en faillite que si leurs créanciers français ne s'y opposent pas. (5): la faillite n'est pas plus établie dans l'intérêt du débiteur que dans l'intérêt du créancier. C'est un état qui

(1) Telle était la loi de Florence : Florentiœ adest statutum, prohibens Florentinis facere assecurationes pro forensibus. — Voy. le cardinal Tuscus, \° Assecuratio, concl. 523; Roccus, De assecwat., n. 71.

(2) Loi du 21 sept. 1793, art. 2. — Voy. inf., liv. IV.

(3) Décret du 2 vend, an II, art. 12. — Voy. sup., tit. I, ch. m.

(4) Cass., 24 nov. 1857 (S , 58, 1, 65). — Voy. M. Renouard, Des faillites, t. II, p. 170; M. Démangeât, Co7id. des étrang., p. 397, et Notes sur Fœliœ,t. Il, p. 235 ; MM. Goujet et Merger, Dic^.,voFa27/eïe,n. 14;M. Alauzet, Comm. du Code com., t. IV, n. 1645.

(5) Voy. les développements du pourvoi sur lequel a statué l'arrêt précité du 24 nov. 1857 (S., loc. cit.).

oblige les uns et les autres à l'abandon d'une partie de leurs droits en échange de certains avantages; et il constitue un tout indivisible dans un intérôt général et d'ordre public, aussi bien vis-à-vis des étrangers que des Français.

505. Il y a d'ailleurs certains actes, non commerciaux par eux-mêmes, mais qui se rattachent à la suite des opérations commerciales, et à Tégard desquels la capacité de l'étranger non admis à jouir des droits civils peut faire question.

Ainsi on s'est demandé si l'étranger peut être arbitre.

Il faut distinguer, pour résoudre la question, entre l'arbitrage volontaire et l'arbitrage forcé.

S'il s'agit d'un arbitrage volontaire, un étranger peut incontestablement être choisi pour arbitre par les parties. L'arbitrage volontaire est un mandat, et le mandat est un contrat du droit naturel ou des gens dont l'étranger est conséquemment capable, soit qu'il y figure comme mandataire, soit qu'il y figure comme mandant (1). Agissant par la seule volonté des parties, les arbitres ne sont revêtus d'aucun caractère public. Arbitri compromissarii, dit Gujas (5), nec notionem., nec jurisdictionem habent : privatisunt. — Arbitri munus non est publicum ut judicis, dit encore Godefroy (3). L'incapacité de l'étranger ne serait donc fondée sur aucune raison légale (4).

Je ne pense même pas qu'on doive faire une différence, dans ce cas, entre les arbitres nommés directement par les parties, et ceux qui, sur la délégation ou le refus des parties, sont nommés par le tribunal: les arbitres nommés par les juges n'ont pas un caractère autre que ceux qui sont nom-

(1) Merlin, Quest.y V Arbitre, § 14, art. 4, et v° Jugement, § 14, n. 3 ; M. Pardessus, n. 1389.

(2) Sur la loi 2, ff. De judiciis.

(ji) Sur la loi 13, § 5, ff. De his qui notanturinfamiâ. — Voy. aussi Brodeau, sur Louet, lettre H, § 25. — Mornac, sur la loi 1, ff. De receptis, confirme cette opinion par une comparaison d'assez mauvais goût : Arbitri, ditil, non judiceSf sed simiœ judicum.

(4) On oppose à cette solution un arrêt de la Cour de cassation du 7 floréal an V (S., I, 1, 75) ; mais il est inapplicable, ayant été rendu à l'occasion d'un arbitrage constitué en vertu de la loi du 10 juin 1793 sur les biens communaux. C'était, dès lors, un arbitrage forcé.

mes par les parties ; leurs pouvoirs sont les mômes ; et ils ont en définitive la môme origine, puisque la nomination des arbitres est toujours l'exécution du compromis par lequel les parties se sont engagées à soumettre à un tiers la décision des contestations qui les divisent {\).

Quant aux fonctions du tiers arbitre appelé à départager les arbitres divisés d'opinion, elles n'excèdent pas non plus la capacité de l'étranger. Si les parties, en compromettant, se sont réservé la faculté de nommer le tiers arbitre, leur choix peut tomber sur un étranger; si elles ont délégué ce droit aux arbitres, ceux-ci peuvent faire par délégation tout ce qu'auraient pu faire les parties elles-mêmes; enfin si, faute par les parties de pouvoir s'accorder, la nomination est faite par le tribunal, les mêmes raisons assurent aux juges la même liberté.

Mais il en était autrement en matière d'arbitrage forcé dans une société commerciale. Avant que l'arbitrage forcé eût été supprimé par la loi du 17 juillet 1856, les arbitres forcés étaient de véritables juges; ils tenaient leurs pouvoirs, non des parties, mais de la loi ; ils exerçaient une magistrature temporaire. Un étranger était donc incapable d'exercer ces fonctions, quoique passagères, aussi bien qu'il le serait d'exercer une magistrature permanente, parce que c'est la nature de la fonction, et non sa plus ou moins longue durée, qui en détermine le caractère (2).

Il y a plus : l'étranger, même admis à la jouissance des droits civils, n'était pas capable d'être arbitre forcé, parce que l'exercice des fonctions publiques suppose non- seulement une capacité civile, mais une capacité politique qui ne peut être conférée à l'étranger que par la naturalisation.

Remarquons au surplus que si des associés justiciables des arbitres forcés avaient soumis, par un compromis, leur contestation à des arbitres volontaires, ou introduit dans l'arbitrage forcé des modifications conventionnelles de nature à le

(1) Voy. co?if.rà, MM. Mongalvy, De l'arbitrage, n. 118 et suiv. ; et Carré, Lois de la procédure, n. 3260.

(2) Paris, 3 mars 1828 (S., Coll. nouv., 8, 2, 45. D., 27, 2, 31).

faire dégénérer en arbitrage volontaire, la capacité des étrangers aurait repris le dessus, comme s'il se fût agi d'un arbitrage originairement volontaire (I).

506. De ce que l'étranger, même admis à la jouissance des droits civils, ne pouvait ôtre arbitre forcé, il résulte qu'à plus forte raison il ne peut ôtre élu juge dans un tribunal de commerce. Il ne pourrait même, comme notable commerçant, concourir à cette élection: les fonctions électorales, se rapportant à une fonction publique, supposent une capacité politique qui n'existe pas sans la qualité de citoyen français (2).

Enfin, de ce que les étrangers, même jouissant des droits civils, ne peuvent remplir aucune fonction publique, il résulte encore qu'ils ne peuvent être ni agents de change ni courtiers (3). Telle est d'ailleurs la disposition formelle de l'article 7 de l'arrêté du 29 germinal an IX (4).

Je me suis déjà expliqué sur le point de savoir si un étranger peut être consul (5).

507. L'étranger, qui peut être nommé arbitre-juge, peut, à plus forte raison, être nommé arbitre-rapporteur (6) ou expert(7). C'est alors un simpleavisque luidemandent lesjuges ; il faut donc se déterminer, dans ce cas, moins parla capacité civile de l'étranger, que par sa capacité naturelle.

508. Quelquefois la validité d'un acte dépend du concours ou de la présence de témoins qui lui donnent un degré d'authenticité plus grand, en assistant l'officier public duquel il émane. En renfermant la question dans les termes du droit commercial, ou du moins des actes qui peuvent intéresser le commerce, elle se présente en matière de saisie-exécution, de contrainte par corps et de protêt. Aux termes de l'art. 585 du

(1) Sur les cas dans lesquels l'arbitrage forcé dégénère en arbitrage volontaire, voy. Dictionnaire du contentieux commercial^ v» Arbitrage forcp\

(2) M. Pardessus, n. 1439.

(3) M. MoUot, Des bourses de commerce, n. 85.

(4) L'art. 75 du Code de commerce d'Espagne renferme une disposition semblable.

(5) Voy. tit. I^ ch. m, sect, n, de ce même liv. II.

(6) Code proc, art. 429 et suiv.

(7) Ibid., 302 et suiv.

Code de procédure, l'huissier qui procède à une saisie-exécution doit ôtre assisté de deux témoins français. L'art. 783 du même Code, relatif à la contrainte par corps, veut que l'huissier qui lamet à exécution soit assisté dedeux recors. EnQn l'art. 473du Code (le commerce porte que les protêts sont faits par huissier assisté de deux témoins.

Nul doute en ce qui touche la saisie-exécution. L'art. 585 du Code de procédure est formel. Les témoins doivent être français. Un étranger, môme admis à la jouissance des droits civils, ne pourrait donc remplir cette fonction (1),

11 ne peut y avoir de difficulté que relativement à la contrainte parcorps(quand elle existail)ou au protêt,qui , d'après les articles précités, doivent être accornpagnés de l'assistance de recors ou de témoins. Mais si Ton réfléchit que l'assistance des recors ou des témoins n'est exigée que dans le but de fortifier l'authenticité de l'acte, et que la signature des témoins sur le procès-verbal en certifie les énonciations, que conséquemment les recors ou les témoins remplissent une fonction ou un office public, on reconnaîtra qu'ils doiventneccssairement ôlre Français, puisqu'un étranger, même admis à la jouissance des droits civils, ne saurait avoir une capacité suffisante pour remplir un office public (2).

Mais ici naît la question de savoir si le concours d'un étranger à un acte, comme témoin, est une cause de nullité, lorsqu'une erreur commune et partagée par ceux qui ont appelé cet étranger à leur prêter son assistance, lui attribue la qualité de Français. Cette question s'est maintes fois présentée en matière

(1) C'est ce qui a été jugé en matière de testament par la Cour de cassation le 23 janv. 18/1, par l'application de l'art. 989 du Gode civ., qui exige que les témoins d'un testament soient sujets du Roi et jouissent des droits civils : cette cour a décidé qu'un étranger qui jouissait des droits civils n'avait pas cette qualité de sujet (S., Coll. nouv., 3, 1, 283). — Voy., dans le même sens, M. Merlin, Répert., v° Témoin instiumentaire^ § 2, n. 3; M. Duranton, t. IX, n. 105 ; M. TouUier, t. V, n. 397 ; M. Delvincourt, t. ï, p. 311, et Favard, Répert., v° Testament, sect. I, § 3. Le contraire a cependant été jugé par la cour de Turin, le 18 avril i809 (S., Coll. nouv., 3, 2, 54).

(2) M. Pardessus, n. 419 et 1516. — Remarquez que l'art. 9 de la loi du 2G vent, an XI, sur le notariat, prescrit aux notaires de ne prendre pour témoins, dans leurs actes, que des citoyens français.

DROITS DES ÉTHANGKHS. 4 21)

de testament, et elle a presque toujours été résolue dans le sens le plus équitable; c'est-<'i-dire que la capacité putative a été considérée comme équivalente h la cap;icité réelle (i). Je crois, par la môme raison, qu'il doit en ôtre ainsi des témoins requis pour les actes dont il vient d'ôtre parlé.

Quant aux actes de l'état civil, comme ils ont pour but de constater des faits naturels et indépendants de la volonté, que le concours des témoins y est requis, non pour donner à Pacte plus de force et d'authenticité, mais uniquement pour certifier le fait qui s'est passé sous leurs yeux, et que, pour certifier ce fait, il suffit de la capacité naturelle de voir, d'entendre et de parler, il n'y a aucune raison pour que les étrangers soient incapables d'être témoins dans les actes de cette nature (2).

509. De ce que l'étranger, même non autorisé à établir son domicile en France, est capable d'y faire tous les contrats qui ressortent du droit naturel ou du droit des gens, il en résulte qu'il peut ester en jugement, et demander aux tribunaux l'exécution des contrats qu'il a pu faire. C'est, comme nous le verrons bientôt, ce qui résulte des articles 14 et 15 du Gode civil. Toutefois ce droit est surbordonné à certaines conditions et à des règles de compétence dont l'exposition viendra plus tard (3).

509 bis. Nous devons cependant dès à présent faire remarquer que le droit d'ester en jugement en France reconnu aux étrangers existe au profit des personnes morales aussi bien qu'au profit des personnes physiques, et par conséquent au profit des sociétés commerciales étrangères qui ne constituent que des personnes morales (4).

(1) Voy. M. Grenier, Des Donations, t. I, n. 256 ; M. TouUier, t. V, n. 407 ; M. Delvincourt, t. II, p. 828; M. Duranton, t. IX, n. 109, et t. XIII, n. 35, et Cass., 28 juill. 1831 (S., 32, 1, 174); Aix, 30 juill. 1838 (S., 89, 2, 85).

— Voy. nos notes 9 et 10 sur le § 439 de Zachariœ.

(2) M. Delvincourt, t. I, notes, p. 5G ; M. Rocco, p. 81 ; M. le premier président Portails, rapport déjà cité, p. 4G8 ; Marcadé, sur l'art. 37, Code civ.

— Contra^ M. Demolombe, t. I, n, 281.

(3) Voy. inf., sect, III.

(4) Voy. les arrêts cités dans les notes suivantes.

4 30 LIVRR II. TITRE. II. ClIAP. I. SECT. I. § I.

Maison s'est demandé, lorsque les sociétés anonymes ne pouvaient exister en France qu'avec l'autorisation du Gouvernement (I),si les sociétés anonymes étrangères, régulièrement constituées en pays étranger, ne pouvaient ester en justice en France qu'autant qu'elles y avaient une existence conforme aux prescriptions de la loi française, c'est-à-dire lorsqu'elles y avaient été autorisées.

Nous inclinerions à décider, en thèse générale, que toute société étrangère qui a été établie en pays étranger conformément aux lois de ce pays, et, par exemple, que toute société anonyme étrangère, régulièrement constituée en pays étranger, qui par conséquent est une personne morale dans son pays d'origine, conservait cette personnalité en France et pouvait ester en justice sans avoir besoin de remplir en France les conditions auxquelles était subordonnée l'existence légale des sociétés de cette nature (2).

Cependant il a été jugé par la Chambre des requêtes de la Cour de cassation, le l"août 1860 (3) et par plusieurs arrêts de Cour d'appel (4), que si la disposition de l'article 15 du Code civil suivant laquelle l'étranger a le droit de poursuivre judiciairement en France l'exécution des obligations contractées envers lui par un Français, s'appliquait aux personnes morales comme aux personnes physiques, ce n'était qu'autant que ces personnes morales avaient une existence conforme aux prescriptions de la loi française; et qu'ainsi les sociétés anonymes étrangères, quoique régulièrement constituées îlans le pays oti elles ont leur siège, n'étaient pas recevables à ester en justice en France si elles n'y avaient pas été autorisées par le gouvernement français.

Et ce qui donnait à cette jurisprudence un appui considérable, c'est une loi du 30 mai 1857 dont l'article 1" autorisait les sociétés anonymes et autres associations commerciales industrielles ou financières légalement constituées en

(1) Voy. iaf., t. III, n. 1979.

(2) Voy. M. Buclièi'e, Des valeurs mobilières^ n. 477,