IV

de prescription ou autres, qu'il aurait pu opposer au tireur, son créancier originaire; mais ce n'est pas par l'effet d'une novation, puisque l'indication de payement qui lui est faite ne le libère pas vis-à-vis de ce créancier : c'est parce que l'acceptation constitue une obligation personnelle envers le porteur, distincte de l'obligation antérieurement contractée envers le tireur; et ces deux obligations n'ont entre elles aucune incompatibilité.

Il suit de là, et cette conséquence est de la dernière importance, que si le tiré ne paye pas le montant de la lettre de change, le tireur qui l'a remboursée au porteur a contre le tiré non-seulement une action en payement de la lettre de change, mais encore une action en payement de l'obligation antérieure qui constitue le tiré son débiteur, de telle sorte qu'il peut, soit agir contre les cautions de cette obligation (l), soit se prévaloir contre son débiteur de tous les droits et privilèges attachés à la créance originaire, auxquels on ne saurait prétendre qu'il a renoncé sous prétexte d'une novation qui se serait opérée au moyen d'un changement dans la personne du créancier.

2213. Toutefois, si la lettre de change n'a pas pour effet nécessaire d'emporter novation et de substituer un créancier à un autre, cette novation ne répugne pas à son essence, et peut résulter des conventions particulières qui en auraient accompagné l'acceptation.

C'est ce qui a lieu par exemple lorsque, sur l'ordre du tireur, accepté par le tiré et par le preneur de la lettre, le tiré a porté sur ses livres le montant de la lettre de change du crédit du tireur, au crédit du preneur. Alors on peut considérer ic tiré comme libéré envers le tireur, auquel un nouveau créancier est substitué en la personne du preneur de la lettre. Quod si debùor,jussus a creditorc, in libro suo scripsit se debitoremilliuscui jussus est solvere, secuta ratihabitione per eum cui débet fierisolutio, liberatus est debitor a jubente, etillialteri tantummodo remanet obligatus. Cum igitur itle cuidirigitur tracta ,

(1) Paris,9juill. 1828, S., 9, 2, 114 ;D., 28, 2, 1GG.

reccptis litteris cambii, dirigit scripturam in libris rationum et dat creditum de remissa ei cui facienda est solutio, et sic per solam scripturœ directionem contingit solutio (1) . Alors se rencontrent les conditions requises par l'article 1271 du Code civil, à sa voir, un nouvel engagement par L'effet duquel un nouveau créancier est substitué à l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé.

Mais il faut bien remarquer que la novation ne résulte pas dans ce cas de cela seul que le montant de la lettre de change aurait été porté au crédit du preneur sur les livres du tiré ; le tiré ne peut se libérer lui-même ; il faut donc un acte qui démontre l'intention du tireur de libérerson débiteur en se substituant un nouveau créancier : intention qui, comme nous l'avons déjà vu, ne résulte pas de la lettre de change, et qui exige une manifestation particulière de volonté. C'est d'après l'ensemble des conventions des parties, secundum subjectam materiam, comme dit à ce sujet Raphaël de Turri (2), qu'on peut juger si les mentions faites sur les livres du tiré emportent novation à l'égard du tireur.

2214. Ce qui a été dit plus haut relativement à la cession qui n'emporte pas novation, bien qu'il y ait substitution d'un créancier à un autre en la personne du cédant et du cessionnaire, parce que le cessionnaire représente et continue la personne du cédant (3), doit également se dire de la subrogation (4), parce qu'ici encore le subrogé est censé ne faire qu'une seule et même personne avec le créancier dans les droits duquel il est subrogé; et surtout parce que la subrogation emporte de la part du subrogé une réserve expresse ou tout au moins tacite des droits attachés à la créance (5), tandis qu'il est au contraire de l'essence de la novation d'emporter l'extinction de ces mêmes droits. Nikilenim tara rcpugnatnovationi, disent les docteurs (6), quam prœservatio jurium per antea compétent ium.

(1) De Turri, De camb., disp. 2, quaest. 17, n. 2 et 3.

(2) lbid.,n. 11.

(3) Voy. sup., n. 2211.

(4) Ibid., sect. I, §2.

(5) Voy. sup.t n. 2L52.

(Gj Voy. Ansaldus, Disc. 79, n. 1-3.

C'est pourquoi, «tu dire des anciens cambistes, le payement d'une lettre do change par intervention n'opère pas novation de la créance (I) ; ce qui aujourd'hui ne pourrait faire question en présence de l'article 459, qui exclut toute idée de novation, en disposant que celui qui paye une lettre de change par intervention est subrogé aux droits du porteur.

5215. La novation qui résulte d'un changement dans la personne du débiteur, lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier, peut s'opérer de deux manières: soit sans le concours de l'ancien débiteur (2), soit avec son concours (3). Dans ]e premier cas, il y a expromission ; dans le second cas, il y a délégation.

L'expromission, qui suppose toujours une novation, a lieu lorsqu'un tiers intervenant, pour un débiteur déclare se porter débiteur à sa place, et est accepté comme tel par le créancier, qui consent à décharger l'ancien débiteur. E xpromissor definitur illequipro alio,novandianimo, promittit (4). C'est cette décharge qui caractérise l'expromission et conséquemment la novation; si le créancier n'était pas déchargé, l'intervention du tiers constituerait un cautionnement et non une expromission. Cette distinction est très-nettement indiquée par Hip. Marsilli, l'un des plus anciens commentateurs du titre du Digeste De fide/ussoribus, en ces termes : Expromissor est Me qui pro non obligato promittit, fidejussor intercedit pro aliquo obligato (5).

Comme je l'ai déjà dit, Texpromission peut avoir lieu sans le concours de l'ancien débiteur. La question a été autrefois controversée (6), mais aujourd'hui elle ne saurait être douteuse. L'article 1236 du Code civil, qui permet à un tiers non intéressé et agissant en son propre nom de libérer le débiteur en payant pour lui, permet à plus forte raison de le libérer à

(1) Ansaldus, ubi sup. ; Rote de Gênes, décis. 197, n. 4. (2)C. civ., 1274.

t (3)Ibid., 1275.

(4) Ansaldus, Disc. 17, n. 9.

(5) De fidejussoribus n. 4. — Voy. Pothier, Des oblig., n. 558.

(0) Voy. Faber, Code, liv. IV, tit. XIII; Ansaldus, Disc. 27, n. 6 et suiv.

l'aide d'une obligation nouvelle, personnellement contractée par un tiers (1).

On doit donc considérer comme une expromission toute obligation qui a été contractée par un tiers et acceptée par le créancier, dans l'intention clairement établie de libérer le débiteur. Le droit commercial en fournit quelques exemples.

2-216. On sait qu'en matière de faillite, l'article'576 du Code de commerce permet en certains cas au vendeur de revendiquer les marchandises expédiées au failli, et que l'article 577 lui permet de retenir les marchandises qui n'ont pas encore été délivrées ni expédiées. L'article 578 ajoute que dans le cas prévu par les deux articles précédents, les syndics ont la ^acuité d'exiger la livraison des marchandises, en payant au vendeur le prix convenu entre lui et le failli. Cet article autorise une véritable expromission : la masse des créanciers représentée par les syndics, en usant de la faculté que lui cou fère l'article 578 se met au lieu et place du failli qui est libéré, et contracte envers le vendeur une nouvelle obligation qui remplace l'obligation du failli, laquelle est éteinte.

Il suit de là que le vendeur ne peut opposer à la masse ou aux syndics qui ont exercé la faculté que leur ouvre l'article 578, les exceptions résultant de la faillite, et qu'ils auraient pu opposer au failli. Ainsi, le vendeur ne peut se prévaloir, vis-à-vis des syndics, de l'article 444 du Code de commerce, qui déclare le failli déchu du bénéfice du terme : le failli n'est plus débiteur, c'est la masse qui est débitrice, et à l'égard des dettes auxquelles la masse est directement etpersonnellement obligée, il n'y a point exigibilité par le fait de la faillite. Si donc la vente a été faite à terme, la masse doit jouir du bénéfice du terme, à la chnrge seulement de donner caution conformément à l'article 1613 du Code civil (2).

2217. Autre exemple. Le porteur d'une lettre de change, qui, au lieu de reeourir contre le tireur ou conlre les endosseurs, accorde un délai au tiré qui ne le paye pas à l'échéance,

(1) Touiller, t. VII, n. 273.

Uj M. Renouard, Des faillites, t. II, p. 362.

consent par là à une novation qui libère le tireur et les endosseurs au moyeu d'une sorte d'expromission par laquelle le tiré, bien que déjà obligé en son nom propre, assume sur lui seul l'obligation qui pesait également sur les autres coobligés (l). Novationem dicitur intervertisse et liber ationem scribentis litterarum cambiï, quando creditor cambii recepit portera pecuniœ debitœ ah eo qui litteras acceptavit et fidem cum eo kabuit de résidu* > (2).

Il en serait de même dans l'hypothèse inverse si le porleur non payé à l'échéance, au lieu d'agir contre le tiré ou les autres coobligés, accordait un délai au tireur, ou acceptait un nouvel engagement de sa part. Dans ce cas, il n'aurait plus aucun droit contre le tiré ou les autres coobligés qui seraient libérés par la novation, de telle sorte que si le tireur ne satisfaisait pas àson nouvel engagement,, le créancier n'aurait plus aucune action en garantie à exercer contre eux.

Mais ce nouvel engagement, constitutif d'une expromission qui opérerait novation, résulterait-il décela seul que le porteurde lalettrede change non payée àréchéancel'aurait passée dans le compte courant du tireur et l'en aurait débité ? La solution de cette question dépend des circonstances. Si la lettre de change a été passée au débit du tireur dans son compte avec le porteur par suite d'une opération intérieure qui n'a eu d'autre but que de déterminer l'état du compte courant, rien n'est changé dans la position des divers obligés, et le porteur conserve son recours contre eux (3). Si au contraire il résulte de l'état des faits qu'en passant la lettre au débit du tireur, le porteur a exécuté une convention antérieure par laquelle la lettre de change non payée devait rester au compte du tireur, dont à la même époque le porteur pouvait, d'après les résultats du compte, être constitué débiteur, alors la novation s'est opérée, et le porteur n'a plus contre le tireur que l'action qui résulte du compte courant (4).

(1) Cass.,21 mars 1808, S., 2, 1, 503; D., G, 617.

(2) Casaregis, Disc. 44, n. 1 etsuiv.

(3) Bruxelles, 18 juill. 1810, S., 3, 2, 308; D ., G, 714.

(4) Cass., 9 mars 18G4, S.. 64, 1, 185.

Dans tous les cas, de ce que le porteur, tout en passant le montant de la lettre de change au débit du tireur, aurait gardé l'effet par devers lui, je ne crois pas qu'on puisseen conclure, ainsi que l'a fait un arrêt de la Cour de cassation du 27 novembre 1827 (1), qu'il a conservé tous ses droits contre le tiré ou contre les endosseurs, et qu'aucune novation n'ait éteint les droits résultant de la lettre de change : la possession de l'effet par le porteur n'implique aucune contradiction avec les conventions qui, en opérant la novation de l'obligation primitive, en auraient annulé le titre, et qui auraient par suite libéré les coobligés, à qui ce titre cessait d'être opposable.

2218. A la différence de l'expromission, qui n'exige que le concours du créancier et de celui qui se met à la place du débiteur, la délégation exige nécessairement le concours du débiteur : c'est même le débiteur qui y joue le principal rôle, puisque c'est lui qui indique ou délègue le tiers qui doit payer à sa place. Mais cette indication qui, lorsqu'elle est accompagnée de l'engagement du nouveau débiteur, suffit pour qu'il y ait délégation, ne suffit pas pour qu'il y ait novation : il faut de plus que la délégation ait été acceptée parle créancier, et qu'il ait expressément déclaré qu'il entend décharger son débiteur qui a fait la délégation (2). Toutefois cette déclaration expresse n'exige aucune formule sacramentelle : il suffit qu'elle soit la conséquence nécessaire soit de l'ensemble des conventions des parties, soit des termes dans lesquels ces conventions sont conçues (3). La nécessité d'une décharge expresse résout la question autrefois très-controversée desavoir si la délégation parfaite, c'est-à-dire acceptée par le créancier, mais sans décharge expresse, emportait de plein droit novation, et condamne l'opinion qui, spécialement en matière commerciale, décidait qu'il n'y avait jamais de délégation sans novation (4).

(2)C. civ., 1275, 1277.

(3) Toullier, t. VII, n. 290; Duranton, t. XII, n. 309.

(4) Delegatio absque novatione non fit. — Voy. De Turri, Decamb., disp. 2, queest. 8, n. 37 et suiv. ; quuest. 19, n. 11; Ansaldus, Disc. 1, n. 20 ;

2219. Nous avons vu plus haut que l'acceptation d'une lettre de change n'a pas pour effet d'opérer novation à l'égard du tiré par la substitution d'un créancier à un autre dans la personne du porteur (1). L'acceptation d'une lettre de change n'opère pas non plus novation à l'égard du preneur et du tireur, par la substitution d'un débiteur à un autre en la personne du tiré ou de l'acceptant. Il est bien vrai qu'il y a au fond de toute lettre de change une sorte de délégation du tiré faite par le tireur, délégation acceptée par le créancier ou le preneur. Mais en recevant la lettre de change, même acceptée par le tiré, le preneur ne décharge par le tireur, puisque celui-ci continue d'être obligé pour le cas où le tiré ne payerait pas; et nous venons de voir que, sans cette décharge, la délégation n'emporte pas novation. La question a été autrefois fort controversée entre-les cambistes. Les uns voulaient que la remise d'une lettre de change acceptée par le tiré libérât le tireur au moyen d'une novation : Cùm is cui fit remissa nominatur in litteris, non solùm ad effectum mandati in eum collocati à datore de exigendo, sedetiam ad effectum acquirendi obligationem ab eo cui fit tracta, et id ex expresse voluntate tam debitoris quàm stipulatoris ex cambio, nil mirum si novare potest, ut de facto passim novare solet (2). Les autres, au contraire, voulaient que le tireur restât obligé jusqu'à ce que la lettre de change eût été payée : Dator litterarum combii remanet obligatus) usquè dura litterœ fuerint complétée (3) ; et conséquemment que l'acceptation du tiré n'opérât aucune novation au profit du tireur: Non inducitur novatio ex solâ acceptatione ordinis et promissione solvendi (4). C'est cette dernière opinion qui a prévalu, et aujourd'hui il n'y a plus de doute possible.

Disc. 2, G' 16; Disc. 17, n. 12 et suiv. ; Rote de Gênes, décis. 2, n. 24; décis. 19, n. 7 ; décis. 99, n. 2.

(1) Voy. sup., n. 2212.

(2) De Turri, De camb.t disp. 2, quœst. 8, n. 30 et suiv. ; Scaccia, p. 374, n. 246 et suiv., et 313.

(3) C'était la coutume de Gênes : Ex nolorià et generali consuetudine mercatorum Genuœ, quia quotiescumque quis facit litteras cambii et ille cui diriguntur acceptât et posteà non solvit, scribens remanet obligatus (Rote de Gênes, décis. 2, n. 41).

(4) Balde, in leg. Si litterarum, Cod. de solut. ; Casaregis, Disc. 436, n.4

Mais, de môme que nous l'avons déjà vu en parlant de l'expromission (1), le preneur ou le porteur qui, au lieu d'exiger du tiré son payement à l'échéance, lui ferait crédit et lui accorderait un délai, et qui l'accepterait ainsi pour son créancier unique, si per eum esset illius fides secuta, déchargerait le tireur, et ajouterait ainsi à la délégation ce qui lui manquait pour opérer la novation (2). Il en serait de même si, au lieu de recevoir un payement effectif, le porteur avait consenti à ce que le montant de la lettre de change entrât dans un compte courant qu'il aurait chez le tiré (3).

±220. Comme je l'ai déjà dit, la novation entraîne l'extinction de l'ancienne obligation et de ses accessoires, tels que privilèges, hypothèques, cautionnement, etc. Puisqu'elle a la force d'un payement, vim solutionis (4), elle doit produire les mêmes eflets (5).

2221. Ces effets sont même indépendants de la validité de l'obligation nouvelle et des événements ultérieurs qui en empêcheraient l'exécution. La novazione, dit Casaregis, nasce subito dalla di lui creazione del nuovo contratto innovativo del primo, e nondalla di lui esecuzione (6). Ainsi, la nullité du titre nouveau, la perte ou l'éviction de la chose donnée en payement, l'insol-" vabilité du débiteur délégué, ne font pas revivre les droits qui résultaient de l'obligation dont la novation a procuré l'exctinction.

Mais il en serait autrement si l'obligation nouvelle était atteinte d'une nullité radicale, et dénuée par conséquent de toute existence soit civile, soit naturelle. En effet, de même que la validité de la novation ou de la seconde obligation est subordonnée, ainsi que nous l'avons déjà vu, à l'existence de

et suiv. ; Disc. 58, n. 2 et suiv. ; Disc. 78, n. 22; Disc. 190, n. 1G et 17 ; Ansaldus, Disc. 17, n. 20; Rote de Gênes, décis. 2, n. 41; décis. 108, n. 2.

(1) Voy. su})., n. 2212.

;2) Rote de Gênes, décis. 1, n. 37 et suiv. ; de Luca, Decredito, Disc. 25, n. 2 et 3.

(3) De Turri, De camb.t disp. 2, quaest. 19, n. 23 ; Rote de Gênes, décis.

(4) Casaregis, Disc. 2l, n. G et suiv.

(5) Voy. sup., n. 2140.

(6) Disc. 198, n. 12.

la première (1), de môme aussi l'extinction de la première est subordonnée à l'existence de la seconde.

Si donc, par exemple, la chose donnée en payement n'existait plus au moment où la novation est conclue, lanovation ne produirait aucun effet, parce que la dation en payement serait nulle faute d'objet ; tandis que si le créancier qui a reçu une chose en payement en était évincé plus tard par un tiers, la première obligation n'en serait pas moins éteinte, sauf toutefois l'action en garantie que ce créancier pourrait exercer contre son ancien débiteur (2).

±222. Quand la novation résulte d'une délégation et que le délégué est en état de faillite ou de déconfiture, l'article 1276 du Gode civil accorde au créancier un recours contre le débiteur qui a fait la délégation, pourvu que ce recours soit expressément réservé par l'acte.

Remarquons que pour l'exercice de ce recours, qui n'était pas admis par l'ancienne coutume commerciale (3), il faut que la faillite soit ouverte, c'est-à-dire déclarée; il ne suffirait pas que le délégué fût en état de cessation de payements, si cette cessation de payements n'avait pas été suivie d'un jugement déclaratif. C'est ce qui résulte des termes mêmes de l'article 1276 du Gode civil, qui vient ainsi à l'appui du système que j'ai longuement développé sur la nécessité d'un jugement déclaratif pour la constitution légale de l'état de faillite (4).

2223. Nous avons déjà vu (5) que, par la novation faite entre le créancier et l'un des débiteurs solidaires, les codébiteurs sont libérés. De même la novation opérée à l'égard du débiteur principal libère les cautions. Néanmoins, si le créancier a exigé, dans le premier cas, l'accession des codébiteurs, ou, dans le second, l'accession des cautions, l'ancienne obligation

(1) Voy. sup., n. 2293.

(2) Casaregis, Disc. 42, n. 6.

(3) Decoctio débitons delegati non facit quia nihilominus delegans rcmaneat Uberatus (Ansaldus, Disc. 3, n. 19; Rote de Gènes, décis. GO, n. Il ; Scaccia, De com., § 2, gl. 5, n. 29G et suiv.).

(4) Voy. sup., t. II, n. 11GG.

(5) Voy. sup., t. III, n. 2042.

subsiste, si les codébiteurs ou les cautions refusent d'accéder au nouvel arrangement (I).

Sommaire. — 2224. Ce qne c'est que la remise de la dette. Remise volontaire. Remise forcée ou concordat. — .2225. Remise volontaire. Capacité. — 222G. Formes : expresse; tacite. — 2227. Présomptions diverses. Remise du titre. — 2228. La quittance du capital, donnée sans réserve, em porte- t-elle remise des intérêts?— 2229. Porter une créance sur les livres à l'arlicledes pertes n'est pas en faire la remise. — 2230. Renonciation aux garanties; au nantissement ; à la caution. — 2231. Effets de la remise relativement aux codébiteurs solidaires;... relativement aux cautions, aux endosseurs, à l'accepteur. — 2232. Remise forcée ou concordat. Termes : Renvoi. Qui peut consentir au concordat; mineurs; parents; femmes. — 2233. Effets du concordat relativement à la caution du débiteur. — 2234. De la caution d'un créancier hypothécaire. — 2234 bis. De la remise résultant d'un concordat amiable. — 2235. La résolution du concordat fait revivre la totalité des dettes relativement aux cautions, comme relativement au débiteur principal. — 2236. Des cautions qui interviennent au concordat.

2224. La remise de la dette est la renonciation du créancier aux droits qui lui appartiennent contre le débiteur. Cette renonciation, soit qu'elle ait lieu gratuitement, soit qu'elle intervienne à la suite d'arrangements particuliers et à titre onéreux, éteint, dans un cas comme dans l'autre, l'obligation dont le créancier fait remise au débiteur, en consentant à ne pas s'en prévaloir.

La remise de la dette est volontaire ou forcée.

La remise volontaire est celle qu'un créancier fait à son débiteur, soit de son propre mouvement, soit en exécution d'une convention antérieure; ou bien encore, celle qui est faite par plusieurs créanciers, d'un consentement unanime, et sans que la volonté des uns ait été ou ait pu être imposée aux autres.

La remise forcée est celle qui, étant faite par plusieurs créanciers collectivement, peut être imposée par la majorité à la minorité, et par les créanciers présents et délibérants aux" créanciers absents. Elle conserve le caractère de remise

(1)C. civ., 1281.

forcée, lors môme qu'il y aurait enlre tous les créanciers unanimité pour l'accorder au débiteur, parce qu'elle aurait également lieu quand bien même la volonté de tous les créanciers ne se confondrait pas dans un vote unanime. La remisé forcée est particulière au droit commercial, et n'a lieu que par suite du concordat intervenu entre un débiteur failli et ses créanciers.

Quoique la remise volontaire puisse avoir lieu aussi bien en matière commerciale qu'en matière civile, il y a cependant peu de chose à en dire ici, parce que c'est une des manières les moins ordinaires d'éteindre une obligation commerciale. La remise volontaire implique le plus souvent une libéralité; et rien ne répugne plus que la libéralité au caractère des actes commerciaux qui ont toujours et nécessairement le profit pour objet essentiel. Nous allons cependant indiquer les principes généraux qui régissent la remise volontaire, avant de rappeler les règles particulières à la remise forcée ou au concordat commercial.

2225. La capacité nécessaire pour faire ou accepter la remise d'une dette se détermine par le caractère même de cette remise. Si elle est faite à titre gratuit, toute personne capable de donner ou de recevoir à titre gratuit, peut la faire ou l'accepter. Si elle est laite moyennant un prix, elle exige de la part du débiteur la capacité d'aliéner, et de la part du créancier la capacité d'acquérir à titre onéreux (1).

2226. La remise de la dette n'est en général soumise à aucune forme particulière. Elle peut donc être faite expressément ou tacitement; mais, dans l'un comme dans l'autre cas, elle constitue un contrat qui ne lie les parties que lorsqu'il est devenu parfait. Il suit de là que la remise peut être rétractée tant qu'elle n'a pas été acceptée par celui au profit de qui elle est faite, de telle sorte que, si elle a été offerte par lettre, elle ne devient définitive et irrévocable qu'après que celui à qui elle a été offerte a répondu qu'il l'acceptait (2).

(1) Pothier, n. 583 et suiv. ; Toullier, t. VII, n. 320 et 333; Buranton, t. XII, n. 342 et suiv.

(2) Pothier, u. 578; Toullier, n. 321; Pardessus, n. 252. — Voyez, sur la formation des contrats par lettres, sup.y t. III, n. 1453 et suiv.

2227. La renonciation à un droit ne se présumant jamais, il en résulte qu'en général la remise tacitement faite ne se présume pas, et doit être clairement établie par l'ensemble des actes ou des faits dont on prétend la faire résulter. Cependant il est certains actes auxquels la loi attache une présomption de remise tacite. Ainsi, aux termes de l'article 1282, la restitution volontaire du titre original sous signature privée, par le créancier au débiteur, fait preuve complète de la libération du débiteur, et conséquemment de la remise de la dette qui est un moyen de libération (1), sans que le créancier puisse être reçu à prouver que cette restitution volontaire

'n'a pas eu lieu dans le but de libérer le débiteur. Mais le créancier peut être reçu à prouver que la restitution n'a pas été volontaire. Ce n'est pas à la possession du titre que le Code attache la preuve de la libération: c'est à la remise ou à la restitution de ce titre. Or, si la possession fait présumer cette restitution, il me paraît manifeste qu'elle n'en fait pas preuve complète, et que le créancier peut, dès lors, être admis à combattre cette présomption par des présomptions ou par des preuves contraires (2).

Ainsi encore, aux termes de l'article 1283, la restitution volontaire de la grosse du titre notarié, fait présumer la remise de la dette ou le payement; mais> dans ce cas, le créancier qui peut encore prouver l'existence de la créance et en poursuivre le payement, en se faisant délivrer une seconde grosse, est admis à prouver que la remise de la première, quoique faite volontairement, n'a pas eu pour but de libérer le débiteur (3).

2228. En dehors des présomptions signalées par la loi, il s'en rencontre d'autres que les circonstances peuvent élever à la hauteur d'une preuve complète. Telle est la quittance

(1) Litterœ cambii solutœ soient remanere pênes debitores (Rote de Gênes, décû. 26, n. 23).

(2) Cass., 17 avril 18GO, S., 60, 1, 518. — Voy., au surplus, sur la question, qui n'est pas sans difficultés, Pothier, n. 572; Toullier, t. VII, n. 324 et suiv. ; Duranton, t. XII, n. 364.

(3) Duranton, t. XII, n. 365. — Voy. Bordeaux, Il juill. 1859, S, (îO, 2. 02.

donnée sans réserve pour le capital, de laquelle on peut facilement induire la remise des intérêts (1).

2229. Scaccia examine la question de savoir si, par cela seul .qu'un commerçant a porté sur ses livres une créance véreuse à l'article des pertes, inter avarias, on doit en conclure qu'il a fait remise de la dette au débiteur sur la solvabilité duquel il ne croyait pas devoir compter: et il décide avec raison qu'on ne peut trouver dans un pareil fait rien qui implique l'intention de remettre la dette, alors môme qu'on y trouverait la preuve que le créancier considérait la, créance comme définitivement perdue. Il se fonde sur ce que la remise d'une dette est un acte essentiellement volontaire, tandis qu'une perte est un malheur auquel on se résigne parce qu'on ne peut faire autrement, mais auquel on ne consent pas, et qui ne change pas de caractère par sa mention sur des registres qui doivent présenter l'état exact et véritable des affaires du créancier : Pati avariam non est donare, remittere vel rementiare, sed est coactè damnum pati: ergo creditor indicando in ejus libris avariam, non libérât debitorem (2). Et Scaccia ajoute que telle était, de son temps, la pratique commerciale : Et ità de stylo servari sœpe à mercatoribus audivi.

2230. De même les actes par lesquels le créancier manifesterait sa confiance dans la bonne foi ou dans la solvabilité de son débiteur, eu renonçant aux garanties qui lui auraient été primitivement accordées, n'impliquent pas une renonciation à la créance même. C'est ce qui a lieu spécialement aux termes de Tart. 1286 du Code civil pour la restitution de la chose donnée en nantissement, qui ne suffit pas pour faire présumer la remise de la dette; et, aux termes de l'article 1287, pour la remise accordée à la caution, qui ne libère pas le débiteur principal.

2231. La preuve ou la présomption résultant de la restitution du titre original, ou de la grosse du titre, profite au co-

(1) Recipiens sortem absque protestatione remittit interesse (Rote de Gônes, décis. 80, n. 3).

(2) De comm., et camb., § 2, gl. 5, n. 37 et suiv.

débiteur de celui à qui celte restitution a 616 faite (1). De môme la remise ou décharge conventionelle au profit de l'un des cod6biteurs solidaires libère tous les autres, à moins que le créancier n'ait expressément réservé ses droits contre ces derniers, auquel cas, il ne peut plus répéter la dette que déduction faite delà part du codébiteur à qui il a fait remise (2).

Quanta la remise accordée au débiteur principal, elle libère les cautions qui ne peuvent être obligées qu'accessoirement; mais celle qui est accordée à l'une des cautions ne libère pas les autres, parce que les obligations des diverses cautions sont indépendantes (3). C'est pourquoi la remise faite à l'un des endosseurs coobligés au payement d'une. lettre de change, qui sont à la fois codébiteurs et cautions les uns des autres, ne libère parles autres coobligés contre lesquels le porteur ne cesse pas d'avoir un recours, tandis que la remise faite à l'accepteur, qui est l'obligé principal, libère les endosseurs qui ne sont tenus que comme cautions et pour le cas seulement où l'accepteur ne payerait pas.

2232. Je borne à ces courtes indications les explications relatives à la remise volontaire, et j'arrive à la remise forcée résultant d'un concordat, la seule qui présente en matière commerciale un véritable intérêt.

Sur ce point encore, j'aurai peu de chose à dire . En parlant de l'effet des obligations à l'égard des tiers, j'ai déjà exposé les règles particulièresau concordat, commentil se forme et comment il devient obligatoire pour tous les créanciers (4); je n'ai donc pas à y revenir ici, et je me bornerai à entrer dans quelques détails sur la capacité nécessaire pour concourir au concordat et sur son effet à l'égard des cautions, points sur lesquels la remise forcée qui a lieu par l'effet du concordai, diffère essentiellement de la remise volontaire.

Nous avons vu tout à l'heure (5) qu'il faut être capable de

(1)C. civ., 1284.

(4) Voy. sup., t. III, n. 1730 et suiv. (L) Voy. sup., n. 2226.

contracter, d'aliéner et d'acquérir, pour pouvoir faire ou accepter une remise. Il en est autrement du concordat : pour y consentir, il n'est pas nécessaire d'être capable d'aliéner, et j'ai expliqué assez longuement, en traitant de la capacité des mineurs, agissant seuls ou avec l'assistance de leur tuteur, comment le tuteur d'un mineur peut, sans l'autorisation du conseil de famille, prendre part à un concordat dans une faillite dont le mineur est créancier (1). Pothier en donne une fort bonne raison en disant que la remise qui a lieu par concordat, n'étant pas faite tant animo donandi que dans l'intention de s'assurer par ce moyen du surplus de la dette, peut passer pour un acte d'administration dont un tuteur est capable (2).

Une question qui a quelque analogie avec celle qui précède et qui peut êîre considérée jusqu'à un certain point comme une question de capacité, est celle de savoir si les ascendants ouïes descendants du failli, son conjoint, peuvent voter au concordat. Ce point a été autrefois très-vivement controversé. Gasaregis (3), après avoir cité des auteurs aujourd'hui fort inconnus (4), qui excluaient môme les parents du droit de prenre part au concordat, in hoc numéro majoris partis creditorum nonesse computandos consanguineos débit oris, qui se subscripserunt illius accordio, se prononce pour l'opinion contraire avec Straccha (5), qui rectius in contrarium tenuit, et un grand nombre d'autres auteurs parmi lesquels on remarque notre Tiraqueau (6); tandis que, d'un autre côté, il se joint au cardinal de Luca (7), pour condamner l'opinion de ceux qui permettaient à la femme du failli de prendre part au concordat : il ne veut pas qu'elle y apporte un vote dont l'affection ou la crainte altéreraient la liberté, ob rationem summœ suspi-

(1) Voy. slip., t. II, n. 1087 et suiv.

(2) Desob/ig., n. 583.

(3) Dise. 172, n. 7 et suiv.

(4) Rodrigues, De concursu crédit., part. I, proœ-n., n. 37.

(5) De decoct., part. VI, n. 9.

(6) De utroq. retrat. inprœfat.y n. 44.

(7) Decredito, Disc. 15V, n. 16.

ciom's et non liberiassensiis, sive propter nimiam àffectionem^ six >■ propter metum reverentialem.

Mais sous le droit positif moderne les incapacités ne se pré- Mimentpas; on ne peut donc, en l'absence d'un texte prohibitif, refuser aux ascendants ou auwdescendants du failli, à sa femme, de concourir par leur vote à un concordat qui peut leur ôtre opposé (1). Si des raisons de convenance ne permettent pas d'accueillir la provocation de faillite, par un fils contre son père, par une femme contre son mari (2), aucune raison de Ce genre ne s'oppose, lorsque la faillite est déclarée, à ce qu'ils puissent y débattre leurs intérêts, ou y défendre ceux du failli. Pothier fait môme très-bien remarquer que la remise qu'une femme ferait par concordat à son mari failli, de ce qu'il lui doit, ne serait pas atteinte par les lois qui limitent la faculté que les époux ont de se faire des donations ou des libéralités, une pareille remise étant faite plutôt par composition que par donation (3).

2233. Nous avons vu plus haut que la remise accordée au débiteur principal libère les cautions. Mais il en est autrement de la remise partielle accordée par le concordat au débiteur principal failli. La raison de cette différence est que la remise accordée au failli n'est pas volontaire (4), ni faite dans l'intention de rendre meilleure la condition du failli, et de lui procurer une libération proprement dite; mais dans le seul but de lui permettre de payer plus sûrement la somme à laquelle est réduite la créance primitive. Le concordat suppose moins une remise proprement dite, qu'une sorte de constatation légale de l'impossibilité dans laquelle se trouve le débiteur de payer au delà d'une certaine somme. Et il est clair que cette impossibilité ou cette insolvabilité relative ne peut porteraucune atteinte au droit du créancier contre la caution du débiteur, puisque ce droit existe précisément dans la préion d'une insolvabilité plus ou moins complète, quelle que

(1) Cass.,22août 1843, S., 44, I, 18G.

Pardessus, n. 1009; Boulay-Paty, n. 35; M. Renouard, t. I, p. 271. Det oblig., n. 686.

\, Voy. sup., n. 28'* i.