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258 LIVRE V. TITRE I. CLiAl'. VI.

quœ regulariter pro legitimis non kabentur, admittendœ sunt tanquam légitimée? Dicet aliquis cum ex œquiiale procedendum sit,

verisimilem probationem à judicibus mercatorum gui boni virisunt

quique œquitatis amatores esse debent , admittendam esse )Iihi

autem in projjosità quœstione respondendum videtur jus singulare in probationibus in curiâ mercatorum constituendum esse et non propterea légitima? probationes requirantur % nec verisimilca suffîciant. ldque eleganter probavit Socinius (In cons. 120, Cum in prœsenti, etc., col. 7, vers. Nec exeo, lib. I). Ait enim in curiù mercatorum probationes ieyiiimas esse debere;tantum enim rejectŒ videntur cavillationes et illegitimœ defensiones cum autem probationes veritalem respiciant, et mérita causa? ', non autem rigorem juris in procedendo, concludendum mérita videtur probationeslegitimas esse oportere,et consequenter ex œquitate procedendum esse quœ juri conformis sit (1). Si telle était la doctrine à une époque où les limites du droit commercial n'étaient pas déterminées comme aujourd'hui, à plus forte raison ne peut-on pas élever, de nos jours, les doutes qu'on élevait autrefois sur le devoir des juges decommerce de se renfermer dans les moyens de preuves autorisés par la loi.

2367. Au surplus, bien que la vérité soit une, il y a tant de manières de la prouver, et le degré d'autorité des preuves est soumis à tant de variations, selon les temps, les lieux et les personnes, que la meilleure loi est celle qui laisse au juge le plus de latitude dans le choix des moyens propres à le conduire à la découverte de la vérité. 11 y a plus d'un inconvénient à emprisonner le juge dans un cercle de preuves nécessaires, et à le mettre. dans l'alternative de mentir à sa conscience en niant un fait qui lui paraît évident, mais qui n'est pas légalement prouvé par les moyens spécialement autorisés pour, ce fait particulier, ou de mentir à la vérité légale en attribuant aux moyens de preuves autorisés un résultat qui est dû à des moyens non autorisés. La loi romaine, si formaliste d'ailleurs, était donc dans le vrai, lorsque, par l'organe de l'empereur Adrien, elle reconnaissait qu'il était impossible de déterminer

(1) Straccha, Quomodo in causis mercatorum procedendum sit. De probationibus, n. 1.

les moyens de preuves convenables à chaque fait particulier, et recommandait aux juges, au lieu de s'astreindre à suivre une voie particulière, de s'engager dans toutes celles qui paraissaient devoir les conduire à la découverte de la vérité: Quœ argumenta ad quem modum probandœ cuique rei suffîciant nullo certo modo satis defîniri potest ; sicut nonsemper ità sœpè sine puhlicis monumentis eu jusque reiveritas deprehenditur , aliàs numerus testium, aliàs dignitas etauctoritas, aliàsveluti consentions fama confirmât rei de quâ quœritur fidem. Hoc ergo solum tibi rescribere possum summatim ; non utique ad unam probationis speciem. cognitionem statim alligari debere, sed ex sententiâ animi tui te œstimare oporteret quid aut credes aut parum probatum tibi opi • naris ({).

Sans laisser aux juges autant de latitude que la loi romaine, la loi française, surtout en matière commerciale, leur donn 3 cependant une certaine liberté. S'il y a des contrats qui ne peuvent se prouver que par certains moyens spécialement déterminés, il y en a d'autres qui peuvent se prouver par toutes sortes de preuves; s'il y a des faits probants contre lesquels aucune preuve contraire n'est admise, il y en a d'autres qui, loin d'exclure la preuve contraire, la provoquent, et dont l'autorité résulte principalement de la contradiction.

Les preuves juridiques sont donc de plusieurs sortes : il y a les preuves générales, qui s'appliquent à toutes sortes d'actes ou d'obligations, et les preuves spéciales, qui s'appliquent à quelques obligations particulières, Il y a les preuves nécessaires, qui sont complètes et absolues en ce sens qu'elles n'ont besoin d'être fortifiées par aucune autre, et les preuves facultatives, dont la force dépend du degré de confiance que les juges croient devoir leur accorder, et qui peuvent être corroborées ou combattues par d'autres. Nous verrons des exemples de ces distinctions et de ces différences à mesure que nous traiterons des différents modes de preuve.

2368. Considérées sous le rapport de leurs sources, les preuves se réduisent à trois espèces particulières : la preuve écrite , la preuve orale, qui, l'une et l'autre, sont le témoignage de

(1; L. I, §3, fl\ Detestibus.

l'homme, verbal ou écrit; et les inductions qui se tirent par la voie du raisonnement d'un lait connu a un fait inconnu, et qu'on peut embrasser sous la dénomination générale de présomptions, parce qu'il n'est pas dans leur nature de produire une certitude absolue, et qu'elles reposent sur un ensemble de notions dont la réunion permet de croire à la vérité d'un fait et le rend plus probable que le fait contraire.

2369. Cette division rationnelle n'a pas été exactement suivie par le Code civil, qui admet cinq modes de preuves : la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu de lapartie etle serment (I). L'aveu de la partie et le serment rentrent dans la preuve orale, et le légistateur les fait figurer parmi les présomplions, bien qu'ils soient de nature à constituer une preuve complète et proprement dite. On peut en dire autant de l'autorité de la chose jugée, que le Code classe parmi les préspmptions, bien qu'au fond la preuve qui résulte de l'autorité de la chose jugée soit une preuve littérale (2).

2370. On trouve, dans l'article 109 du Code de commerce, une énumération des modes de preuves admis en matière commerciale, à laquelle on peut adresser un autre reproche, le reproche d'être incomplète. Aux termes de cet article, les achats et les ventes se constatent par actes publics, par actes sous signatures privées, par le bordereau ou arrêté d'un agent de change ou courtier, dûment signé par les parties, par une facture acceplée par la correspondance, parles livres des parties, et enfin par la preuve testimoniale. Cet article ne parle pas des présomptions, de l'aveu de la partie et du serment. Mais il est bien évident que les contrats commerciaux peuvenl aussi se constater par les présomptions, par l'aveu delà partie, par le serment, parce que ces modes de preuves sont de droit commun, et qu'on ne pourrait, sans se mettre en opposition avec les nécessités les mieux établies, refuser aux obligations commerciales, rapidement conçues et exé-

(1) C. civ., 13i5.

(5) Ibid., 1350.

cutées, des moyens de preuve qu'on accorde aux obligations civiles dont on a tout le temps de constater la formation.

Néanmoins, dans l'examen de ces divers moyens de preuves, je suivrai, pour plus de clarté, l'ordre et la division adoptés par le Code de commerce, en les combinant avec la division générale établie par le Code civil.

2371. Mais, auparavant, je dois faire deux remarques générales sur le sens et la portée de l'article 109 du Gode de commerce.

La première, c'est que cet article 109, bien qu'il ne parle que des achats et ventes, est cependant applicable à tous les contrats commerciaux pour la preuve desquels un certain mode de preuve n'est pas spécialement exigé. Il y a sans doute des modes de preuve, parmi ceux qu'il énumère, qui ne sont applicables qu'aux achats et ventes proprement dits : tels sont les bordereaux des agents de change ou des courtiers, les factures. Mais tous les actes commerciaux se résolvant en définitive en un achat ou une vente, ou conduisant à un achat ou à une vente (1), peuvent, en règle générale, se prouver par les autres moyens énumérés dans l'article 109, à moins qu'une exception spéciale ne les soumette à des règles particulières.

2372. La seconde, c'est que l'ordre dans lequel l'article 109 énumère les preuves indique en même temps l'ordre dans lequel elles doivent être admises, soit qu'elles concourent ensemble, soit à défaut les unes des autres (2). Il suit de là que la production d'un acte public dispense de rechercher s'il y a un acte sous seing privé; que celle d'un acte sous seing privé dispense de rechercher s'il y a un bordereau, et ainsi de suite; tandis que la preuve résultant, par exemple, de la correspondance ou des livres des parties, peut être détruite par celle qui résulterait d'un acte public ou sous seing privé. Du reste, on comprend que la force respective de ces divers moyens de preuve dépend, en grande partie^ du sens que l'interprétation reconnaît aux actes ou documents dans lesquels

(1) Voy. sup., t. I,n. 10.

(2) Rapport de M. Panvillier, au Corps législatif, p. 39.

on prétend les trouver, et que, sous ce point de vue, un acte sous seing privé peut, en certains cas, l'emporter sur un acte authentique, et la correspondance sur un acte sous seinii privé.

2373. Quant à la preuve testimoniale, nous verrons plus tard si elle peut être admise concurremment avec les autres moyens de preuve ou de préférence à ces moyens (1). Bornons-nous, quant à présent, à poser eu principe que l'article 109 laisse aux tribunaux de commerce, dans l'admission de lapreuve testimoniale, une latitude que n'ont pas les tribunaux civils, en leur permettant de l'admettre quelle que soit la somme à laquelle s'élève l'intérêt de la contestation, et sans commencement de preuve par écrit. C'est là un point dont la justification viendra en , son lieu (2), mais qu'où peut dès à présent tenir pour certain, et dont nous tirerons bientôt des conséquences fort importantes.

SECTION 1. — De la preuve littérale.

Sommaire. — 2374. Ce que c'est que la preuve littérale. — 5375. Écrits desquels elle résulte. Des actes. Acte authentique; acte sous seing-privé.

— 237G. Différence entre les actes sous seing privé et les écritures privées.

— 2377. Des tailles. — 2378. Titre original... primordial. Acte récognitif... confirmatif. — 237 9. De la foi et de l'autorité des actes selon les personnes à qui on les oppose. De la foi due à l'acte authentique et aux actes sous signature privée. — 2380. Dispositions du Code à cet égard. — 2281. Foi due aux actes entre les contractants et leurs héritiers. — 2382. Entre les ayants-cause et les tiers : ce qu'on entend par tiers et par ayant-cause. — 2383. Distinction entre le dispositif des actes et ce qui y est exprimé en termes énonciatifs.

2374. Comme nous l'avons vu tout à l'heure, le témoignage de l'homme, écrit ou verbal, est la principale source des preuves : la preuve littérale est celle qui repose sur le témoignage écrit.

2375. La preuve littérale peut résulter de diverses sortes d'écrits.

Si un écrit est spécialement rédigé pour constater contra-

(1) Voy. inf.} sect. II.

(2) Voy. ibid.

DE LA PREUVE LITTÉRALE. 26!l

dictoirement certains faits ou certaines conventions, cet écrit est ce qu'on appelle un acte, un titre ou un contrat, en transportant ainsi à l'écrit qui constate l'acte {quod aclum est), le contrat ou le titre résultant du contrat, le nom de la chose constatée. C'est Yinstrumentum, Y instrument de la loi romaine, expression qu'un néologisme de bon aloi finira, je l'espère, par faire entrer de pins en plus dans le langage de la jurisprudence.

L'acte est authentique quand il est rédigé par un officier public ayant qualité ; il est privé quand il est l'œuvre des parties.

2376. Si une écriture privée, tout en constatant ou en rappelant un fait, n'a pas eu pour but de le constater d'une manière contradictoire, de telle sorte qu'on ne puisse pas y avoir un acte proprement dit, un instrument, elle rentre dans la classe

• des documents compris sous la dénomination de papiers domestiques: telle est la correspondance, tels sont les livres ou registres, dont la force probante acquiert en matière commerciale une énergie qu'elle n'a pas dans les matières purement civiles.

2377. On assimile à la preuve littérale les tailles corrélatives à leurs échantillons, dans lesquelles un signe de convention remplace les signes écrits ou les caractères de l'écriture.

2378. Enfin l'autorité ou la force probante des titres varie suivant qu'il s'agit d'un titre original, ou d'une copie, d'un titre primordial, ou d'un acte récognitif ou confirmatif.

2379. Avant d'entrer dans l'examen de ces différentes sortes de preuve littérale, je dois faire une observation qui leur est commune, mais qui s'applique plus particulièrement aux actes authentiques et aux actes privés.

Cette observation portcsur le plus ou le moins d'autorité des actes, selon les personnes qui s'en prévalent ou à qui on les oppose.

Pothier a établi sur ce point une théorie dont il avait puisé les éléments dans Dumoulin, et que le Code civil s'est borné à reproduire.

Suivant Pothier, les actes authentiques font foi contre les

parties, leurs héritiers et ceux qui sont en leurs droits. Ils font pleine foi contre ces personnes de tout le dispositif de l'acte, c'est-à-dire de tout ce que les parties ont eu en vue et qui fait l'objet de l'acte; ils font également pleine foi de ce qui y est exprimé en termes énoncialifs, lorsque les énonciations ont trait à la disposition; les énonciations étrangères au dispositif de l'acte ne font point preuve entière, même contre les personnes qui ont été parties à l'acte. Quant aux tiers, les actes authentiques ne peuvent point leur être opposés, en ce sens que ceux qui sont restés étrangers à un acte ne sont pas liés par lui. Mais l'acte prouve contre les tiers rem ipsam ; c'est-àdire que le fait de la convention et les conséquences légales de ce fait peuvent dès lors leur être opposés (1).

Les actes sous seing privé, lorsqu'ilssont reconnus, ou tenus pour reconnus, font, contre ceux qui les ont souscrits, leurs héritiers ou successeurs, la même foi que les actes authentiques; de même que les actes authentiques, ils ne font pns foi contre les tiers, sinon que la chose convenue dans l'acte s'est effectivement passée, probant rem ipsam. Mais ils ont cela de moins que les actes authentiques, que ceux-ci, ayant une date constante par le témoignage de l'officier public qui les a reçus, font foi contre les tiers que la chose contenue dans l'acte s'est passée dans le temps porté dans l'acte; au lieu que les actes sous signature privée étant sujets à être antidatés, ne font foi contre les tiers que la chose qu'ils renferment s'est passée, que du jour où leur date est devenue certaine (2).

Quœritur, avait déjà dit Dumoulin, quoadjus eteffectumactùs gesti ; et tune aut inter quos confectum est, corum hœredes, vel causam habentes, in quantum causam habent, aut inter penitus extraneos. In primo membro plene probat et prœjudicat, nedu.m in tenore et dispositions instrument!, sed etiam enunciativis et quoad omnem solemnitatem et prœsumptionem resultantem ex instrumento et contentis in eo. Secundo membro, videlicet inter extraneos, et illis non prœjudicat, quia res inter alios acta non nocet, nec obligat, aut facit jus inter alios (3).

(1) Des oblig., n. 701 et suiv.

(2) laid., n. 708 et 7i5.

(3) Coutume de Paris, art. 5, n . 10.