IV

meilleur moyen de faire comprendre le sens de la portée de la loi actuelle.

Malgré l'usage qui s'était généralement introduit de tenir des livres, usage qui était principalement observé par les commerçants (1), il ne paraît pas qu'à Rome les livres, soit des commerçants, soit des non-commerçants, fissent indistinctement foi de leur contenu (w2). Il résulte bien de plusieurs passages des plaidoyers de Cicéron pourRoscius, pour Cluentius, contre Verres, que les livres pouvaient être produits, à titre de renseignements et de présomptions ou de commencement de preuve ; mais il en résulte aussi que jamais ils ne pouvaient par eux-mêmes faire preuve complète de leur contenu . « C'est une audace sans exemple, disait Cicéron dans son plaidoyer pourRoscius, que de produire son livre au lieu de produire des témoins : Suum codicem loco testis recitare, arrogantiaest. •» Et dans son premier plaidoyer contre Verres il reprend vivement son adversaire de ce qu'il voulait faire juger Je procès sur ses livres (3). Je crois donc qu'Heineccius s'est exagéré le sens et la portée de ces passages et de quelques autres analogues, lorsqu'il en conclut que dans les principes du droit romain primitif, les livres des commerçants faisaient preuve complète de tout ce qu'ils contenaient (4).

Quoi qu'il en soit, et en supposant que tel ait été l'usage contemporain de Cicéron, toujours est-il que le droit des Pandectes aurait profondément modifié cet état de choses. Le Digeste ne reconnaissait une autorité suffisante, pour faire preuve complète de leurs énonciations, qu'aux livres des ar-

(1) Qui Homœ olim negotiabantur vel commerciorum causa per provincias commeabant, id sibi prœcipuè negotii existimabant datum, ut accepta, expensaque ex arcâ diligenter in rationes re ferrent. Heineccius, De lib. mercat.,

(2) Huberus, Prœlect. ad pandect., lib. XXII, tit. III, § 18.

(&) Homo stuliissime et amentissime, tabulas quum conficeres, satis te elapsurum nominis suspicione arbitrabare, si quibus pecuniam credebas, lis expensum non ferres neque in tuas tabulas ullum nomen referres, quam tôt tibi nominibus acceptum Curtii referrent? Quid proderat tibi expensum illis non tulisse? an tuis solis tabulis te causant dicturum existimasii?

(4) Si dicendum quod res est, antiquissimis temporibus^ Romani mercatorum tabulis et codieious non modo semiplenam sed intégrant fidem habuerunt.

gentiers. Suiv.'inl les uns, les argentiers, qui faisaient le commerce de l'argent (1), remplissaient un office public, officium publicum, et étaient élus par le peuple ; suivant les autres, leurs fonctions, sans être publiques, avaient pour cause l'intérêt public, publicam causant y et ils opéraient sousla protection de l'autorité publique, publicâ autoritate (2). Dans Tune et l'autre hypothèse, leurs livres avaient donc un caractère public, et, à ce titre, faisaient preuve non-seulement entre argentiers, mais encore à l'égard des tiers (3). C'est ce qui résulte de plusieurs lois du litre du Digeste de edendo, et notamment de la loi 10, inprinctpio, suivant laquelle les argentiers étaient tenus de produire leurs livres dans les procès qui s'élevaient soit entre eux, soit entre des tiers : Argentarius rationes edere jubetur ; nec interest cura ipso argentario controversia sit an cum alio ; et de la loi 9, § 2, au môme titre, spéciale aux nummularii, espèce d'argentiers (4), qu'on pouvait également forcer de produire leurs livres, cogi rationes ederes parce qu'ils faisaient preuve, comme ceux des argentiers proprement dits, sicut argentarii, et qu'on y avait souvent recours pour ajouter foi à leur contenu, quarum probatio scripturâ codicibusque eorum maxime continetur et frcquentissimè ad fidem eorum decurritur. D'où la plupart des interprètes ont conclu que leurs livres faisaient preuve, tant pour eux que contre eux, ut sic e pro Mis sive contra eosdemproferrentur plenè probarent (5).

Quant aux marchands, proprement dits, qui ne remplissaient pas un office public, et qui n'opéraient pas sous la pro-

(1) Pecunias fœnori dabant, auctiones faciebant, pro aliis numerabant \ solvebant, comtituebant, pecuniam trajectitiam suo periculo credebant . Heineccius, ubi sup., n. 14 ; Danty sur Boiceau, addit. au chap. vin.

(2) Heineccius, ibid.

(3) Voy. inf., n. 2514.

(4, Ceux qui faisaient à Rome le commerce de l'argent recevaient plusieurs noms : argentarii ou aryentariœ mensœ exercitores ; argenti distrac? tores ou venditores ; mensârii ou mensularii ; nummularii, fœneratores, trajpezitœ, collybislcBy creinatùtœ, càmpsores, coactores ou do/lectarii. Voy. Danty sur Boiceau, ubi sup.

(o) Sic. de Passeribus, de script. . priv.t lib. IV, cap. xiv, n. 17 et suiv. ; Wesembecius, Paratit. ad lit. de ft.de instrum., n. G ; Heineccius, ubi sup., 3 14.

teclion de l'autorilc publique, il résulte d'un passage précieux du jurisconsulte Paul, que les juges . pouvaient puiser dans leurs livres des raisons de décider, mais que ces livres ne faisaient pas une preuve nécessaire comme ceux des argentiers. Titius avait envoyé, par lettre missive, aux Sempronius, un extrait de son livre portant le détail des sommes qu'il leur devait, par suite d'un dépôt, et de celles qu'ils lui devaient. Paul, consulté sur le point de savoir si cet extrait (supposé fidèle et sincère) faisait preuve complète des créances respectives, an ex hujus modi scripturâ obligatio aliqua nata sit, répondit qu'il faisait un commencement de preuve du dépôt qui y était reconnu, preuve qui pouvait être complétée par le déposant ; que sur le point de savoir s'il faisait preuve ou commencement de preuve de la créance prétendue par le dépositaire, c'était au juge à décider d'après les circonstances : Respondit ex epistolâ de quâ quœritur, obligationem guident nullam natam videri, sed probationem depositarum rerum impleri posse. An autem is quoque qui deberi sibi cavit in eâdem epistolâ decem, probare possit hoc quod scripsit judicem œstimaturum (1).

Le droit justinien distinguait donc, entre les livres des argentiers et ceux des marchands ordinaires, pour accorder aux premiers la force de faire preuve complète, tant contre que pour les argentiers, et pour la refuser aux seconds qui ne faisaient qu'une demi-preuve dont l'effet était abandonné à l'estimation et à l'arbitrage du juge.

2484. Au moyen âge, lors de ia renaissance du droit romain en Italie, au milieu de l'immense commerce qui enrichissait les cités de cette contrée si précoce, et qui donnait & la question un intérêt tout particulier, les glossateurs conclurent des textes du Digeste que les livres des commerçants, régulièrement tenus, devaient faire preuve tant contre eux qu'en leurfaveur, alors du moins qu'ils étaient confirmés par le serment de celui qui les invoquait. Cette opinion, que firent prévaloir Barthole (2) et Balde (3), fut

(1) L. XXVIL §3, ff. DeposUt.

(2) Ad L. quœdam, § Nummularios, flf. De edendo.

(3) Sur la loi Rotionem, C. De probaîiomùus.

bientôt après suivie par tous les commentateurs et admise dans la pratique des affaires ; et elle parut d'autant plus fondée à tous ceux qui cherchaient à s'appuyer sur le droit romain, qu'à cette époque les marchauds formaient une sorte de corporation : ce qui, en les assimilant, jusqu'à un certain point, aux anciens argentiers, semblait autoriser l'application qui leur était faite des lois qui régissaient à Rome ceux qui faisaient le commerce privilégié de l'argent (1).

Toutefois, dès cette époque, il y eut une certaine incertitude sur l'étendue de la force qu'on reconnaissait aux livres des marchands. Devaient-ils faire preuve complète? Devaientils faire seulement une demi-preuve, subordonnée, dans ses effets, au serment du marchand qui s'en prévalait? C'est sur quoi on n'était pas d'accord. Les statuts des différentes villes commerçantes d'Italie n'étaient môme pas conformes à cet égard. Ainsi tandis qu'à Florence, les livres des marchands avaient la môme force qu'un acte authentique et emportaient hypothèque (2),àVenise, ils devaient ôtreconfirmés parle serment (3). Les jurisconsultes commmerciaux, qui, en fondant le droit commercial sur les principes du droit romain, avaient continué l'œuvre des jurisconsultes civilistes, ne s'entendaient pas ,non plus, surce point. Ainsi, tandis que les uns, commele cardinal Tuschi, accordaient aux livres des commerçants la foi et l'autorité la plus entière (4), d'autres, comme Turri et

(1) Undè denuà colligi posse videbatur mercatorum etiam negociationem pttblicam quodammodo causam continere ; adeoque non esse iniquum, ut, quernadmodum argentoriorum codicibus jure romano fides omninb habenda esset, ita mercatorum tabulis rite confectis semiplenœ saltem probationis vis tribueretur, scribentibusque, illas pro se allegantibus, copia fieret in supplementum jurandi. Heineccius, ubi sup., §16.

(2) Signanter Florentiœ statutum est, quia partitœ librorum exemplatœ commissione judicis, non solum habent vim publici instrument, sed etiam continent bypothecam bonorum debitorum. Ansaldus, Bise, gen., n. 94.

(3) Ut si inveniatur scriptum in libro alicujus, qu'od alteri tantum dediz, vel quod ab altero tantum recepit, tune sciiicet judices dabunt sacramentum. Stat. vén. de sept. 1252, prœfat. 2.

(4) Seripturœ mercatorum etiam privatœ ex generali consuetudine reputantur quasi authenticœ et credibiles propter mercatorum prœcipuam fidem. Consult. 20C.

Gasaregis, semblent limiter cette foi et celte autorité aux livres des banquiers, qui remplissaient, dans les foires, un office analogue à celui des argentiers à Rome, et n'accordent aux livres des marchands ordinaires d'autre force que celle de prouver contre eux (1). Enfin les statuts locaux étaient également loin d'être d'accord sur le point de savoir si les livres des commerçants prouvaient indéfiniment, et quelque fût l'intérêt de la contestation, ou seulement jusqu'à une certaine somme (2).

Quoi qu'il en soit de ces divergences, le principe de la force ' probante des livres des marchands, à un degré quelconque, n'en fut pas moins pleinement admis en Italie, bien que ses partisans les plus déclarés reconnussent, d'ailleurs, que ce principe était fondé moins sur le droit commun que sur la coutume (3).

2485. C'est de l'Italie que le commerce partit au moyen âge pour se répandre dans le reste de l'Europe. Avec leurs marchandises, les Italiens voyageurs transportèrent leurs usages en Allemagne surtout et en France. Partout les usages relatifs à l'autorité des livres des commerçants furent admis en principe, mais avec des fortunes diverses ; et, sur le degré d'autorité qu'il convenait d'accorder aux livres, on ne

(1) Dicendum est per bilantia extrada ex libris mercatorum, regulariter nullam resultare solutionem, nec probationem solutionis. Per ea verà quœ à baneheriis prœsentantur in feriis oriri plenissimam probationem solutionis ejus totius debiti quod solvendum erat in ipsis feriis, non autem alibi quod solvendum venit. Turri, De camb., disp. 2, quaest. 18. n. 13. Voy. aussi ibid., quaest. 23, n. 65. — Dovendo si rifiettere corne ne' Banchieri di pu bblica fiera, si ritiene anck' oggi V uso degli antichi pubblico Banchieri, chiamati col nome d' argentarj e nummularj , agli di cui percià libri si preslava esi presta anclC oggi un' intiera fede, como à libri di officia H pubblici. Casaregis, Disc. 202, n. 35. — Libri mercatorum plene contra eos probant. Turri, disp. 2, quaest. 17, n. 10; Casaregis, Disc. 220, n. 20. — Staccha, sans se prononcer sur la question, remplit une page entière des noms des auteurs qui l'ont examinée. De mercat., part. II, n. 70.

(2) Juxtà varia tocorum statuta, vel principis iudulta, libris mercatorum vel fides indefinita, vel usque ad certam summum adhibelur. Ansaldus, Disc, gen.j n. 94.

(3) Libri mercatorum probant de consuetudine, non de jure communi. Ansaldus, Disc.gen., n. 129.

fut pas plus d'accord dans les lieux où l'usage avait été transplanté, que dans les lieux qui l'avaient vu naître.

Ainsi, en Allemagne, tandis que Marquardus semblait accorder aux livres des marchands une autorité pleine et entière sans avoir besoin d'un supplément de preuve (1), Voêt ne voulait y voir qu'une demi-preuve qui avait besoin d'être complétée par le serment (2); et d'autres docteurs" en fort grand nombre, parmi lesquels se trouve Klein, qui en fait une longue énumératîon, ne leur reconnaissaient l'efficacité d'une preuve complète qu'autant que cette autorité résultait d'une disposition expresse du statut local (3).

2486. Ainsi, en France, la question fut de tout temps trèsvivement agitée, môme après que la loi eut parlé, à plus forte raison quand elle se taisait encore.

Dumoulin, qui a répandu sur tant de questions les clartés de son esprit si pénétrant et si net, n'a pas su avoir, sur celle qui nous occupe, une opinion uniforme, et il a successivement adopté les solutions les plus contraires, selon qu'il s'est laissé dominer par l'influence du droit romain, ou selon qu'il a su s'y soustraire.

Dans son commentaire sur la coutume de Paris (4), Dumoulin argumentant de la foi due au dénombrement ou aux papiers terriers, entre le seigneur et son vassal, ou les tiers, en conclut qu'on doit accorder foi pleine et entière au livre de raison qu'un marchand produit en sa faveur : Facit etiam, dit-il, quod in simplici libro mercatoris, tempore négociations suce tantum recenter cœpto et confecto, fides adhibetur pro scribente quando in pluribus capitulis ibi descriptis verificatur et

(1) De jure merc, liv. III, ch. ix, n. 16.

(2) Effecit mercaturœ utilitas ac favory libros mercatorum semiplenam facere probationem ac jure jurando mercatoris, plenam fidem intervenire quofies mercator integrœ famœ et existimationù est. Ad pand., liv. XXII tit. IV, n. 12.

(3) Prœfer hanc plene probandi efficaciam quam îibri mercatorum per hactenus dicta, ex speciali dunlaxat locorum conseqwmtur statuto, isti usmodi stntuto déficiente, regulariter mercatiles libri, ex genera.'i fori mercatilis praxi, non nisi semiplene probant. Klein, De prob. quœ fit per lib. merc, p. 73, § 18.

(4) §8, n. 20, tit. des Fiefs.

invenitur conformis veritati; et pour mieux justifier cette solution, il l'explique ainsi en se référant aux lois du Digeste, au tilre de Edendo : Quod aulem dixi de simplici hbro mercatoris, intellige de vero libro rationum, quem quis tenetur etiam contra se edere siveagendo}sive defendcndo in negotiis communibus, editionem petenti .

Néanmoins, ailleurs (1), Dumoulin combat l'opinion des glossatcurs qui, pour justifier la preuve plus ou moins complète qu'ils faisaient résulter des livres des marchands, s'étaient fondés sur les textes du Digeste, au titre de edendo, et en avaient conclu que les livres des marchands devaient avoir une autorité analogue à celle des livres des argentiers d'autrefois; et il n'a pas de peine à démontrer que la foi accordée aux livres des argentiers provenait de ce que ceuxci remplissant à Rome un office public, ou tout au moins agissant sous la garantie de l'autorité publique, leurs livres avaient un caractère public qu'on ne saurait accorder à ceux des marchands, dont l'industrie purement privée ne peut se placer sous la protection des textes relatifs aux argentiers.

Cependant, comme dans la pratique on accordait une certaine foi aux livres des marchands, Dumoulin dit qu'il y a sur ce point trois questions à examiner : la première, de savoir si les livres font foi en faveur du marchand qui les a écrits; la seconde, s'ils font foi contre lui ; la troisième s'ils font foi à l'égard des tiers.

Sur la première question, Dumoulin, contrairement à ce qu'il dit en commentant la coutume de Paris, conclut de la loi du 7 au Code de Probationibus , que j'ai déjà citée (2), qu'en principe, les livres des marchands ne font pas foi en faveur de celui qui les a écrits. Néanmoins, il admet à cette règle une exception notable: quand le livre est produit par un Tiarchand dont la probité et la loyauté sont connues, quem vocamus liberalem aut legalem, il veut que du livre, qui ne fait ni preuve ni demi-preuve en sa faveur, résulte cependant une ' présomption qui autorise le juge à déférer au marchand le

(1) Sur le liv. IV, tit. I du Code.

(2) Voy. sup., n. 2468.

sennenl supplétoire : Quia rationes ejus quamvis non plenam probationemy nec omninô semiplenam inducant, tamen adfcrent aliquamprcesumptionem, ex quà possit ei deferri juramentum, ità ut per se rationes probent. II fonde cette décision sur la loi 6 au Code de Probat. : Rationes defuncti quœ in bonis ejus invenientur ad probationem sibi débita? quantitatis, solas sufficere non posse , sœpè rescriptum est. D'où il conclut que, puisque la loi romaine ne veut pas que les livres fassent foi tous seuls de ce qu'ils contiennent, il s'ensuit, par un argument à sens contraire, que ces livres font foi quand ils sont soutenus par d'autres preuves, comme le serment.

Sur la seconde question, de savoir si le livre fait foi contre le marchand qui l'a écrit, Dumoulin décide l'affirmative, du moins en règle générale, et pourvu qu'il soit constant ou avoué que ce livre est celui dont se sert le marchand, parce qu'on ne doit pas croire qu'il a écrit sans motif un article qui le constitue débiteur, sur un livre qui présente le tableau de ce qu'il doit comme de ce qui lui est dû, tabulas acceptiet expensi.

Sur la troisième question, de savoir si ce qui est écrit sur le livre d'un marchand peut faire foi d'une chose qui se serait passée entre tierces personnes, Dumoulin décide la négative, en se fondant sur ce que les marchands ne remplissant aucun office public analogue à celui des argentiers à Rome, leuis livres ne pouvaient avoir aucune autorité respectivement aux tiers.

Comme on le voit, Dumoulin, tout en approfondissant la question et en précisant, par ses distinctions, les différentes faces de la difficulté, n'avait pu réussir à se mettre d'accord avec lui-môme.

Boiceau, qui vint plus tard, et qui commentait l'article 54 de l'ordonnance de Moulins de 1566 (1), semble d'abord admettre que les livres des marchands prouvent contre eux, et ne prouvent pas contre les tiers; quant au point de savoir s'ils prouvent en faveur du marchand qui les produit, il distin-

(l)Part. II, ch. vin.

gue entre les cas où il s'agit du livre d'un marchand juré, faisant partie du corps des marchands, et le cas où il s'agit des livres d'un petit marchand qui ne fait pas partie d'une corporation. A l'égard des premiers il décidait, en suivant la doctrine des glossateurs italiens, que les livres par eux tenus faisaient en leur faveur une demi-preuve qui pouvait toujours être complétée, soit par la preuve testimoniale, soit autrement; mais à l'égard des seconds, il voulait que leurs livres n'obtinssent aucune foi, et par suite que ces marchands ne fussent reçus à en prouver la sincérité par témoins que dans le cas où la preuve par témoins était admissible, indépendamment de la circonstance de la représentation des livres, c'est-à-dire dans les contestations qui ne portaient pas sur une valeur de plus de 100 livres, conformément à l'article 54 de l'ordonnance de Moulins.

On pourrait multiplier les exemples de ces contradictions, ou plutôt de ces hésitations, qui démontrent que si tout le monde reconnaissait que les livres des marchands devaient avoir une autorité quelconque, personne n'était d'accord sur le degré d'autorité qu'il convenait de leur accorder ; ces hésitations continuèrent comme par le passé, après l'ordonnance de 1673, qui aurait cependant dû y mettre fin.

L'article 9 du titre III de cette ordonnance portait que : « La représentation ou communication des livres-journaux, registres ou inventaires, ne pourrait être requise ni ordonnée en justice, sinon pour succession, communauté et partage de société en cas de faillite; » et l'article 10 ajoutait que : « Au cas, néanmoins, qu'un négociant ou un marchand voulût se servir de ses livres-journaux et registres, ou que la partie offrît d'y ajouter foi, la représentation pourrait en être ordonnée pour en extraire ce qui concerne le différend. » De ces dispositions, combinées avec celles des articles 3 et 4 du même titre, Bornier (1) concluait que les livres des marchands faisaient foi contre eux, et que le serment pouvait leur être déféré pour supplément de preuve en leur faveur. Toubeau (2)

(1) Sur l'art. 3 de l'ordorm. de 1G73.

(2) Institut, du Droit consulaire, t. II, p. 66.

allait jusqu'à dire qu'on devait les égaler aux écritures publiques et authentiques, ce qui était leur accorder une autorité complète pour et contre les marchands; tandis que Danty, distinguant entre le cas où le livre était opposé à un non-marchand, du cas où il était opposé de marchanda marchand faisant ensemble commerce de la môme marchandise, soutenait, dans le premier cas, que, de l'ordonnance de 1673, pas plus que des termes du droit commun, on ne pouvait induire que les livres fissent aucune preuve ni commencement de preuve en faveur du marchand qui les avait tenus, du moins quand ils'agissait d'une somme excédant 100 livres (1) ; mais que, dans le second cas, les livres faisaient foi entre les marchands, si toutes les conditions requises par l'ordonr nance de 1673 y étaient observées (2). Danty cite un arrêt du mois de décembre 1659, qui s'était prononcé dans ce dernier sens.

2487. C'est au milieu de celte incertitude de doctrines, qu'une législation précise n'avait pas su ramener à l'unité, que sont intervenus le Code civil et le Code de commerce pour substituer des règles précises aux opinions contradictoires et aux usages divers. Les dispositions combinées de ces deux Codes présentent, sur l'autorité des livres des commerçants, un système très-complet, dans l'exposé duquel il nous reste à entrer.

Ce système repose sur le principe admis de tout temps, formellement consacré par les lois nouvelles (3), mais qui est plus fondé aujourd'hui qu'il ne Ta jamais été, que les livres des commerçants doivent avoir plus d'autorité que les livres tenus par les particuliers. Il est évident, en effet, que lorsque la loi prescrit aux commerçants de tenir des livres, ce n'est pas pour que ces livres soient inutiles et ne puissent jamais faire foi, soit contre le commerçant qui les a tenus, soit en sa faveur. Qui cura iis contrakunt, disait Marquardus, scire debent mercatores necessitate teneri hos libros con/îcere, nec alias probationes habere

(1) De la preuve par témoins, p. 556, n. 43, et p. 559, n. 48.

(2) Ibid., p. 565, n. 55.

(3)C. comm., art. 109.

fjuam per scripturam proprii codicis rationurn: undè videntur qui negotiantur cum iis mandare ipsis ut data et accepta scribant. Ce raisonnement, qui n'était pas sans force du temps de Murquardus, quand l'obligation des marchands de tenir des livres était plutôt morale que légale, devient une raison déterminante, aujourd'hui que la tenue des livres est une obligation légale imposée à tout commerçant. Alors il devient vrai de dire que le marchand, quand il porte une opération sur ses livres, est, en quelque sorte, le mandataire de celui avec qui il a traité, et que le livre où l'opération a été mentionnée devient un titre commun aux deux parties. Voilà, si je ne me trompe, le fondement légal et rationnel de l'autorité qu'il convient d'accorder aux livres de commerce. Mais on comprend que la position respective des parties n'étant pas toujours égale, que le mandat n'étant pas toujours réciproque et pouvant, d'ailleurs, n'être pas fidèlement exécuté, l'autorité des livres ne peut pas être toujours la même. De là, des distinctions nécessaires que la doctrine et la législation anciennes n'avaient pas faites ou du moins n'avaient pas précisées, et que les lois nouvelles ont le mérite d'avoir déterminées clairement et formellement.

Il y a, en effet, une grande différence entre le cas où le fait que l'on prétend prouver à l'aide des livres s'est passé entre un commerçant et un non-commerçant, et le cas où il s'est passé entre deux commerçants. Dans le premier cas, le commerçant seul étant tenu d'avoir des livres se trouve en face d'un adversaire qui ne peut en produire de son côté pour contrôler ceux qui lui sont imposés. Il est juste, dès lors, que, si les livres du commerçant doivent faire preuve complète contre lui, parce qu'on doit supposer qu'il n'y a mentionné à son préjudice que ce qui devait réellement y être mentionné, ils ne fassent pas preuve complète en sa faveur et qu'on ne puisse y trouver qu'une présomption de nature à autoriser le serment supplétif.

Dans le second cas, c'est-à-dire si le fait qu'il s'agit de prouver s'est passé entre commerçants, alors la partie est égale ; les énonciations des livres respectifs se contrôlent l'une par l'autre, et c'est au juge d'en apprécier la portée pour y puiser,

selon les circonstances, soil une preuve complète, soit un commencement de preuve.

Ces distinctions, fort rationnelles, résultent d'abord des articles 13-29 et 1330 du Code civil, portant le premier, que « les registres des marchands ne font point, contre les personnes non-marchandes, preuve des fournitures qui y sont portées, sauf ce qui sera dit à l'égard du serment; » et le second, que « les livres des marchands font preuve contre eux. » — Elles résultent ensuite de l'article 12 du Code de commerce aux termes duquel « les livres de commerce régulièrement tenus peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce... »

2488. Cependant, ce système a été vivement critiqué par MM. Delaraarre et Lepoitvin, qui reprochent au Code de commerce d'avoir dérogé à l'article 1329 du Code civil, d'après lequel, selon eux, les livres d-es commerçants devaient faire foi entre les commerçants, et, en s'écartant de ce principe, d'avoir tout laissé dans le désordre et au hasard de l'arbitraire. Ils préfèrent de beaucoup, soit le Code espagnol, dont l'article 42, en refusant toute autorité aux livres qui ne sont pas rigoureusement conformes à tout ce qui est prescrit pour la régularité de leur tenue, accorde foi entière à ceux qui sont régulièrement tenus (1); soit le Code hollandais, duquel il semble résulter que, lorsqu'il n'existe ni présomption d'une opération alléguée, les livres seuls n'en font pas preuve; mais que, s'il y a, d'ailleurs, preuve ou présomption de l'opération, les livres régulièrement tenus et affirmés par serment, lorsque le juge l'ordonne, font foi, sauf la preuve contraire, du temps de l'opération et de la délivrance, de la qualité, de la quantité et du prix des marchandises (2). — « En empruntant au Code es-

(1) Voici le texte de cet article, d'après la traduction de M. Victor Toucher : « Les livres de commerce auxquels il manquerait l'une des formalités prescrites par l'art. 40, ou qui renfermeraient l'une des irrégularités mentionn-ées en l'article précédent, ne font pas foi en justice au profit du commerçant à qui ils appartiennent ; et s'ils présentent des différences avec livres régulièrement tenus par un autre commerçant, on s'en rapportera à ce qui résulte de ceux-ci. » (Collection des lois des États modernes, 0e livraison.)

Voici les termes de l'art. 10 du Code de commerce hollandais : « Si

360 LtVBB V. TITBB I. CIIAP. VI. SECT. I. § VI. ART. I.

pagnol le mode qu'il prescrit pour la tenue des livres, et au Code hollandais ce qu'il statue sur le degré de foi à leur accorder, disent MM. Delamarre et Lepoitvin,on pourrait, à notre avis, faire une loi fort sage, où le droit se concilierait parfaitement avec l'équilé pour protéger la bonne foi et déjouer la fraude (1). »

Nos lois, comme toutes les œuvres humaines, donnent assez souvent prise à la critique, et on ne la leur épargne pas. Si pendant un temps il a été de mode de les louer toujours, il est de mode aujourd'hui de les critiquer souvent. Rien de mieux, assurément, quand celte critique est fondée : dans la science delà législation comme dans les autres sciences, c'est la critique qui pousse au progrès. Mais il faut que la critique soit juste. Or, j'ose croire que le système qui résulte de la combinaison du Gode civil et du Code de commerce français est fort sage et infiniment supérieur à ceux des Codes espagnol et hollandais qu'on nous propose pour modèles.

Remarquons d'abord que le Code de commerce, en disposant, par son article 12, que les livres de commerce régulièrement tenus peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce, ne déroge en rien à l'article 1329 du Code civil. Cet article 1329, en disant que les registres des marchands ne font point, contre les personnes non marchandes, preuve' des fournitures qui y sont portées, ne dit point, comme le supposent MM. Delamarre et Lepoitvin, qu'ils font preuve complète entre commerçants. De ce qu'ils ne font point preuve contre les nonmarchands, il n'y a pas lieu d'en conclure qu'ils fassent nécessairement preuve entre commerçants. Le Code civil,

l'opération n'est pas entièrement niée, ou bien si son existence est suffisamment constatée, les livres de commerce régulièrement tenus, affirmés au besoin par le serment ou confirmés par la mort, font foi entre commerçants dans leurs affaires commerciales, du temps de l'opération et de la délivrance, de la qualité, de la quantité et du prix des marchandises, sauf la preuve contraire; les registres de copie de lettres, régulièrement tenus, peuvent également être admis comme preuve par le juge. >; lbid.> Ie livraison.

(1) Du contrat de commission, t.I, n. 269 et suiv.

en ne s'expliquant que surun point, laissait donc au Code de commerce le soin de s'expliquer sur l'autre, et c'est ce qu'a fait l'article 12. Cet article a-t-il, comme on le lui reproche, tout remis à l'arbitraire et au hasard? C'est ce qui reste à examiner.

Et d'abord, aussi bien que le Code de commerce espagnol, il n'accorde pas foi aux livres irrégulièrement lenus, lorsque celte irrégularité est de quelque conséquence. Quant aux livres régulièrement tenus, il veut qu'ils puissent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçants et pour faits de commerce. Cette faculté d'appréciation accordée aux juges n'est ni du hasard ni de l'arbitraire : c'est une disposition pleine de sagesse, etassurément préférable à celle du Code espagnol, qui accorde une foi nécessaire aux livres régulièrement tenus, produits en opposition à des livres irréguliers; et à celle du Code hollandais, qui rejette les livres parmi les moyens de preuves subsidiaires, et ne leur reconnaît d'autorité que lorsqu'il s'agit de prouver les clauses accessoires d'une convention déjà établie par d'autres moyens. Qui ne voit, en effet, que si en matière de preuve une certaine latitude doit être laissée aux juges, c'est surtout quand il s'agit de la preuve résultant des livres dont la régularité n'exclut pas toujours la fausseté ou l'inexactitude, et que c'est un mauvais moyen de prévenir les inconvénients de ce mode de preuve, dont les magistrats éclairés et intelligents savent tirer un si grand parti, que d'en interdire l'usage toutes les fois qu'il s'agit de la preuve d'une convention principale, ou de l'opération qui l'a produite? Sachons donc reconnaître ce qui est bien chez nous, et ne nous déprécions pas pour louer les autres.

2489. Maintenant que nous connaissons le système général de nos lois modernes sur la preuve résultant des livres de commerce, nous allons entrer dans les détails nécessaires à leur complète intelligence. Commençons par les règles relatives à la preuve résultant des livres de commerce à l'égard des noncommerçants.

Comme nous l'avons vu, il suit des articles 1329 et 1330 du Code civil que, dans une contestation entre un marchand et

un particulier non marchand, les livres du marchand prouvent contre lui, mais ne prouvent pas en sa faveur.

2490. Cependant celle règle générale peut être modifiée par plusieurs exceptions qui sont prévues par les articles 1329 et 1330 eux-mêmes.

Ainsi l'article 1329, après avoir dit que les livres des marchands ne font point, contre les personnes non marchandes, preuve des fournitures qui y sont portées, ajoute : « sauf ce qui sera dit à l'égard du serment. » Il suit de cette disposition, que lorsqu'un marchand base sa demande contre un nonmarchand, sur ses livres qui ne font point preuve contre ce dernier, les juges peuvent déférer au marchand le serment supplétif, et faire dépendre leur décision de ce serment. En effet, comme le fait très-bien remarquer M. Bonnier (1), cette réserve de serment, faite par l'article de 1329, ne peut s'entendre du serment décisoire, qui est de droit (2), et que le marchand peut toujours déférer à son adversaire : elle doit donc s'entendre du serment supplétif, c'est-à-dire de celui que le juge peut déférer d'office à l'une des parties pour en faire dépendre la décision de la cause (3). Et, comme le serment ne peut être déféré qu'autant que la demande, sans être pleinement justifiée, n'est cependant pas totalement dénuée de preuve, il faut en conclure qu'en ceRtains cas, et selon les circonstances dont les tribunaux sont juge?, les livres des commerçants peuvent faire en leur faveur un commencement de preuve contre les non-commerçants. Si donc les livres du marchand sont en règle, si sa bonne foi ne peut être suspectée, si la personne non marchande contre laquelle il réclame a l'habitude de se fournir chez lui, et si la demande n'a rien d'exagéré ou d'invraisemblable, ces livres peuvent établir en faveur du marchand une sorte de présomption que la fourniture a été faite et non payée, et cette présomplion forme un commencement de preuve qui peut être complété par le serment du marchand (4).

(1) Des preuves, n. 634.

(2) C. civ., 135,8. Voy. inf.t sect. V.

(3) C. civ., 1366. Voy. inf., ibid.lbid.

(4) Potbier, Des oblig., n. 721; Pardessus, n. 1257 ; Toullier, t. VIII,

l>i;S LIVRES ET REGISTRES. B69

2491. Mais Je ne crois pas qu'on puisse conclure de l'admissibilité du serment supplétif à l'admissibilité de la preuve testimoniale comme complément du commencement de preuve qu'on prétendrait trouver dans les livres. L'article 1329, formel en ce qui touche le serment, est muet en ce qui touche la preuve testimoniale. Elle ne pourrait donc être admise, ainsi que nous le verrons plus tard, que s'il y avait un commencement de preuve par écrit. Or, un commencement de preuve par écritdoitémaner decelui à qui on l'oppose (•!), et les livres d'un commerçant n'émanant pas du non-commerçant contre lequel la demande est formée ne peuvent dès lors autoriser la preuve testimoniale des prétentions du marchand (2).

Toutefois, si le livre était admis comme élément de compte par celui à qui il est oppo-é, on pourrait le considérer comme émanant de la partie qui se le serait ainsi approprié, et il deviendrait alors susceptible de servir de commencement de preuve par écrit (3).

2492. Une autre exception à la règle que les livres d'un marchand ne font pas preuve en sa faveur quand ils sont opposés à un non-commerçant, tandis qu'ils font preuve en faveur de ce dernier, résulte de l'article 1330 du Gode civil suivant lequel le non-commerçant, qui veut tirer avantage des livres d'un commerçant, ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à sa prétention. On considère alors les livres du marchand comme une sorte d'aveu qui ne peut être divisé contre lui, et qui doit lui profiter pour ce qu'il contient de favorable, en môme temps qu'il doit lui préjudicier pour ce qu'il contient de contraire. Pelens exhiberi libros tenetur eis stare, disait très-bien la Ilote de Gênes (4). Toutefois, il est bien évident que cette indivisibilité n'a lieu que relativement à

n. 3G8 ; Duranton, t. XIII, n. 19G. Voy. en sens contraire, M. Alauzet, t. 1, n . 00.

(1) Voy. inf.f sect. II.

(2) M. Bonnier, n. GJ4 • If. Bravard, Man. du dr. corn., p. 31 ; M. Alauzet, t. I, n. 08; Cass., 30 avril 1838, S., 38, 1, 437. — Contra, Toullier, t. VIII, n. 30!); M. Bédarride, n. 25 i et suiv.

(3) Cass., 8 août 1800, S., 01, 1, 535.

(4) Décis. 49, n. 2.

des articles ou à des énoncialions connexes, et qui ont rapport à la môme affaire, ou, pour nous servir des termes mômes de l'article 1330, qui sont relatifs à la prétention de celui qui invoque les livres. C'est en cesens que la plus ancienne doctrine a toujours entendu l'indivisibilité des livres des commerçants. Sœpius disputari contingit, dit Ansaldus (1), an libri eorumque partitœ possint pro unâ parte acceptari, et pro altéra respui, et régula est negativa... Quod lamen intelligilur. ubi partitœ sunt connexœ, hoc est quod contineant unam eamdemque causant, unaque veniat ad qualifie ationem vel peremptionem altcrius.

Ce n'est pas d'ailleurs contrevenir au principe d'indivisibilité de. la preuve résultant des livres, que d'opposer à celui qui produit des livres irréguliers certaines énoncialions de ses* livres contraires à ses prétentions (2).

2493. De ce que les livres des marchands font preuve contre eux en faveur des non-commerçants, doit-on en conclure que cette preuve est tellement parfaite qu'elle n'admetteaucune preuve contraire? La question a été jadis assez controversée entre les docteurs. Klein, dans sa monographie déjà citée, De probatione quœ fit per libros mercatorum (3), après avoir fait l'énumération des autorités qui s'étaient prononcées en sens divers, se décide en faveur de l'admissibilité de la preuve contraire aux livres, par ce motif que les actes publics et la preuve par témoins, qui font preuve complète, n'excluant pas la preuve contraire, les livres ne doivent pas l'exclure davantage : Idque ex hâc solidâ ratione quod nec instrumentum publicum, quod tamen plenè probat, nec testes idonei qui pariter judici plenam faciunt fidem, probationem in contrarium excludant. Mais je ne crois pas celte assimilation exacte ; si les livres des commerçants font preuve contre eux vis-à-vis des non-commerçants^ c'est parce que la loi leur reconnaît clans ce cas la force et les etfets d'un aveu : or, il n'y a pas de preuve possible contre un aveu. Celui qui l'a fait peut sans doute en discuter la portée, soutenir qu'il est le résultat de l'erreur, du dol ou de la vio-

(J) Duc. gen. , n. 150.

(2) Cass., 7 nov. 1860, S., 61, I, 108.

lence (I) ; mais il ne peut être admis à prétendre, en dehors de ces circonstances exceptionnelles, que son aveu n'est pas conforme h la vérité, parce que nul n'est recevable à s'accuser de mensonge.

2494. Du reste, si les livres des marchands font preuve contre eux en faveur des non-marchands, cela doit s'entendre seulement des choses relatives au commerce du marchand qui les a tenus et qui les produit. C'est ce qui résulte nettement de l'article 1329 du Code civil qui, en déterminant l'effet des livres des marchands vis-à-vis des non-marchands, ne parle que de la preuve des fournitures portées sur les livres (2), ce qui n'empêche pas d'ailleurs que ces livres ne puissent être pris en considération par le juge à l'occasion de contestations sur des contrats qui n'ont rien de commercial (3).

2495. J'arrive maintenant à la preuve faite par les livres de commerce entre marchands. Nous avons vu qu'aux termes de l'article 12 du Code, les livres de commerce, régulièrement tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve, entre commerçants, pour faits de commerce.

Une première remarque à faire, c'est que les livres des commerçants n'ont une autorité particulière que relativement aux faits de commerce : Statutum concedens fidem libris mercatorum inteltigitur duntaxat circà spectantia ad mercaturam (4). Dans les matières purement civiles, les livres n'ont d'autorité que comme simples présomptions, et dans les cas seulement où les présomptions sont admissibles (5). Je dis dans les matières purement civiles, parce qu'il n'est pas nécessaire qu'une opération faite entre commerçants soit commerciale de part et d'autre, pour qu'elle puisse être prouvée par les livres des parties. Ainsi, bien p'une vente de vins, faite par un mar-

(1) C. civ., 1356.

(2) Voy. le n. suivant.

(3) Toullier, t. VIII, n. 381 et 382; Cass., 25 niv. an X, S., 1, 1, 578.

(4) Ansaldus, Disc. gen.y n. 105 et 106 ; Klein, De prob., per lib., p., 37, § 13. — Libri apothecœ probant solum in eis quœ pertinent ad apothecam et mercaturam, non verb dotem. Casaregis, Disc. 104, n. 59.

(5) Voy. le n. qui précède, et inf. , sect. III.

chand de vins à un manufacturier, ne constitue pas de la part de ce dernier une opération commerciale, elle peut être prouvée parles livres des parties, parce que les deux contractante étant commerçants, ont dû la constater respectivement sur leurs livres (I).

2496. Peu importe, au surplus, que les deux commerçants, ou l'un d'eux, aient cessé de faire le commerce au moment de la contestation, alors qu'il s'agit de faits de commerce qui se rapportent au temps où ceux qui y ont pris part étaient encore dans les affaires. Libri mercatorum probant, licet de eis disputatur quando scribens non est amplius mercat<r (2). Bartole avait, il est vrai, soutenu le contraire (3). Mais son sentiment n'avait prévalu, ni parmi les docteurs italiens, ainsi que le prouve le passage d'Ansaldus que je viens de citer, ni parmi les Allemands. Klein dans sa monographie De probatione quœ fît per libros mercatorum est formel à cet égard : Non dubilo mercatorem antea negotiari solitum in jorœsenti vero à mercaturô, ccssantem, nihilhominus mercatorem. esse dicendum, adeoque libros ipsius probare, aliisque privilegiis mercatoribus concessis plenissimè uti posse. Quod quoad imcripta tempore quo negotiis operam navabat simpliciter procedit (4).

2497. Klein ajoute : Aut quo clarè constabat animum mercaturam iterum exercendi ipsum retinuisse licet de prœsenti non exerceat ; de telle sorte qu'il admet l'autorité des livres remontant à une époque où celui qui les a tenus n'était plus commerçant, mais avait conservé l'intention de le redevenir. Cette opinion ne me paraît pas absolument vraie. Je ne crois pas que celui qui a notoirement cessé de faire le commerce, qui est sorti des affaires tout en conservant une sorte d'esprit de retour, et qui, plus tard, y est rentré, puisse invoquer, relativement aux faits qui se sont passés dans le temps intermédiaire, les règles particulières aux livres des commerçants, alors même qu'il s'agirait de faits commerciaux. L'article 12

(1) M. Bonnier, Des preuves, n. 629.

(2) Ansaldus, Disc. gen.s n. 25.

(3) Sur la loi 3, ff. De jure immun.

s'applique exclusivement aux livres de commerce et aux contestations qui ont lieu entre commerçants, et pour faits de commerce. Il faut donc, de toute nécessité, non-seulement qu'il s'agisse d'un fait commercial, mais encore qu'il s'agisse de faits qui se sont passés entre gens qui étaient commerçants au moment où ces faits se sont accomplis. Cependant, on comprend qu'en fait il soit assez difficile de refuser la qualité de commerçant à celui qui, ayant cessé le commerce et y étant rentré plus tard, a fait dans l'intervalle des faits de commerce. Dans ce cas, l'époque de la rentrée de l'ancien commerçant dans les affaires peut très-raisonnablement être reportée par les juges au temps des faits intermédiaires, et de cette façon l'opinion de Klein, quoique non fondée en droit, peut se trouver parfaitement fondée en fait.

2498. Remarquons de plus que, dans tous les cas où les artisans peuvent être considérés comme commerçants (1), leurs livres ont la même force que les livres des commerçants. Il n'y a aucun doute à cet égard (2).

2499. Suivant M. Toullier, la confiance que la loi accorde aux livres de commerce dans les contestations de commerçant à commerçant, est beaucoup pins grande que dans les contestations de commerçant à particulier. Gela n'est pas complètement exact. Car si dans les contestations de commerçant à particulier, les livres du commerçant prouvent nécessairement contre lui, et ne prouvent pas en sa faveur, tandis que, dans les contestations entre commerçants, ils prouvent également

(1) Voy. sup., t. I, n. 19 et suiv.

(2) Klein, p. 171, § 20. — Suivant les anciens statuts de certaines villes d'Italie, les livres des artisans avaient une force probante que les mômes statuts n'accordaient pas nommément à ceux des commerçants proprement dits. D'où était née la question de savoir : An statutum concedens fi'lem libris artificium, procédât etiam in libris mercalorum magis insignium ? C'était, comme on voit, l'inverse de notre question. Ansaldus décide la négative, Disc. gen.t n. 117, par ce motif que la règle spéciale aux artisans ne saurait affecter les commerçants en général, qui restent sous l'empire des règles du droit commun. Chez nous, au contraire, il y a une règle générale pour tous les commerçants, qui embrasse, par conséquent, dans son application, toutes les brandies particulières d'industrie qui se rattachent au commerce et toutes les classes de commerçants.

pour ou contre l'une et l'autre partie, dans cette dernière hypothèse, ils ne prouvent jamais nécessairement, de telle sorte que si entre commerçants les livres ont plus d'autorité, en ce sens que celte autorité peut être également invoquée par les doux parties, ils en ont moins en ce sens que cette autorité a moins de force que dans les contestations entre un commerçant et un particulier.

Il suit de là que c'est le juge qui est appelé à mesurer leur auiorité suivant les circonstances, la nature de l'affaire, la répulation des parties et la comparaison de leurs livres respectifs, -de telle sorte que les livres peuvent faire preuve complète, commencement de preuve, servir de présomptions, ou être .complètement rejetés comme non probants, selon l'appréciation que la conscience du juge doiten faire en toute liberté (\)

2500. Néanmoins, il y a des règles d'équité et de bon sens qui doivent tout naturellement servir de guides, et dont on ne peut s'écarter sans motifs particuliers.

Ainsi, quand il y a accord entre les livres produits de part et d'autre par deux commerçants, dont l'un nie une opération affirmée par l'autre, il est bien évident qu'il faut s'en rapporter aux livres, à moins de circonstances extraordinaires qui viennent détruire l'effet de ce concert.

Si, au contraire, il y a désaccord entre les livres respectivement produits, il est clair que le juge doit chercher dans les circonstances concomitantes la raison de se décider dans un sens ou dans l'autre.

On doit en dire autant du cas où une seule des parties, soit le demandeur, soit le défendeur, représente des iivres à l'appui de sa prétention. La partie qui ne veut ou qui ne peut produire de livres, se place sans doute dans une position défavorable vis-à-vis de son adversaire qui produit les siens : mais ce n'est pas une raison pour. accorder une foi nécessaire aux livres produits, et dans ce cas encore le juge conserve le pouvoir discrétionnaire d'appréciation que la loi lui confère d'une mail) Cass., 30 mars 1869, D., 69, 1, 239.

nière générale et sans distinction (1). Cela est si vrai que, môme dans le cas où la partie aux livres de laquelle on offre d'ajouter foi, refuse de les représenter, le juge peut, aux termes de l'article 17 du Code de commerce, déférer le serment à l'autre partie, ressource supplémentaire à laquelle il serait bien inutile de recourir si les livres de la partie qui oITre d'ajouter foi à ceux de son adversaire devaient suffire pour faire décider la contestation en sa faveur (2).

2501. On s'est demandé si les juges avaient, dans l'appréciation des livres des agents de change et courtiers, le môme pouvoir discrétionnaire qu'à l'égard des livres des commerçants. Si la question devait se résoudre d'après les anciennes règles admises en celte matière, nul doute que leurs livres ne dussent faire, entre eux et leurs commettants, une preuve complète et nécessaire des opérations qui y sont constatées. C'est à l'ofGce public, dont les agents de change et les courtiers sont revêtus que leurs livres devaient ce privilège. Raphaël de Turri atteste à cet égard l'opinion des jurisconsultes de son temps : Cui% dit-il en pa-rlant du courtier de change, tanta ex muneri ftdes adhibetur a jurkonsultis , ut cujuscumque ex eis dictum juramento vallatum, notulâque in liberculis quibusdam per ipsos composais, plénum inducant probationem, circa celebrationem cambiorum eorumque pretia et pacta conventa, contra quoscumque récusantes mercatores (3); et l'ancien droit français, en accordant aux agents de change et aux courtiers foi et serment en justice (4), avait, par cela môme, accordé l'authenticité aux énoncialions portées sur leurs livres. Mais les lois nouvelles qui ont rétabli les agents de change et les courtiers en titre d'office public, n'ont pas reproduit les anciennes dispositions sur lesquelles on pouvait raisonnablement se fonder pour accorder à leurs écrits ou à leurs paroles une sorte d'authenticité plus ou moins

(1) MM. Delamarre et Lepoitvin, t. I, n. 184; M. Bonnier, n. 630; M. Alauzet, t. I, n. 77. — Contra, Toullier, t. Vin, n. 383.

(2) Exhibitio librorum non concedilur ad fundendam inteniionem actoris, sed solùrn ad eam coadjuvandam. Ansaldus, Disc. 72, n. lï et suiv. ; Disc. 73, n. 3 et 12.

{'■'>) De camb., disp. 1, quaest. 2, n. 9. (4) Arrêt du Conseil du 2i sept. 1724.

complète. C'est ainsi qu'aux termes de l'article 9 du Gode de commerce, leurs bordereaux ne font foi, comme nous l'avons déjà vu (1), que lorsqu'ils sont signés par les parties ; et que l'article 84 du môme Gode, en leur prescrivant d'avoir un livre revêtu des formes prescrites par l'article J 1 , sur lequel ils sont tenus de consigner jour par jour et par ordre de dates, sans ratures, interlignes ni transpositions, et sans abréviations, ni chiffres, toutes les conditions des ventes, achats, assurances, négociations, et en général de toutes les opérations faites par leur ministère, laisse d'ailleurs ce livre, en ce qui touche sa force probante, sous l'empire du principe général établi par l'article 12 du Code de commerce.

2502. Toutefois, les agents de change et les courtiers ont un livre de plus que les commerçants ordinaires, auquelil est permis aux juges d'ajouter foi, et que, môme, les juges doivent, en certains cas, prendre en très-sérieuse considération : c'est le carnet. Le carnet ou agenda, dont la tenue ne présente dans les circonstances ordinaires aucune certitude de régularité, n'a jamais été admis au nombre des livres probants (-2) : Nullam probationem facit alter liber qui dicitur manualis, videlicet inscriptus memoriœ causa quive etiam juxtâ varias consuetudines et regiones denominatur vache Ita seu straccia-l'oglio, non obstante etiam, quod vigore statuli aut consuetudinis prœcipiatur /idem libris adhiberi (3). Mais le mode d'agir des agents de change et des courtiers, lorsqu'ils contractent ensemble et servent d'intermédiaires à leurs clients respectifs, a donné à leurs carnets une autorité toute exceptionnelle. Aux termes de l'article 12 de l'arrêté du 27 prairial anX, lorsque deux agents de change ou deux courtiers ont consommé une opération, chacun doit l'inscrire sur son carnet et le montrer à l'autre. L'énoncialion du carnet ainsi contrôlée acquiert nécessairement une certitude, et par conséquent une autorité que ne saurait avoir le carnetou l'agenda sur lequel un commerçant note brièvement les faits,

(1) Voy . sup., n. 2440.

(2) Voy. sup., n. 2480.

(3) Ansaldus, Disc, gea., n. 155. — Voy. aussi, Rote de Gênes, décis. 1, n. 19 et suiv.

plus ou moins accomplis, dont il veut garder le souvenir. Aussi l'article 11 du môme arrêté oblige-t-il les agents de change et les courtiers à représenter leurs livres et leur carnet aux juges et aux arbitres quand ils en sont requis : ce qui indique clairement que la loi a entendu accorder une force probante au carnet comme aux livres.

Quand les livres et le carnet ne sont pas d'accord, c'est aux juges à apprécier, d'après les circonstances, lequel des deux mérite le plus de foi. Cependant,, toutes choses égales d'ailleurs, il semble que le carnet étant écrit à l'instant même de l'opération, et stfusle contrôledes deux intermédiaires, devrait être préféré (1).

Il est du reste à remarquer que, s'il s'agissait d'opérations illicites, telles que jeux de bourse ou paris sur la hausse et la baisse des effets publics, l'agent de change ne pourrait se prévaloir de ses livres pour justifier ses allégations en cette matière (2).

2503. Le pouvoir discrétionnaire que la loi a sagement conféré aux juges quand il s'agit de déterminer la force probante des livres de commerce, résout une question que les anciens docteurs ont longtemps agitée, et qui consiste à savoir si on peut ajouter foi aux livres d'un commerçant failli (3). Nul doute que les juges, avant d'accorder créance aux livres d'un failli, ne doivent les examiner avec une sage défiance et une attention scrupuleuse; mais nul doute aussi que les livres qui résistent à cet examen, et dont la régularité est constante, ne puissent prouver comme les livres des commerçants qui jouissent de la plénitude de leurs droits (4).

2504. De ce que les livres de commerce peuvent faire preuve entre commerçants et pour faits de commerce, il résulte d'abord que le demandeur et le défendeur peuvent produire leurs livres à l'appui de leur demande ou de leur défense. 11 en ré-

(1) Mollot, Des agents de change et courtiers, n. 103. (■2) Paris, 14 mai 1853, S., 53, 2, '25G.

(3) Klein, p. 33, § 9 et suiv. ; Rote de Gênes, défis. 2, n. 32; Ansaldus^ Duc. g en., n. 131 et suiv.

(4) Liber mercatoris decocli non probat, nisipro ejus legalitate urgentia concurrant adminicula. Ansaldus, ibid.

sulle aussi de plus, que le demandeur et le défendeur qui peuvent trouver dans les livres de leur adversaire les moyens de justifier ou de repousser l'action, peuvent demander la production de ces livres (1), sauf aux juges à l'ordonner ou à la refuser, et que celte production peut môme être ordonnée d'office par le juge (2). Cette conséquence n'est pas aussi contraire qu'elle le paraît au premier abord à la règle que personne n'est tenu de produire contre soi, et de fournir des armes pour se faire battre ; car, ainsi que nous l'avons déjà vu (3), l'obligation imposée aux commerçants de mentionner toutes leurs opérations sur leurs livres a pour but non-seulement l'intérêt particulier de chacune des parties, mais encore leur intérêt commun, de manière que les livres de l'une sont en quelque sorte les titres de l'autre.

Néanmoins, l'ancien droit commercial italien, qui a tant contribué à faire passer dans la pratique le principe de l'autorité et de la force probante des livres des commerçants, opposait une certaine résistance à l'introduction de la règle qui permet aux parties de demander la production des livres de leur adversaire. Ainsi, tandis que la plupart des tribunaux d'Italie, guidés par l'équité, innixa œquitati canonicœ, obligeaient le demandeur et le défendeur à produire leurs livres sur la demande de leur partie adverse, les docteurs soutenaient que cette jurisprudence était contraire aux principes du droit, juri stricto ; et ils voulaient que la rigueur de ces principes ne put fléchir en faveur de l'équité que lorsqu'il y avait une juste cause reconnue parle juge ubi justa causa concurrat arbitrio judicis ; et cette juste cause ne pouvait résulter, selon eux, que du concours de ces trois circonstances : quand il y avait certitude de l'existence des livres au moment du procès; quand la partie qui demandait la production des livres y avait un intérêt manifeste; enfin, quand le fait allégué ne pouvait être prouvé autrement que par les

(1) Exbihitio librorum conceditur tam reo quam actori, Ansaldus, Disc 72, n. 18.

(2) G. com., art. 15.

(3) Voy. sup., n. 2487.

livres dont ia production était demandée : Tria exiguntur notoria requisita : primo nempè, quod edoceatur de cxistentiâ tempore litis vel posteà, secundo de interresse petentis, et tertio de casu subsidii, quod scilicet aliundè veritas haberi non valeat (1).

Mais il est bien clair qu'en supposant que ces trois circonstances dussent être prises en considération par le juge, au temps d'Ansaldus et de Casaregis, leur absence ne pourrait être aujourd'hui un motif péremploire de refusera une partie la production des livres de son adversaire. Tout commerçant étant tenu d'avoir des livres, est présumé s'être conformé à la loi ; le juge n'est donc pas obligé, avant d'ordonner la production des livres, de s'enquérir et de vérifier s'il en existe réellement. Il n'en serait autrement que si les livres dont la production est demandée remontaient à plus de dix ans, parce qu'aux termes de l'article 11 du Gode de commerce, les commerçants ne sont tenus de conserver leurs livres que pendant dix ans.

Quant à l'intérêt de la partie, il est évident que cet intérêt existe toujours d'une manière suffisante, lorsque la contestation porte sur une opération qui peut être prouvée par les livres ; et quant à ia question de savoir si la preuve pourrait être faite autrement que par les livres, il est également évident qu'elle ne peut exercer aucune influence déterminante sur le point de savoir si les livres seront produits, puisque c'est souvent de la comparaison des divers éléments de preuve que ressort la vérité dont la recherche est le but que se propose le juge.

En définitive, le pouvoir discrétionnaire qui appartient aux tribunaux, lorsqu'il s'agit d'apprécier les livres produits, leur appartient également quand il s'agit d'en ordonner la production (2); et si aucune règle particulière ne les gêne lorsqu'il leur convient de l'ordonner, aucune non plus ne les gêne, lorsqu'il leur convient delà refuser.

2505. Je pense même que la production des livres peut

(1) Casaregis, Disc. 102, n. 1 et suiv. ; Ansaldus, Disc. 72, n. 20 et suiy.

(2) C. com.,,art. 14, et 15. V. Cass., 10 déc. 18G2. S., 63, 1, 126 et 42G déc. 18GG, D., G7, I, 303.

380 LIVRE V. TITRE I. CDAP. VI. SECT. I. § VI. AîiT. I.

être demandée ou ordonnée par le juge, lorsque le défendeur est un non-commerçant, en faveur duquel prouvent les livres du commerçant demandeur, et qui a, dès lors, qualité pour demander et obtenir une production qui peut l'aidera repousser les prétentions de son adversaire (1),

2506. Mais il faut bien remarquer que la production des livres ne doit pas être faite de manière à compromettre les intérêts de celui à qui ils appartiennent et de manière à divulguer, à l'occasion d'une contestation particulière, l'ensemble de ses affaires. Libri mercatorum dit Casaregis, non sunt pcrscrutandine videantur eorum sécréta (2). Aussi, aux termes de l'article 14 du Gode de commerce, la communication des livres ne peut-elle être ordonnée en justice que dans les affaires de succession, de communauté, de partage ou de société, qui, affectant toute une gestion d'affaires, exigent nécessairement que toutes les affaires du commerçant soient connues. Dans tous les autres cas, les juges, suivant l'article 15, ne peuvent qu'ordonner la représentation des livres à l'effet d'en extraire ce qui concerne le différend, G'est la reproduction des anciennes règles : Mercator tenetur tantum exhibere libros in eâ parte aut pagellâ ubi adest controversia (3). Mais il ne faut pas conclure de là que, lorsque dans un livre il y a plusieurs articles connexes qui ne peuvent pas être extraits séparément les uns des autres, et dont les uns seulement concernent le différend, on doive se refuser à toute représentation dans la crainte de divulguer des choses étrangères au procès. La jurisprudence de la Rote de Gêne était formelle à cet égard : Exhibitio in parte non procedit in libro continenti débita et crédita connexa(A)... Scriptura continens capitula separata pctest exhiberi pro parte, secus non continens (5).

Du reste, c'est le livre lui-même qui doit être représenté pour que l'extrait en soit fait par le juge ou sous ses yeux, de la manière qui lui paraîtra la plus convenable (6).

(1) Toullier, t. VIII, n. 371.

(2) Duc. 72, n. 10.

(3) Casaregïs, Disc. 30, ri. 70.

(4) Deçà', 72, n. b.

(5) Ibid. Il, n. 5 et C.

(6) Klein, p. 78, n. 25.

DBS LIVRKS ET REGISTBES. 881

Selon d'anciennes décisions l'extrait ne pourrait être régulièrement fait qu'en présence de la partie ou, du moins, la parlie dûment appelée : Partitœ librorumnon probant nisisint extrada? parte citatâ (■!). Casaregis admettait, cependant, que, pour des raisons graves, les livres pouvaient être produits au juge seul, en secret, et hors la présence de l'adversaire du produisant. Mercatnr, propter urgentem causam, potest recusare exibitionem librorum in actis et eos tantum exhiber e judici in occulto (2). Nous croyons qu'il en est encore ainsi aujourd'hui, et que le juge peut sans l'assistance des parties extraire du livre ce qui concerne le différend (3).

2507. Au surplus, quand les livres, dont la représentation est offerte, requise ou ordonnée, sont dans des lieux éloignés du tribunal saisi de l'affaire, les juges peuvent adresser une commission rogatoire au tribunal de commerce du lieu, ou déléguer un juge de paix pour en prendre connaissance, dresser un procès-verbal du contenu, et l'envoyer au tribunal saisi de l'affaire (4).

2508. Aux termes de l'article 17 du Gode de commerce, si la partie aux livres de laquelle on offre d'ajouter foi refuse de les représenter, le juge peut déférer le serment à l'autre partie. Dans ce cas, en effet, le refus de représenter les livres établit contre le refusant la présomption que ses livres lui sont contraires : Recusans exhibere Ubros, habet contra se prœsumptionem mali juris (5); et cette présomption suffll pour que le juge soit autorisé à déférer le serment supplétoire à la partie qui demande la production des livres.

Mais, si la partie qui demande la production des livres n'offrait pas d'y ajouter foi, le refus de les produire ne suffirait pas pour autoriser les juges à lui déférer le serment : Il faudrait qu'à ce refus se joignissent d'autres circonstances de na-

(1) Ansaldus, Disc. 7», n. 48 et suiv. ; Casaregis, Disc. 202, n. 35.

(2) Disc. 30, n. 80.

(3) Vincens, t. I, p. 274; Pardessus, n. 1374; M. Alauzet, t. I, n. 7G. — J'avais émis dans la première édition de ce livre une opinion contraire.

(i) C. corn., art, 16.

(;>) Ansaldus, Disc. 38, n. 13.

189 LIVEB V. TITRE I. Cil AP. Vf. SECT. I. § VI. ART. I.

lure à être considérées comme des commencements de preuve.

2509. De môme aussi, dans le cas où la partie aux livres de laquelle on offre d'ajouter foi se trouve dans l'impossibilité de les représenter, soit parce qu'elle n'en a pas tenu, soit parce qu'elle lésa perclus, aucune induction défavorable ne peut être tirée de ce défaut de production. Cependant, comme on doit toujours présumer qu'un commerçant s'est conformé à la loi qui l'oblige à tenir des livres et que, d'un autre côlé, on ne doit pas présumer la perte de livres dont la conservation a une grande importance (1), c'est à la partie qui prétend n'avoir pas tenu de livres, ou les avoir perdus, de prouver son allégation. Du temps d'Ansaldus, où aucune loi expresse ne faisait une obligation rigoureuse delà tenue des livres de commerce, on pouvait dire que c'était au demandeur à prouver l'existence des livres du défendeur, et que, lorsque cette preuve n'était pas faite, le serment du défendeur suffisait pour prouver son dire : Non probata per actorem existentia librorum, sufficit reo jurare non habere, nec dolo desiïsse habere (2). Mais, aujourd'hui d'autres principes conduisent à d'autres conséquences; et Casaregis lui-même, modifiant l'opinion d'Ansaldus, n'accordait quelque confiance au serment de celui qui alléguait la perte des livres qu'il était tenu de produire, que lorsque les circonstances concouraient pour rendre celte perle probable, concurrentibus conjecturis (3).

2510. Du reste, les règles qui précèdent sur la nécessité de produire des livres, et les conséquences de leur non-production s'appliquent, non-seulement aux livres dont les articles 9 et suivants du Code de commerce font mention, et qui sont les livres réputés indispensables à tous les commerçants, c'està-dire au livre-journal, au livre de la correspondance et aux livres des inventaires, mais encore aux livres tenus par les commerçants pour plus de commodité et pour le bon ordre de

(1) Deperditio librorum magni momenti difficilius prœsumitur. Casaregis, Disc. 102, n. 25.

(2) Ansaldus, Disc. 73, n. 5 et suiv.

(3) Disc. 150, n. 5.

DES LITRES i-T EŒGISTBl 383

leurs affaires, connus sous le nom de livres auxiliaires f\ . La communication et la représentation peuvent en ôtre faites, demandées ou ordonnées, parce que les juges peuvent y trouver des éléments de décision et un moyen de contrôle des livres indispensables. Seulement il n'y a lieu d'en ordonner la représentation ou la communication que lorsque leur existence est certaine et prouvée par celui qui en demande la production, parce que la présomption d'existence qu'on peut invoquer à l'égard des livres indispensables n'existe pas à l'égard des livres auxiliaires.

On a prétendu (2) que les livres auxiliaires étaient impuissants à prouver en faveur du commerçant qui les a tenus, et qu'ils ne pouvaient faire preuve qu'en faveur de son adversaire. Je ne crois pas cette restriction fondée, ni qu'il y ait lieu d'assimiler les livres auxiliaires des commerçants aux registres des non-commerçants (3). Peu importe que les livres auxiliaires ne soient pas indispensables, ils n'en sont pas moins des livres de commerce, et comme tels appelés à f are preuve de la même manière que les livres indispensables dont ils sont, en quelque sorte, l'appendice et Je complément (4). Seulement quand les livres auxiliaires ne s'accordent pas avec les livres indispensables, je crois qu'il convient, toutes choses égales d'ailleurs, de donner la préférence à ces derniers (5).

25H. Jusqu'à présent nous ne nous sommes occupés de la force probante et de l'autorité des livres, que relativement aux parties contractantes. Il nous reste maintenant à jeter un coup d'œil sur les effets des énonciaticns contenues dans les livres, relativement aux héritiers ou ayants cause des commerçants auxquels appartiennent les livres, et qui ne sont pas intéressés personnellement dans la contestation, et relativement au tiers.

'1, Voj, tup.t n. H79.

[2) .VM. Delamarre et Lepoitrin, t. I, n. ^87

'.'j, C. cit., 1331.

(4) Favard, Bépert.t v* Livres, n. 1.

[b] Locré, sur l'art. 12, Cod. corn.

:t 8 4 LIYBE V. TITRE I. CHAP. VI. SECT. I. § VI. AliT. I.

Et d'abord en ce qui louche les héritiers, il n'est pas douteux que, représentant complètement la personne de leur auteur, les livres qui pouvaient prouver pour ou contre cefui-ci, peuvent prouver pour ou contre eux. Toutes les règles applicables aux commerçants, relativement à l'autorité et à la force probante des livres, sont donc applicables à leurs héritiers. Peu importe à cet égard que les héritiers d'un commerçant ne soient pas commerçants eux-mêmes : il suffit que, représentant un commerçant, ils en continuent la personne, pour que la contestation soit réputée exister entre commerçants, et qu'il y ait lieu à l'application de l'article 12 du Gode de commerce et de toutes les autres dispositions qui en sont la conséquence; seulement, dans tous les cas où le serment peut être déféré aux commerçants pour compléter la preuve faite par leurs livres, il ne peut être déféré aux héritiers des commerçants sur des faits personnels à leur auteur (l).

2512. De ce que les héritiers des commerçants se trouvent, quant aux livres, au lieu et place de leur auteur, alors même qu'ils ne sont pas commerçants, il suit que non-seulement ils peuvent les produire ou en demander la production, pour en argumenter comme aurait pu le faire leur auteur, mais encore que la production peut en être demandée ou ordonnée contre eux. Cura peragatur de Ubris mercatorum qui eos conficere et custodire obstringentur , non solùm ipse mercator, sed etiam illius heredes tenentur exhibere ad instantiam habentium desuper intéresse (2). Telle était aussi la décision de la loi 5, § 1 ff. De edendo : Coguntur et successores edere rationes. Pour se soustraire à cette obligation, l'héritier ne serait pas fondé à prétendre qu'il n'a pas des livres de son auteur : il est présumé être en possession de ces livres comme de tous les autres papiers de sa succession : Hœres prœsumitur habere libidos, scripturas ac epistolas defuncti (3). Il faut donc qu'il prouve pourquoi

(1) G. civ., 1359.

(2) Ansaldus, Disc. 66, n. 8 ; Menochius, De prœsump., lib. VI, prœs. 61 , «. 10.

(3) Casaregis, Disc. 38, n. 4i .

DES LIVRES ET REGISTRES. ;j8 5

et comment il ne les a pas. Mais s'il y avait plusieurs héritiers, et que par l'effet du partage les livres eussent été remis entre les mains de l'un d'eux, seul il pourrait être condamné à les produire; et il n'y aurait lieu de prononcer une condamnalion commune, que si les livres étaient à la disposition de tous les héritiers : la loi romaine précitée était encore formelle sur ce point. Quod siplures sunt hœredes, et unus habeat, solum ad editionem compcllitur, sedsiomnes habeant, omnes ad editionem compelleadi sunt (1).

2513. Ce qui vient d'être dit de l'autorité des livres à l'égard des héritiers, s'applique aux ayants cause qui, exerçant les droits du commerçant qu'ils représentent, peuvent se prévaloir de ses livres, -de même qu'on peut les leur opposer. Mais on comprend que les ayants cause ne puissent pas être tenus, comme l'héritier, de produire les livres de celui qu'ils représentent : ils n'y sont tenus que lorsque la cause dans laquelle ils puisent leurs droits est telle, que la remise des livres entre leurs mains a dû en être la conséquence. Ainsi, celui qui, en se rendant acquéreur d'un fonds de commerce, se rend cessionnaire de l'actif en même temps qu'il se chirge du passif, et qui prend ainsi la suite complète des affaires de la maison à laquelle il succède, étant réputé délenteur des livres qui sont un accessoire nécessaire des droits qui lui sont cédés et des obligations dont il se charge, esttenu de produire les livres de la même manière et dans les même cas qu'était tenu celui auquel il succède. Au contraire, celui qui se rend cessionnaire d'une créance particulière ne peut être contraint par le débiteur cédé à produire les livres du cédant : Cession'arius agens contra nomen cessum non tenetur edere reoy ai fundandam exceptionem, librum cedendi (2).

2514. Mais en ce qui touche les tiers, la question présente beaucoup plus de difficultés. Il y avait autrefois une grande divergence dans la manière de la décider. Cette divergence nous est révélée par Ansaldus, qui d'abord pose en principe, en s'appuyant de nombreuses autorités, que les livres ne prou-

(1) Voy. Ansaldus, Disc. 73, n. 16 et 17. >

(2) Ansaldus, Disc. 72, n. G.