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402 LIVRE V. TITIil': I. CIIAP. VI. SECT. II.

diction devant laquelle l'action est pendante. — 2547. Elle est admissible devant les tribunaux de commerce môme pour prouver un fait d'où dépend leur compétence. — 2548. La preuve testimoniale cesse d'être admissible en matière; commerciale quand il s'agit d'actes ou de conventions pour la preuve desquels la loi exige une preuve écrite. Exemples. — 25i9. Du contrat de société. Sociétés civiles. — 2550. Sociétés commerciales.— 2551 . L'absence d'un acte de société ne peut être opposée aux tiers.

— 2552. . . Ni entre les associés quand il s'agit de régler les droits résultant de l'association. — 2553. Preuve des associations en participation. — 2554. Preuve du contrat de change. — 2555... De la lettre de change. — 2550. Dans le cas de perte d'une lettre de change. — 2557. Preuve de la fourniture d'une lettre de change. — 2558. Preuve de l'endossement. — 2559... De l'acceptation. — 2560. Effets d'une acceptation verbale ou par lettres missives. — 2561. Preuve de la promesse de payer une lettre de change, considérée 'comme obligation ordinaire. — 256'2. Preuve de la vente d'un bâtiment de mer. — 2563. De la charte-partie. — 256i. Peuton suppléer par la preuve testimoniale à l'absence d'un connaissement?

— 2665. De la preuve du prêt à la grosse et du contrat d'assurances maritimes. — 2566. Quid, quand la somme prêtée ou la valeur assurée est au-dessous de 150 fr. ou quand il y a un commencement de preuve par écrit? — 2567. De la preuve de l'assurance terrestre. — 2568. .. Du contrat d'apprentissage ;... du compromis. — 2569. De la renonciation à la faculté de prouver par témoins. — 2570. Peut on, en matière commerciale, prouver contre et outre le contenu aux actes? — 2571. Quid, dans le cas où un acte écrit est nécessaire pour la preuve de la convention? — 2572. De la preuve des suppositions de noms, de lieux, etc., dans une lettre de change. — 2573... De la supposition de la valeur fournie. — 2574. De la preuve de la valeur fournie dans un endossement irrégulier.

— 2575. De la preuve contraire au procès-verbal de vérification des créances. — 2576.. Au connaissement... à la lettre de voiture. — > 2577. On peut prouver par témoins la libération d'une obligation constatée par écrit. — 2578. Procédure en matière de preuve par témoins.

2534. Bien que, dans Tordre suivi par le Code civil et par le Code de commerce, la preuve testimoniale vienne après la preuve littérale, cependant, dans l'ordre logique et naturel, elle devrait venir la première. La parole a précédé récriture : la preuve verbale a donc précédé la preuve écrite. Aussi, à mesure qu'on remonte le cours des législations et des temps, on trouve la preuve testimoniale de plus en plus puissante; et, quand on est arrivé à leur source, on l'y voit régner seule et sans partage. Les législations primitives l'admettent sans réserve; les législations des peuples qui se perfectionnent 'et se civilisent l'excluent peu à peu et finissent par ne plus l'admettre qu'exceptionnellement. Mais c'est à tort qu'on attribue-

rait ce résultat à la corruption des sociétés civilisées. Si de tout temps il y a eu des témoins à vendre, jamais il n'a été plus difficile d'en acheter que dans les temps de civilisation avancée, où tout se voit, où tout se sait, et où les intérêts privés, excités par la lutte, sont toujours éveillés sur les manœuvres qui pourraient les compromettre; et peut-être cet adage coutumier : Qui mieux abreuve, mieux preuve, ne serait-il pas aussi vrai aujourd'hui que du temps de Loisel, qui nous le fait connaître. C'est dans la nature môme des choses et dans les progrès de lumières, que se trouve la substitution progressive de la preuve littérale à la preuve testimoniale. Dans les sociétés primitives, quand l'écriture était inconnue, il fallait nécessairement avoir recours au témoignage des hommes qui avaient gardé dans leur souvenir la trace des faits et des conventions. Plus tard, quand l'écriture commença à s'introduire, mais était encore une science réservée au petit nombre, le témoignage verbal prédomina encore. Ensuite, à mesure qu'elle se répandit, la facilité de tout fixer, en confiant tout à l'écriture, dispensa du soin de tout confier à la mémoire, et l'écriture, qui n'oublie rien et qui ne trompe jamais, finit par l'emporter sur le témoignage des hommes qui pouvaient d'autant plus oublier et se tromper, qu'ils n'avaient plus le même intérêt à se souvenir. Alors la preuve écrite remplaça la preuve orale dans la plupart des conventions qui ne répugnent pas à cette manière de contracter; et la loi en surbordonnant généralement la preuve des conventions à l'écriture n'a fait que consacrer une pratique antérieure, en môme temps que, dans l'intérêt de tous, elle ferme la porte aux demandes multipliées qui ne trouveraient d'appui que dans la preuve testimoniale, et aux incidents qui, fondés sur des offres de preuves plus ou moins hasardées, prolongeraient inutilement les instances (1). 2535. En France, la preuve testimoniale a été libre jusqu'à l'ordonnance dite de Moulins, du mois de février 1566,

(1) « .. . Pour obvier à la multiplication des faits que l'on a vus ci-devant être mis en jugement, sujets à preuve de témoins et reproches d'iceux, dont adviennent plusieurs inconvénients et involutions de procès. » (Préambule de liordonn. de 150G, art. 50.)

404 LIVRE V. TITRE I. Cil AI'. VI. SECT. II.

qui, en ordonnant, par son article 54, de passer acte de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent livres, et en défendant de recevoir la preuve par témoins dans tous les cas où un acte écrit est nécessaire, a établi la prédominance de la preuve écrite sur la preuve orale, et marqué la fin de l'empire qu'avait jusqu'alors exercé la preuve par témoins. Les articles 2 et suivants, du titre XX de L'ordonnance de 1G62, sont venus persister dans le même système, en le développant, et les articles 1341 et suivants du Gode civil y ont mis la dernière main.

Dans ce système, la règle générale est qu'il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant la somme ou valeur de 150 francs, môme pour dépôt volontaire,. et qu'il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur de moins de 150 francs (1).

2536. Avant d'entrer dans le détail des exceptions, dont cette règle générale est susceptible, remarquons qu'en exigeant qu'il soit passé acte de toutes choses, la loi n'entend parler que des choses qui tiennent aux conventions, soit qu'il s'agisse de les former, soit qu'il s'agisse de les exécuter ou de les dissoudre ; elle n'entend nullement parler des simples faits qui, n'impliquant aucune convention, ne sont pas de nature à être constatés par écrit, bien que, d'ailleurs, ils puissent servir de principe à une obligation. Il est vrai qu'en matière maritime, dans le cas de délaissement aux assureurs, de jet à la mer, les faits qui motivent le délaissement, le jet, doivent être prouvés de certaines manières par des procès-verbaux officiels. Mais ces exceptions confirment la règle suivant laquelle la prohibition de la preuve testimoniale en toutes choses excédant la somme ou valeur de 150 francs ne s'applique pas aux faits étrangers à une convention.

2537. Au surplus, la règle qui, dans tous les cas où il

(1) C. civ., 1341.

])!•: I.A PIUÛU\ E Tl STIMOMAI.K. 4 05

s'agit d'une chose dont la valeur excèdelSO Crânes, impose aux juges l'obligation de ne s'arrêter qu'aux preuves écrites, reçoit des exceptions notables.

La première exception :i lieu lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. On appelle ainsi, dit l'article 1347 du Gode civil, tout acle par écrit qu» est émané de celui contre lequel la demande est formée ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué. On considère le commencement de preuve par écrit comme un aveu incomplet de la chose qu'il s'agit de prouver. Et de- même qu'un aveu complet fait preuve complète, de môme aussi un aveu incomplet fait preuve incomplète, ou, ce qui revient au même, un commencement de preuve qui peut être complété par la preuve testimoniale, sans que, dans ce cas, ce mode de preuve présente les mêmes dangers que lorsqu'il n'est pas soutenu par une preuve écrite. C'est parce que le commencement de preuve par écrit constitue une sorte d'aveu qu'il doit émaner de celui à qui on l'oppose. Du reste, quand un écrit émane de celui à qui on l'oppose, les juges ont un pouvoir discrétionnaire pour attribuer ou refuser à cet écrit le caractère d'un commencement de preuve, et conséquemment pour ordonner la preuve testimoniale à l'aide de laquelle on prétend le compléter.

2538. La seconde exception a lieu toutes les fois qu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation qui a été contractée envers lui (1). L'article 1348, qui pose cette exception, cite plusieurs exemples d'obligation qui peuvent être prouvés par témoins, à raison de l'impossibilité de se procurer une preuve écrite, et il met en première ligne les obligations qui naissent des quasi-délits (2). Mais l'exemple est mal choisi. La preuve des obliga- . tions qui naissent des délits ou des quasi-délits et des quasicontrats n'a pas pour objet un fait qui se rattache à une convention, puisque ces obligations se forment sans conventions, mais un fait pur et simple ; la preuve par témoins en

(1)C. civ., 1348.

(2) Voy. inf.f tit. II.

4 06 LI VUE V. TITRE I. CHAI'. VI. SliCT. II.

est donc admissible, parce qu'on peut toujous prouver un fait, et que les prohibitions du Gode civil, relativement à la preuve testimoniale, ne regardent que la preuve des faits qui se rattachent à une convention (1).

A cet exemple des obligations qui peuvent être prouvées par témoins, à raisoto de l'impossibilité de se procurer une preuve littérale, l'article 1348 ajoute les dépôts nécessaires faits en cas d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage, et ceux faits par les voyageurs en logeant dans une hôtellerie ; les obligations contractées en cas d'accidents imprévus où l'on nepourrait pas avoir fait des actes par écrit ; enfin, celles dont le créancier a perdu le titre par suite d'un cas fortuit imprévu et résultant d'une force majeure.

2539. La troisième exception a lieu dans le cas où un acte est attaqué pour cause de dol et de. fraude (2), parce que les faits de dol et de fraude rentrent toujours dans la catégorie de ceux dont il n'est pas possible de se procurer une preuve écrite.

2540. A ces trois exceptions on peut en ajouter une quatrième qui ne résulte pas d'un texte précis, mais du principe général qui domine toutes les lois, à savoir que tout ce qui n'est pas défendu est permis. Or, comme aucune loi ne défend à celui contre lequel on demande à prouver une chose par témoins de consentir à l'emploi de cette preuve, il faut en conclure que la preuve par témoins peut être ordonnée, hors des cas permis par la loi, alors que la partie contre laquelle la preuve doit être faite y consent et renonce ainsi au bénéfice de la loi. 11 n'en serait autrement, que si la disposition, qui ne permet pas de recourir à la preuve par témoins hors certains cas déterminés, était d'ordre public. Mais il est difficile de lui reconnaître ce caractère d'une manière absolue. L'ordre public peut bien être intéressé à ce que la preuve par témoins ne soit pas toujours admissible malgré la partie contre laquelle elle doit être faite, parce que Tordre public est intéressé à ce que les citoyens soient pro-

(1) Voy. sup., n. 253G.

(2) God civ., 1353. .

tégés contre des demandes dont la justification ne présenterait pas toutes les garanties désirables. Mais l'ordre public cesse d'Ctre intéressé, quand la partie, renonçant aux garanties qui lui sont assurées, reconnaît, jusqu'à un certain point, le fondement de la demande formée contre elle. Une partie peut, sans aucun doute, constater par son aveu l'existence d'une convention pour la preirve de laquelle la loi exige une preuve littérale, parce que la nécessitéde la preuve littérale suppose qu'il y a contestation sur l'existence même de la convention. Par la môme raison, une partie peut consentir à la preuve testimoniale demandée contre elle, parce que ce consentement est une sorte d'aveu, sinon de la convention, au moins de l'efficacité de la preuve, et qu'il n'y a aucun motif d'exiger une preuve littérale, quand il est avoué et reconnu par toutes les parties intéressées que la preuve par témoins peut conduire à la découverte de la vérité (1).

2541. Nécessité d'une preuve écrite et exclusion de la preuve testimoniale en toutes choses excédant une valeur de 150 francs; admissibilité exceptionnelle de la preuve testimoniale quand il y a un commencement de preuve par écrit; quand il y a eu impossibilité de se procurer une preuve écrite; quand un acte est attaqué pour cause de dol et de fraude, et cfuand il y a consentement de la part de celui contre lequel la preuve est demandée : tel est le résunié des règles auxquelles, en matière civile, est soumise la preuve testimoniale.

Mais en est-il de même en matière commerciale? La pratique universelle a résolu négativement cette question et a fait de l'admission de la preuve testimoniale, qui est l'exception en matière civile, la règle générale ,des matières commerciales. Il est facile de justifier celte pratique en fait et en droit. En

(1) Voy. en ce sens, Bourges, 1G déc. 182G, S., 8, 2, 300; Rennes, 25 fév. 1841^ S.. 41, 2,427; Bordeaux, 1G janv. 1846, S.,4G, 2, 209; Duranton, t. XIII, n. 308; Chauveau, sur Carré; n. 97G; M. Bonnier, n. 115; MM. Delamarre et Lepoitvin, t. I, n. 292. — En sens contraire, Toullier, t. IX, n. 3G et suiv. ; M. Merlin, l\é[>crt.,v° Preuve, sect. II, § 3, art. 1, n. 29? Boncenne, t. IV, p. 125 et suiv. ; Marcadé, sur l'article 1348.

fait, il est incontestable que la plupart des transactions commerciales se concluent et s'exécutent avec une rapidité qui n'admet pas l'intervention de l'écriture. Il est résulté de là que, tandis que dans les affaires civiles l'écriture gagnait du terrain pour la constatation de la plupart des conventions et tendait à remplacer la preuve vocale qui perdait de sa certitude à mesure qu'elle perdait de son importance, dans les affaires du commerce, au contraire, la force des choses maintenait la preuve testimoniale dans sa possession antérieure.

En droit, il est également certain que la législation a maintenu et consacré cet état de choses. L'ordonnance de Moulins du mois de février 1566 n'avait, il est vrai, fait aucune exception, en faveur du commerce, à la règle générale par laquelle elle défendait systématiquement l'emploi de la preuve par témoin. Mais les tribunaux consulaires n'avaient pas pris cette défense pour eux; et la jurisprudence postérieure à l'ordonnance de 1566, attestée par les auteurs les plus accrédités (1), démontre que les juridictions consulaires continuèrent à admettre, comme elles l'avaient fait jusque-là, la preuve testimoniale, quelle que fût d'ailleurs la valeur de l'objet de la contestation. Aussi l'article 2 de l'ordonnance de 1667, en reproduisant les dispositions par lesquelles l'ordonnance de 1566 avait prohibé généralement la preuve testimoniale, ajoute-t-elle : « sans toutefoisrien innover pour ce regard en ce qui s'observe en la justice des juges et consuls des marchands; » donnant ainsi, d'une manière expresse, l'appui de son autorité à une pratique qui, jusque-là, n'avait été protégée que par le silence de la loi. Cet état de choses a été sagement maintenu, d'abord par l'article 1341 du Code civil qui, de même que l'article 2 de l'ordonnance de 1667, dont il renouvelle les prohibitions, excepte les matières commerciales de l'application des règles générales sur la nécessité d'une preuve littérale : « Le tout, porte cet article, sans préjudice de ce qui est jfrescrit dans les lois relatives au commerce ; » et il a été ensuite définitivement consacré par l'article 109 du Code de commerce, qui met au nombre des moyens de preuve autorisés en matière commerciale (1) Toubeau, Instit. du droit consulaire, t. U, p. 34 et suiv.

(( la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre. »

C'est donc un point constant, et reconnu d'ailleurs par tous les auteurs (1) et par une jurisprudence uniforme, qu'en matière commerciale la preuve testimoniale est toujours admissible, quelle que soit la valeur de lademande, sauf, bien entendu, les cas où la loi exige expressément un acte écrit (2).

2342. Je dis toujours admissible, parce que le juge n'est jamais forcé de l'admettre. L'article 109 du Gode de commerce lui laisse sur ce point un pouvoir discrétionnaire absolu. Suivant M. Duranton, quand l'objet de la contestation est d'une valeur inférieure à 150 francs, chiffre au-dessous duquel la preuve testimoniale est admissible, même en matière civile, les juges commerciaux ne pourraient pas se refusera l'admettre, attendu que si les lois du commerce modifient le Droit civil, c'est par extension delà faculté accordée d'accueillir la preuve par témoins, et non pour restreindre le droit qui appartient à toute partie d'après le Droit commun (3). Mais il est manifeste que cette opinion renferme deux erreurs, consistant, la première, à ne pas tenir compte de la disposition très-expresse de l'article 109 du Code de commerce, qui subordonne sans distinction l'admission de la preuve testimoniale à la volonté et au pouvoir discrétionnaire du juge; la seconde, à supposer qu'en matière civile, au-dessous de 150 francs, le juge ne peut se refuser à admettre la preuve testimoniale, tandis qu'il est au contraire de principe certain, consacré par l'article 233 du Code de procédure, qu'en toute matière, pour que la preuve par témoins soit admise, il ne suffit pas que la loi ne défende pas de l'admettre, mais qu'il faut encore que ie juge croie devoir l'ordonner (4).

2543. Il faut remarquer, du reste, qu'il suffit, pour que les

(l)Toullier, t. IX, n. 231 ; Duranton, t. XIII, n. 341; Pardessus, n.262 et 1375; E. Vincens, t. 1, p. 9C ; M. Alauzet, t. II, n. 6i3.

(2) Voy. inf., n. 2548.

(3) T. XIII n. 341. — Voy. aussi en ce sens, M. Alauzet, t. II, n. 5ii.

(4) MM. Delamarre et Lepoitvin, t. I, n. 201 ; M. Démangeât sur Cravard, t. II, p. 401.

410 LIVRE V. TITHE I. CUAP. VI. SECT. II.

juges puissentadmettre la preuve testimoniale, que celte preuve ait pour objet un fait commercial de la part de celui qui offre la preuve, sans qu'il soit nécessaire que ce fait ait également un caractère commercial de la part de celui contre qui la preuve est offerte.

Ainsi, lorsqu'un particulier non commerçant remet à un banquier une traite à recouvrer moyennant escompte, il s'établit, entre les parties, des rapports commerciaux au moins de la part du banquier; de telle manière que si le banquier, assigné ensuite parle non-commerçanlen payement de la somme qu'il a dû recouvrer, se prétend libéré, il est admissible à prouver sa libération par des moyens commerciaux et spécialement par la preuve testimoniale. Le demandeur ne serait pas fondé à exciper de ce qu'il n'est pas commerçant et n'a pas fait acte de commerce, pour soutenir que la preuve de la libération qu'on lui oppose ne peut être faite que d'après les règles du Droit civil (I).

Ainsi encore un boulanger, assigné en payement de blé qui lui a été vendu par un propriétaire, est également recevable à prouver par témoins le payement dont il excipe, bien que la vente n'ait pas été commerciale de la part du propriétaire vendeur (2).

Néanmoins lacour decassation s'est prononcée en sens contraire le 12 novembre 1862 (3). Cet arrêt juge qu'au cas de vente consentie par un non-commerçant à un commerçant, et qui par conséquent n'a un caractère commercial que relativementà ce dernier, le commerçant assigné en payement du prix par le non-commerçant ne peut prouver sa libération que suivant les règles du droit civil et non suivant les règles du Droit commercial. 11 se fonde sur ce que, la vente étant purement civile de lapart du vendeur, restaitsous l'empire du droit commun. Cela est vrai, en ce qui toucbe la preuve de la vente qui ne pourrait être faite contre le vendeur que conformément aux règles du Droit civil, ainsi quenousle verrons tout à l'heure (4).

(1) Cass., 21 juin 1827, S., 8, 1, 622; D„ 27, 1, 280.

(2) Agen, G janv. 1828, S., 9, 2, 2; D., 28, 2, 160.

(4) Voy. inf., n. 2544.

Mais est-ce également vrai en ce qui touche la libération de l'acheteur qui constitue un fait distinct de l'obligation, personnel à l'acheteur, et qui n'appelle pas nécessairement l'intervention du débiteur? J'en doute, malgré l'autorité du dernier arrêt de la Cour de cassation, qui d'ailleurs se trouve en contradiction avec la jurisprudence antérieure (1).

"2ô\\. Dans tous les cas, si, bien que l'objet de la contestation fût commercial relativement à l'une des parties, le fait à prouver devait mettre une obligation h la charge de la partie qui n'a pas fait acte de commerce, la preuve testimoniale ne serait pas admissible selon les règles du Droit commercial, mais selon les règles du Droit civil. Ainsi, la convention par laquelle un auteur cède ses droits de propriété littéraire à un éditeur, bien que commerciale relativement à l'éditeur, ne pourrait être prouvée contre l'auteur que conformément aux règles du Droit civil, parce que le fait que cette preuve aurait pour résultat de mettre à sa charge n'a, quant à lui, rien de commercial (2).

254o. Il y a plus ; lors même que l'obligation serait originairement commerciale des deux parts, si elle perdait ce caractère par l'effet d'une novation qui la civiliserait, la libération alléguée par le débiteur ne pourrait plus être prouvée par témoins que conformément aux règles du Droit civil. C'est ce qui aurait lieu, par exemple, s'il s'agissait de prouver la libération d'une condamnation judiciaire obtenueparsuite d'une instance commerciale. La libération d'une obligation commerciale doit sans doute être considérée comme un fait commercial, parce qu'elle est de même nature que le fait auquel elle se rapporte et dont elle est la conséquence (3) ; mais il en est autrement de la libération d'une condamnation judiciaire, qui oblige le 'débiteur autrement qu'il n'était primitivement obligé et qui n'esl, pas régie par les lois commerciales (i).

Toutefois, le contraire a été jugé par deux des arrêts de la

(1) V. Dans le sens de cet arrêt, M. Démangeât sur Bravard, t. II, p. 461.

(2; Pardessus, n. 308 ; Douai, G août 1851, S., 51, 2, 806.

(3) Voy. tnf., n. 2577.

('*) Cass., 5 fcv. 181>, S., 4, 1, 21.

H 2 LIVRE "V. TITRE T. CriAP. VI. SECT. II.

Cour de cassation, l'un du 14 février 1827 (1), l'autre du 6 avril 1841 (2). Le premier de ces arrêts tranche la question plutôt qu'il ne la résout; quant au second, il s'attache à la résoudre; mais, outre que ces motifs ne me paraissent pas satisfaisants, il a été rendu dans une espèce où la preuve testimoniale était évidemment admissible et où le fait de la condamnation judiciaire ne pouvait exercer aucune influence sur la solution de la difficulté. Voici ce dont il s'agissait :

Le sieur Duprat avait vendu des eaux-de-vie aux sieurs Baraignes et Bourratière. Ces eaux-de-vie n'ayant pas été livrées à Tépoque dite, il y eut procès, en suite duquel un jugement, confirmé en appel, condamna le sieur Duprat à en faire la livraison. Depuis, une transaction intervint entre les parties, par laquelle les sieurs Baraignes et Bourratière cou-* sentirent la résiliation du marché, à la charge par le sieur Duprat de leur restituer une somme de 8,000 francs qu'il avait reçue à compte du prix de son eau-de-vie. Par suite de cette transaction, plusieurs payements furent faits par le sieur Duprat, l'un, entre autres, de 2,244 francs pour laquelle il fut donné quittance; et un autre, quelque temps après, lors duquel il fut donné une seconde quittance, de 5,948 francs, à valoir, était-il dit, sur plus forte somme. Ces deux sommes réunies formaient un total de 8,192 francs, qui libérait au delà le sieur Duprat. Mais les sieurs Baraignes et Bourratière soutinrent que la quittance de 5,948 francs comprenait les sommes antérieurement payées, et notamment les 2,244 francs qui avaient fait l'objet de la première quittance. Un jugement déclara le sieur Duprat libéré. Mais, sur l'appel, ce jugement fut infirmé par arrêt de la Cour d'Agen, 1er février 1838, qui, se fondant sur diverses présomptions, jugea que la quittance de 2,244 francs faisait double emploi avec celle de 5,948 fr., et que le sieur Duprat n'avait payé en tout que 5,948 francs. — Le sieur Duprat se pourvut en cassation pour violation des articles 1322, 1341 et 1350 du Code ci-

vil, en ce que l'arrêt attaqué avait admis, pour déterminer les sommes payées, des présomptions qui n'auraient pu être admissibles que si la preuve testimoniale l'avait été elle-même (l);en ce qu'elle avait ainsi décidé la contestation par des principes uniquement applicables aux matières commerciales, bien que l'affaire commerciale, dans son origine, fût devenue purement civile par l'effet des jugements et arrêts en vertu desquels avait eu lieu la transaction qui constituait le demandeur débiteur des sieurs Baraignes et Bourratière. Ce système ne fut point admis par la Cour de Cassation, qui rejeta le pourvoi : a Attendu que le demandeur en cassation, à qui les quittances avaient été consenties, était débiteur des défendeurs éventuels à l'occasion d'une opération commerciale, savoir, une livraison d'eaux-de-vie; attendu. que le jugement et l'arrêt rendus à l'occasion de l'obligation résultant de cette livraison n'avaient point changé le caractère commercial de cette obligation, puisque les jugements et arrêts ne créent point les droits ; mais seulement déclarent les droits et les rendent efficaces... » D'où la Cour de cassation conclut que la Cour d'appel a pu juger l'affaire d'après les principes commerciaux et admettre, soit la preuve testimoniale, soit les présomptions pour la constatation des payements réellement opérés.

Il est d'abord à remarquer qu'il ne s'agissait nullement,, dans la cause, de l'exécution d'une condamnation judiciaire, mais seulement d'une obligation essentiellement commerciale, soit dans son principe, soit dans l'état où elle se trouvait par suite de la transaction qui, intervenue entre les parties, avait substitué l'obligation conventionnelle de restituer le prix des marchandises, à l'obligation judiciaire de livrer ces mêmes marchandises. La théorie de la Cour de cassation sur l'effet novatoire des jugements rendus à l'occasion d'une opération commerciale, était donc complètement inutile, et cette inutilité explique comment la cour l'a laissé s'introduire dans un arrêt qui se justifiait par d'autres considérations. Quant à cette théorie en elle-même, elle repose sur une confusion

(I) Voy. inf.t sect. III.

414 LIVRE V. TITHE I. CIIAP. VI. SBCT. II.

manifeste. Suivant la Cour, les jugements et arrêts rendus sur une obligation commerciale ne changeraient point le caractère commercial de celte obligation, parce que les jugements et arrêts ne créant point les droits, mais seulement les déclarent et les rendent efficaces. Sans doute, déclarer un droit, le rendre efficace, n'est pas le créer; mais sans le créer, une décision judiciaire en change le caractère, en ce sens, qu'il substitue une obligation judiciaire à une obligation conventionnelle; de telle sorte, que le débiteur qui se libère exécute l'obligation judiciaire et non l'obligation conventionnelle, et que la preuve de cette libération est, dès lors, régie par les règles propres aux jugements et non par les règles propres aux obligations conventionnelles, civiles ou commerciales. L'exécution d'une condamnation substituée par un jugement à une obligation commerciale constitue si peu une affaire commerciale, qu'elle est de la compétence exclusive des tribunaux civils qui sont chargés de pourvoir à cette exécution sans avoir à se préoccuper de la nature des obligations en vertu desquelles le jugement a été obtenu.

2545 bis. En matière commerciale, la preuve testimoniale est admissible non-seulement relativement aux actes dans lesquels les intéressés sont parties, mais encore relativement à ceux vis-à-vis desquels les intéressés sont des tiers. Ainsi au cas de subrogation consentie par un commerçant à un autre commerçant, la preuve testimoniale peut être admise pour établir l'existence de la subrogation vis-à-vis des tiers et spécialement pour établir la réalité du paiement par le subrogé au subrogeant, et la concomitance de ce paiement avec la subrogation (1).

2546. Il est du reste à remarquer que l'admissibilité de la preuve testimoniale dépend de la nature de l'affaire et non de la juriduction devant laquelle l'action est pendante. Si donc, de sa nature, la convention ne peut être prouvée que par écrit, elle ne devient pas susceptible de la preuve testimoniale par cela seul qu'à raison de sa qualité le défendeur

(1) Cass. , 2 juin 1803, S.. 63, l, 335.

se trouve soumis à la juridiction commerciale (1). Mais réciproquement, si à raison de la qualité d'un défendeur noncommerçant l'affaire est portée devant un tribunal civil, la preuve testimoniale ne cesse pas d'être admissible quand la nature de la demande formée par un commerçant comporte ce mode de preuve.

Cependant bien qu'une demande reconventionnelle formée devant un tribunal de commerce n'ait aucun caractère commercial, la preuve testimoniale n'en est pas moins admissible si la demande reconventionnelle ne peut ôtre'appréciée distinctement de la demande principale qui est soumise à la preuve testimoniale (2).

2547. La Cour de Paris a jugé, le 25 août 1832 (3), que la preuve testimoniale n'était pas admissible pour établir le fait duquel devait résulter la compétence du tribunal de com-^ merce contestée entre les parties. Voici l'espèce : Deligny, assigné, par François, devant le tribunal de Coulommiers, en livraison de six cents setiers de blé qu'il avait vendus, dé-' clina la compétence du tribunal de commerce, en se fondant sur ce qu'il n'était pas commerçant et sur ce qu'en vendant le blé de sa récolte, il n'avait pas fait acte de commerce. Làdessus, François offrit de prouver que le blé vendu ne provenait pas de la récolte de Deligny, et que celui-ci se l'était procuré par voie d'achat; de telle sorte, qu'en le lui revendant, il avait fait un acte de commerce qui le soumettait à la juridiction consulaire. Un jugement, admit François à la preuve des faits articulés: mais sur l'appel interjeté par Deligny, ce jugement fut infirmé, «considérant que Deligny est cultivateur, qu'il déclare n'avoir entendu vendre que le produit éventuel de sa propre récolte ; que, d'autre part, François, demandeur, n'établit pas qu'il ait fait une vente de blé d'une quantité déterminée, fût-elle supérieure à la récolte de Deligny; que la preuve testimoniale ordonnée par le tri-

Ci) Agen.G janv. 1828, S., 9, 2, 2 ; Douai, 6 août 1851, S., 51, 2, 80G.

(2) Cass., 8 aoûti8G0, S., 61, 1, 535.

(3) Journal des avoués, t. XLIV, p. 295.

bunal serait un moyen indirect de changer la compétence établie par la loi... »

Mais cet arrêt a été justement critiqué par M. Chauveau (1). « Le tribunal de commerce, dit cet auteur, n'agit point en dehors de sa compétence, lorsqu'il apprécie cette môme compétence; il peut donc, môme pour cette question, se servir de tous les moyens d'instruction qui sont mis à sa disposition par la loi. D'ailleurs, ou il retient la cause, ou il ne la retient pas. S'il ne la retient pas, l'on ne pourra se plaindre que des voies d'instruction commerciale aient été appliquées à une affaire civile, puisque cette affaire n'aura pas été jugée. S'il la retient, il n'aura pas excédé ses pouvoirs, puisqu'il ne se sera servi de la preuve testimoniale que pour parvenir au jugement d'une affaire qu'il aura reconnue être de sa compétence. » J'adopte pleinement celte opinion, qui se justifie encore par cette considération, que le point de savoir si un individu est commerçant, ou a fait acte de commerce, est un l'ait dont il peut être impossible de rapporter une preuve écrite ; ce qui suffit pour que la preuve testimoniale puisse être autorisée, non-seulemnt devant les tribunaux de commerce, mais encore devant les tribunaux civils (2).

2548. Je l'ai dit : la règle qui, en matière commerciale, admet la preuve par témoins, quelle que soit la valeur de la contestation ou celle de la chose qu'il s'agit de prouver, cesse d'être applicable dans tous les cas où il s'agit d'un fait, d'une obligation ou d'une libération, pour la preuve desquels la loi exige un acte écrit. Il est clair, en effet, que lorsque la loi détermine un mode spécial de preuve pour la constatation d'une obligation ou d'une libération, elle exclut par cela même tous les autres. Il ne peut y avoir, en principe, aucune difficulté sur le sens des dispositions de cette nature, qui, d'ailleurs, ne sont pas particulières au Droit commercial, et dont le Droit civil fournit aussi des exemples, en interdisant la preuve testimoniale de certains actes, même dans les limites détermi-

(1) Sur Carré, n. 1539 ter.

(2) C. civ., 1348. — Voy. sup., n. 2536.

nées par l'article 1341 du Code civil. C'est ainsi qu'aux termes de l'article 1715, on ne peut prouver par témoins un bail qui n'a reçu aucune exécution, el, qu'aux termes de l'article 2044, toute transaction doit être rédigée par écrit. La difficulté consiste uniquement à savoir quels sont les cas dans lesquels un acte écrit est requis d'une manière tellement absolue, que tout autre mode de preuve, et notamment la preuve par témoins, soit admissible.

Nous allons passer en revue les cas principaux dans lesquels la question peut se présenter.

2549. Je commence par le contrat de société; et d'abord, par les sociétés civiles, pour mieux éclairer la question en ce qui touche les sociétés commerciales.

L'article 1834 du Code civil porte : « Toutes sociétés doivent être rédigées par écrit lorsque leur objet est d'une valeur de plus de 150 francs. » Cet article, qui fait ainsi au contrat de société une application spéciale de la disposition générale de l'article 1341, n'a pas eu pour but de faire de l'écriture une des conditions essentielles de la perfection de ce contrat, ni une preuve indispensable de son existence : il a seulement voulu proscrire les anciennes sociétés tacites ou taisibles, très-fréquentes dans notre ancien droit, surtout entre les cultivateurs (1) ; laissant, d'ailleurs, la preuve des sociétés civiles sous l'empire des règles du droit commun, de telle sorte qu'en l'absence d'un acte écrit, elles peuvent être établies par la preuve testimoniale ou par les présomptions, dans tous les cas où les règles générales du Droit civil admettent ces différents modes de preuve (2). Les auteurs vont également jusqu'à décider qu'en matière de société civile, la loi n'attache à la preuve écrite aucune forme sacramentelle; qu'il n'est pas nécessaire de rapporter un acte soit authentique, soit sous seing privé, et qu'elle se contente de tout éc rit quelconque attestant que les parties reconnaissent qu'elles sont

(1) Voy. les opinions de MM. Treilhard, Bouteville et Gillet, dans M. Locré, t. XIV, p. 619, 532 et f,50.

(2) M. Duvergier, Des sociétés, n. 66 et suiv. ; M. Troplong, ibid.; n. 200 etsuiv. ;Cass., 1? fév. 1858, S., 58, 1, 461, Orléans, 26 août 1869, D.,69, I, 185.