IV

ou ont été associées; par exemple de la correspondance ou des actes dans lesquels les contractants auraient pris la qualité d'associés (1).

2550. Les sociétés commerciales, au contraire, au lieu d'être régies, quant à leur preuve, par les principes généraux de droit commun, sont soumises à des règles particulières, dont la rigueur déroge, non-seulement aux règles du Droit commercial sur l'administration de la preuve testimoniale, niais encore aux règles du Droit civil. Ainsi, les sociétés de commerce, en nom collectif ou en commandite, doivent être constatées par des actes publics ou sous signature privée, faits en autant d'originaux qu'il y a d'associés (2) ; et les sociétés anonymes qui aux termes de l'article 40 du Code de commerce devaient être formées par actes publics peuvent aujourd'hui aux termes de l'article 21 de la loi du 24 juillet 1867 être formées par acte sous seing privé. Et, tandis que les sociétés civiles peuvent être prouvées par toute espèce d'écrit et par la preuve testimoniale, quand il y a un commencement de preuve écrite, la preuve des sociétés commerciales ne peut résulter que d'un acte ou contrat spécialement destiné à en constater les conditions et les clauses, et ne peut être faite par témoins, même dans les cas où le droit civil admet ce mode de preuve. Cela résulte de toutes les dispositions sur cette matière, qui, au lieu d'exiger simplement, comme l'article 1834 du Code civil, que tes sociétés soient rédigées par écrit, sans déterminer aucun mode d'écriture, veut impérativement qu'elles soient constatées par des actes publics ou sous signature privée, ce qui suppose la nécessité d'un acte exprès et exclut à la fois les documents écrits, tels que la correspondance, et, par conséquent, la preuve testimoniale qui ne peut être admise là où les preuves écrites ne le sont pas indifféremment. Ceia résulte encore de l'article 42 du Code de commerce, qui exige, à peine de nullité, la publication et l'affiche d'un extrait des actes de société, disposition incompatible avec l'admission

(1) Voy. M. Troplong, ubi sup., n. 203 et suiv.

(2) C. corn., art. 39.

DE l.A PREUVE TESTIMONIALE. A 19

d'une preuve écrite autre que celle qui résulte d'un acte exprès, soit, à plus forle raison, de la preuve testimoniale.

Cette différence essentielle entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales, en ce qui louche la manière de les prouver, se justifie par les différences non moins essentielles qui se remarquent dans leur constitution. Si, en principe, les sociétés civiles sont des personnes morales, comme les sociétés commerciales (I), cependant la solidarité dans les liens de laquelle vivent les associés commerciaux fait disparaître leur individualité, qui se confond dans la personne de la société, tandis que la divisibilité des obligations sociales entre les associés civils conserve à chacun leur personnalité, de telle sorte qu'il est vrai de dire que le principe, qui fait des sociétés des personnes morales distinctes de la personne même des associés, ne reçoit ses conséquences les plus importantes que dans les sociétés commerciales. On comprend, dès lors, comment la loi commerciale a voulu que la naissance de cette personne morale fût constatée d'une manière spéciale qui ne permît, ni aux parties intéressées, ni aux tiers, de la désavouer ou d'en contester l'existence. Quand les tiers contractent avec une société civile, ils contractent avec chaque associé individuellement ; quand ils contractent avec une société commerciale, ils contractent avec l'être moral dans lequel se résument toutes les forces sociales; le bon ordre du commerce était donc intéressé à ce que la constitution des sociétés, qui fait intervenir une personne nouvelle dans les transactions commerciales, fût constatée d'une manière certaine, et dont la preuve ne dépendît pas du hasard des circonstances et de l'arbitraire des interprétations.

Aussi, si pendant longtemps les sociétés commerciales ont pu être constituées sans acte écrit et même tacitement, non solùrn consensu verbis expresso, sed etiam tacitoy quod ex actions elicitur (2), on sentit cependant de bonne heure la nécessité d'en constater l'existence par des actes qui les missent en dehors du doute et de la controverse. En France, l'ordonnance

•(1) Voy. Slip., t. III, n. 1940.

Rote de Gênes, dénis, 31, n. 2.

de Blois de 1569 commença d'abord par soumettre à la nécessité d'une publication les sociétés entre étrangers (1). L'ordonnance de janvier 1629 imposa les mômes conditions aux associations qui avaient lieu entre Français (2) ; et l'ordonnance de 1673 compléta ces dispositions, en exigeant formellement une preuve écrite dont les ordonnances antérieures supposaient la nécessité, par cela môme qu'elles prescrivaient un enregistrement et une publication. Il est vrai que ces dispositions, malgré leur sagesse, tombèrent en désuétude par la faute des commerçants, qui aimèrent mieux moins d'entraves et moins de sécurité, et par la faute des tribunaux, qui ne surent pas ramener les dissidents à l'observation d'une loi d'ordre public. Mais aujourd'hui les parties et les tribunaux comprennent mieux leurs devoirs, et le Code de commerce est mieux obéi que les ordonnances auxquelles il a succédé.

Donc, dans l'état actuel du Droit commercial, aucune preuve ne peut suppléer au défaut de l'acte social, soit authentique, soit sous seing privé.

2551. Toutefois, il faut bien remarquer que l'acte écrit étant exigé surtout dans l'intérêt des tiers, l'absence de cet acte écrit ne peut leur préjudicier, en ce sens qu'ils sont toujours recevables à prouver, par toutes sortes de moyens et notamment par témoins, le fait d'une société non constatée par écrit, et dont les associés nieraient l'existence ; en d'autres termes, le défaut d'un acte constitutif de la société ne peut être opposé aux tiers par les associés (3). Au contraire, les tiers peuvent toujours opposer aux associés la nullité de la société non constatée par écrit, et les prétendus associés ne peuvent jamais recourir à la preuve testimoniale, ni aux présomptions, pour établir à l'égard des tiers l'existence d'une société

(1) Voulons que toutes compagnies, jà faites ou qui se feront ci-après entre les étrangers étant en notre royaume, soient inscrites et enregistrées aux registres des bailliages et sénéchaussées, et hôtels communs des villes, où ils seront tenus nommer tous leurs participants et associés, sous peine de faux. (Art. 358.)

(2) Voulons que l'art. 358 de l'ordonn. de Blois touchant la publication des associations entre marchands et désistement d'iceiles ait lieu entre nos sujets ainsi qu'il est ordonné pour les étrangers. (Art. 414.)

(3) C. corn., 42.

qui n'a pas été constituée de la manière impérieusement exigée par la loi (1).

2552. Mais quelque rigoureuse et absolue que soit la disposition qui veut que toute société commerciale soit constatée par acte écrit, cependant cette disposition ne regarde pas les rapports des associés entre eux. Ceux-ci peuvent établir par toute sorte de preuve la société de fait qui les unit. La société sera nulle pour l'avenir, en ce sens que chacun des associés pourra s'en dégager quand il le voudra ; mais elle produira des effets pour le passé, en ce sens que les associés se devront respectivement compte, selon les règles du Droit commun, des opérations qui auront été faites, et de la perte ou du gain qui en aura été le résultat (2). La loi peut bien faire qu'une société qui n'a pas été régulièrement constatée soit nulle, mais elle ne peut faire qu'elle n'ait pas existé, qu'elle n'ait pas fonctionné. Des mises ont été faites qui appartiennent à quelqu'un ; s'il y a eu des profits, il faut les partager ; s'il y a eu des pertes, il faut les payer. La nullité ne regarde donc que l'avenir et elle respecte le passé: dès lors les faits accomplis, ayant un caractère commercial, peuvent être établis par la preuve testimoniale suivant les règles générales admises en matière de commerce.

En résumé, l'existence des sociétés commerciales ne peut être établie à rencontre des tiers que par un acte écrit ; mais les tiers peuvent prouver l'existence de la société à Rencontre des associés par toute sorte de preuves, et spécialement par témoins ; et, bien que la société non constatée par écrit soit nulle à l'égard des associés eux-mêmes, ceux-ci, quand il s'agit d'établir pour le passé leurs droits respectifs, peuvent également recourir à la preuve testimoniale comme à tous autres modes de preuves admis en matière commerciale.

2553. Du reste, ces règles ne sont pas applicables auxassocia-

(1) Cass., 23nov. 1812, S., 4, 1, 230; Bordeaux, 14 déc. 1840, S., 42, 2, 13; Nancy, 25 avril 1853, S., 55, 2, 535; Colmar, 23 juin 1857, S., 58, 2, 1ÏJ8; Pardessus, n. 1007; M. Troplong, Des sociétés, n. 220 et suiv.

(2) Savary, Parère, 40, p. 328; M. Duvergier, sur la loi du 31 mars 1833; M. Troplong, Des sociétés, n. 227; M. Delangle, t. Il, n. 509.

4 22 LIVRE V. TITUE I. CIIA1'. VI. SECT. II.

tions en participation, qui peuvent être constatées par la représentation des livres, par la correspondance, ou par la preuve testimoniale, si le tribunal juge qu'elle peut être admise (1). Celte exception tient à deux causes : d'abord à l'objet des associations en participation qui ne s'appliquent pas ordinairement à un ensemble d'affaires, mais à certaines opérations déterminées excluant les formes qui supposent un état permanent ou prolongé ; et ensuite à la nature même de cette espèce d'association, qui, bien différente des sociétés proprement dites, ne se personnifie point et ne constitue pas, en dehors des associés, une personne morale dont l'existence ait besoin d'être constatée par un acte spécial (2).

2554. Le contrat de change et la lettre de change donnent également lieu, relativement à l'admission de la preuve testimoniale, à quelques questions qui ne sont pas sans intérêt.

Le contrat de change est la convention par laquelle une personne s'oblige à faire payer une somme à une autre personne, ou à celui qui en exerce les droits, dans un lieu déterminé autre que celui où s'est passé le contrat. La lettre de change est l'expression du contrat de change, le t'tre qui le met en activité et qui le réalise, et au moyen duquel la somme qui fait l'objet du contrat est recouvrée par celui au profit duquel la lettre de change a été créée, ou par celui qui le représente.

Rien n'empêche que le contrat de change, ou, ce qui revient au même, l'obligation de fournir une lettre de change sur un lieu convenu, soit prouvé par témoin. Considéré comme obligation de donner, ou comme obligation de faire, le contrat parfait par le seul consentement des parties n'a pas besoin du secours de l'écriture (3).

2555. Mais quant à la lettre de change, qui est le titre au moyen duquel le bénéficiaire ou ceux auxquels il a transmis ses droits peuvent toucher la somme stipulée, dans le lieu défi) C. com., art. 49.

(2) Voy. sup., t. III, n. 1982.

(3) Scaccia, De com., § 1. quaest.5, n. 10 : In contractis cambii de pecunià prœseuti cum pecuniâ absenti, scriptura non est de essentià contractas cambii, prœsertim si loquamur in foro interiori, sed requiritur solùm ad probationem et celerem contractas executionem in foro exteriori.

terminé, il est bien clair que rien ne peut suppléer à l'absence d'un titre destiné à circuler comme une sorte de monnaie de confiance; et que le droit qu'on peut avoir <*ui litre ne saurait remplacer le titre lui-môme, dont la détention matérielle est un des éléments des droits du possesseur. Vainement donc prouverait-on l'existence du contrat de change, cela ne suffirait pas pour conférer au bénéficiaire, ou à ceux qui le représentent, les droits qui résultent de la possession même de la lettre de change. En celte matière, la preuve testimoniale se trouve donc naturellementinterdite, comme iouleautre preuve, par défaut d'intérêt.

2556. Il n'y a qu'un seul cas où l'existence d'une lettre de change non représentée peut être prouvée : c'est quand une lettre de change a été perdue. (1) Mais dans ce cas même la propriété de la lettre de change, qui en suppose l'existence, ne peut être prouvée par témoins. Le réclamant doit, aux (ermes de l'article 152 du Code de commerce, justifier de sa propriélé par ses livres. Le projet du Gode ajoutait : ou par sa correspondance. Au conseil d'État ces mots furent retranchés. Le tribunal en demanda le rétablissement, en se fondant sur ce que les lettres missives reçues, ne devant pas être transcrites sur les livres, mais seulement être mises en liasse, on pouvait trouver dans une lettre une preuve qui ne se trouverait pas dans les livres. Mais le conseil d'État, se fondant précisément sur ce que les lettres reçues par un commerçant n'ont pas besoin d'être transcrites, et qu'il suffit de les conserver en liasse, de telle sorte qu'il devient ainsi possible d'intercaler des lettres concertées, persista dans sa première résolution. Cependant, comme le fait très-bien remarquer M. Locré, qui nous transmetces détails (2), il ne faut pas conclure de là que la correspondance ne puisse jamais être consultée. On n'a pas entendu défendre aux juges d'avoir égard à la correspondance lorsqu'elle sert à interpréter les livres, avec d'autant plus de

(l) Un arrêt de la cour de Paris du 19 nov. 186G, D., 67, 2, 47, a assimilé la rétention frauduleuse de la lettre de change par le débiteur qui a disparu à la perte de la lettre de change.

(2j Sur l'art. 152.

raison qu'au nombre des livres se trouve celui des copies de lettres ; on a seulement voulu exclure une preuve qui ne reposerait que sur la correspondance (1).

On a voulu également par là exclure toute preuve qui, ne reposant pas principalement sur les livres, serait induite de documents émanés de l'une ou de l'autre des parties (2).

Du reste, si la propriété de la lettre de change était réclamée par un individu non-commerçant, qui par conséquent ne serait pas tenu d'avoir des livres, il est bien manifeste qu'on ne pourrait le renfermer dans l'obligation de fournir un mode de preuve auquel il ne serait pas préparé. Alors il deviendrait indispensable de consulter la correspondance ou tous autres documents écrits (3). Mais je ne crois pas qu'il y eût lieu d'admettre la preuve testimoniale, à moins toutefois qu'il n'y eût un commencement de preuve par écrit.

2557. Nous avons vu tout à l'heure que le contrat de change, ou, ce qui revient au même, l'obligation de fournir une lettre de change, peut être prouvé par toutes sortes de preuves, et spécialement par témoins (4). En est-il ainsi quand la preuve du contrat de change a pour objet, non d'établir l'obligation contractée par le tireur de fournir une lettre de change, mais d'établir les obligations du bénéficiaire auquel la lettre de change aurait été fournie et qui serait encore débiteur envers le tireur de la lettre de change. Supposons deux commerçants en compte courant : lors de l'arrêté de compte, l'un deux porte à son crédit une lettre de change qu'il prétend avoir fournie à l'autre, et dont il fait figurer le montant en capital et intérêts, au débit de ce dernier ; celui-ci nie que la lettre de change lui ait jamais été fournie. Gomment le tireur parviendra-t-il à établir qu'il a réellement fourni la lettre de change du montant de laquelle il se prétend créancier?

Il est bien évident qu'on ne pourrait l'astreindre à représenter la lettre de change elle-même, puisqu'elle a été remise

(1)E. Vincens, t. H, n. 274.

(2) Cass., 24 juin 1863, S. , 03, 1, 341.

(3) Pardessus, n. 410; E. Persil, p. 252; M. Nouguier, t. I, n. 340.

(4) Voy. sup., n. 2554 .

au bénéficiaire : une lettre missive portant un accusé de réception serait donc une preuve suffisante (1). Mais il est bien évident aussi que cette preuve ne serait pas non plus une preuve nécessaire, puisqu'elle dépendrait uniquement de l'obligé ou du bénéficiaire qui pourrait, en n'accusant pas réception de la lettre de change, enlever au tireur tout moyen d'en prouver l'envoi. II faut donc de toute nécessité admettre toute sorte de preuves et de documents écrits, tels que les livres et la correspondance. Je ne vois même aucune raison pour ne pas admettre la preuve testimoniale, dès que la matière est essentiellement commerciale, et qu'elle ne rentre pas dans les cas exceptionnellement soumis à un mode particulier de preuve. Realitas cambii, disait très-bien Casaregis, justifîcatur etiam ex scartafaccio à mercatore misso ad nundinas in quo legitur descriptum cambium;... ex descriptione factâ in libris mercatoris ex optimâ opinione, bonâ famâ, integritate mercatorum plene in facto justifie at a ex dispositione duorum testium, et ex alhs circumstantiis . . , quodsufficit quia realitas cambii., etiam quondo non ostenduntur litterœ delF andata e del ritorno, ab aliis conjecturis circumstantiis et demonstrationibus desumi et probari potest (2). Telle est également l'opinion du cardinal de Luca (3), qui fait, il est vrai, remarquer en passant que la Rote romaine exigeait toujours la représentation des lettres delV andata et del ritorno, c'est-à-dire de la lettre d'envoi ou de l'accusé de réception; mais cette opinion plus que rigoureuse s'explique par la crainte dont étaient dominés les tribunaux romains de donner des facilités à l'usure, qui se déguisait souvent alors sous les apparences du change, à l'aide d'une simulation qu'on essayait de déjouer par les difficultés dont on entourait la preuve du contrat (4).

(1) Ad hune prœcisum effectum reatitatis cambii, sub eâ ratione quod aliœ litterœ dell' andata rémanent semper penès responsalis, quibu* missœ sunt, rimpliciter et absolutè superabundare lit ter as del ritorno. Ansaldus, Disc. 75, n. G. Est quidem verum quod non requiruntur omnes litterœ accessûs vel recessûs sed istœ tantùm vulgo nuncupatœ del ritorno judicantur sufficientes. De Luca, De cambiis, Disc, 2, n. 5*

(2) Dis:., 217, n. 20.

(•'{) De camb., dise. 2, n. 9.

(4) Ansaldus, Disc.\ 00, n. 17.

2558. Ce que je viens de dire de la preuve du contrat de change s'applique à la preuve de la cession de la lettre de change; on peut prouver par toute sorte de moyens et, par conséquent, à l'aide de la preuve testimoniale, que le porteur d'une lettre de change en a cédé la propriété à un tiers, de même qu'on peut prouver par témoins qu'une personne s'est engagée à fournir une lettre de change à un tiers ; il y a, entre les deux cas, une analogie parfaite qui permet, d'établir la môme analogie entre les moyens de preuve. Mais, de même que la preuve du contrat de change, quand elle ne résulte pas de la lettre de change, ne peut donner à celui à qui la lettre est due aucun des droits qui résultent contre les tiers de la détention d'un titre de cette nature (I), de même aussi la cession d'une lettre de change, quand elle ne résulte pas d'un endossement, mais d'une preuve extrinsèque écrite ou orale, ne peut donner au cessionnaire les droits qui sont de l'essence d'un endossement, c'est-à-dire d'une transmission constatée sur le titre cédé lui-même.

2559. La preuve de l'acceptation d'une lettre de change par celui sur qui elle est tirée donne lieu à des difficultés du même genre.

Aux termes de l'article 122 du Gode de commerce, l'acceptation d'une lettre de change doit être signée; elle est exprimée par le mot accepté ; elle est datée, si la lettre est à un ou plusieurs jours de vue.

Il résulte clairement de cet article, que l'acceptation d'une lettre de change doit être écrite, puisque cette acceptation doit être signée et. datée ; et que, dès lors, elle ne peut être donnée verbalement, ni, par conséquent, être prouvée par témoins. Cette disposition complète celle de l'ordonnance de 1673, qui se bornait à dire que les lettres de change seraient acceptées par écrit (2), sans, d'ailleurs, en prescrire la forme. L'une et l'autre, au surplus, sont une innovation à ce qui se pratiquait autrefois, sinon généralement, du moins à Lyon, conformémentaux usages introduits par une ordonnance de Barcelonne,

(1) Voy. sup.,n. 2555.

(2)Tit. V, art. 2.

du quatorzième siècle, qui permettait les acceptations verbales (1). A Lyon, particulièrement, l'acceptation d'une lettre de change payable en foire se faisait de vive voix dans les réunions | rentables, où les commerçants se communiquaient réciproquement les lettres de change qu'ils avaient les uns sur les autres, et où chacun s'expliquait sur l'accueil qu'il entendait faire à celles qui lui seraient présentées (2).

Aujourd'hui, ces acceptations verbales sont prohibées. II y a plus : c'est une question que de savoir si l'acceptation d'une lettre de change peut être valablement donnée par acte séparé et spécialement par lettre missive. A cet égard, je pense que les formes imposées à l'acceptation, par l'article 122 du Gode de commerce, ne peuvent s'appliquer qu'à une acceptation donnée sur la tettre de change même, et que ces formes sont, par conséquent, exclusives d'une acceptation manifestée par un acte séparé, soit par lettres missives, soit autrement (3). Peu importe qu'autrefois l'usage ait admis les acceptations par lettres missives (4). Cet usage ne doit par avoir plus de force aujourd'hui que l'usage qui admettait les acceptations verbales . II est bien vrai que l'article 122 ne dit pas en termes exprès que l'acceptation sera donnée sur la lettre de change même, et qu'il a été dit au conseil d'État, lors de la discussion de cet article, a que puisque la loi n'excluait pas l'acceptation par lettres missives, on en conclurait naturellement qu'elle la permettait » (5). Mais, d'une part, il me semble que l'article 122 fait mieux que d'exclure en termes exprès l'acceptation par lettres missives, puisqu'en disant que l'acceptation est exprimée par le mot accepté^ il suppose évidemment qu'elle ne peut

(1) Cette ordonnance se trouve à la suite du Consulat de la mer.

(2) Ferrières, Dict. de droit, v° Acceptation, t. I, p. 1G.

(3) Cass., 16 mars 1823, S., 7. 1,227;D., 6, 621; 16 mars 1825, S., 8, 1, 79; D., 25, 1, 206 ; Paris, 22 mars 1836, S., 36, 2, 460; D., 36, 2, 83; Cass., 27 juin 1859, S., 60, 1, I2l ; E. Persil, De la lettre de change, sur l'art. 122, C. corn., n. 7. — Voy. aussi, Cass., 14 mai 1862, S., 62, 1, 719 et Paris, 19marsl86i, S., 65,2, 112.

t Puttmann, Principes de droit en matière de lettres de change, § 99; Claproth, Traité de la procédure, p. 185; Plioonsen, Usages et coutumes d'Amsterdam, ch. x, § 10.

(5) Locré, sur l'art. 152, n. 2.

pas être donnée par lettres missives; car, dans une lettre missive, il n'y a ni termes sacramentels, ni équivalents : il y a des phrases, des circonlocutions, de la forme desquelles le législateur n'a jamais à s'occuper. Le sens de l'article 122 est, d'ailleurs, clairement expliqué par l'article 125, aux termes duquel la lettre de change doit être acceptée à sa présentation, ou, au plus tard, dans les vingt-quatre heures de la présentation, et rendue dans le même délai, acceptée ou non acceptée; ce qui ne permet pas de douter que l'acceptation, dont le législateur écrit la forme et détermine les effets, soit une acceptation écrite sur la lettre présentée au tiré par le porteur. D'un autre côté, si les opinions émises dans la discussion des lois, au milieu des conseils qui les préparent, doivent être prises en considération quand il s'agit de déterminer un sens douteux ou d'éclairer une rédaction obscure, il faut bien se garder de leur accorder une autorité irréfléchie quand elles se trouvent en contradiction avec le sens naturel et clair d'un texte législatif. Ce ne sont plus alors que des paroles échappées dans l'entraînement de la discussion, qui expriment, si l'on veut, l'opinion personnelle de celui qui les a prononcées, mais qui ne peuvent prévaloir contre la loi, sous prétexte de l'interpréter. Je ne saurais donc me ranger à l'opinion des auteurs qui se fondant soit sur les anciens usages, soit sur les quelques mots prononcés dans la discussion au conseil d'État, valident les acceptations par acte séparé ou par lettres missives (1).

2560. Cependant il faut bien s'entendre sur la nullité d'une acceptation, soit verbale, soit faite par acte séparé ou par lettres missives : cette nullité n'est pas absolue; en d'autres termes, l'acceptation n'est nulle qu'en ce qui touche ses rapports avec le contrat de change,, et en tant qu'acceptation, en ce sens qu'elle ne peut produire, au proût des porteurs successifs, les effets attachés par la loi commerciale à une acceptation régulière; mais elle vaut comme simple promesse de payer,

(1) Voy. M. Locré, sur l'art. 122; M. Merlin, Rëpert., v° Lettre de change, § 4, n. 10; M. Pardessus, n. 367 ; M. E. Vincens, t. II, p. 260; M. Nouguier, 1. 1, p. 226; M. Alauzet, t. II, n. 841. — Voy. aussi Gass., 15 mai 1850, S., 50, 1,444.

relativement à celui envers lequel celle promesse a 6 té prise, parce que, quel que puisse être le motif ou la cause déterminante d'une promesse, cette promesse, considérée en ellemême, ne peut être assujettie à aucune formalité particulière tant qu'on ne cherche pas à lui faire produire les effets que la loi attache à l'emploi d'une forme spéciale. Il suit de là, que le tiré qui promet, soit verbalement, soit par lettre missive au porteur d'une lettre de change, d'en payer le montant, devient l'obligé de celui à qu'il a fait cette promesse. Mais il n'en est pas l'accepteur, en ce sens que le porteur ne peut, au moyen d'un endossement, transmettre aux porteurs subséquents les droits qui résultent pour lui de cette promesse, et que, si le tiré n'est pas commerçant ou si la lettre de change n'a pas une cause commerciale, il ne peut agir commercialement contre lui pour le contraindre à exécuter l'obligation qu'il a contractée (1).

2561. Il suit de là encore, que la promesse de payer une lettre de change, considérée comme obligation ordinaire contractée, soit au profit du tireur, soit au profit d'un porteur, mais non comme acceptation régulière et proprement dite, peut, dans l'intérêt exclusif de celui envers qui elle a été contractée, être prouvée par témoins, dans tous les cas, si la matière est commerciale, et dans les cas où la loi civile admet la preuve par témoins, si la matière est civile.

2562. La nécessité d'un acte ou d'une preuve écrite et, par conséquent, l'exclusion de la peuve testimoniale, se rencontrent souvent dans les contrats maritimes.

Ainsi, aux termes de l'article 195 du Code de commerce, la vente, môme volontaire, d'un navire, doit être faite par écrit, soit par acte public, soit par acte sous signature privée. Il suit de là que la preuve par témoins n'en peut être admise. Sans doute, si une vente verbale était avouée ou reconnue parles parties, elle devrait recevoir son exécution ; mais ni Tune ni l'autre des parties ne serait recevable à demander à faire

(1) Gass., 16 mars 1825, S.. 8, 1, 70, et Paris, 52 mars 183G; Ibid., 36, 2, 460.

430 LIVRE V. TITHE I. CHAI', vr. SBCT. II.

la preuve d'une vente non avouée et dont elle ne rapporterait pas un acte écrit (1).

25G3. On peut en dire autant du contrat de louage d'un vaisseau connu sous le nom de charte-partie, de nolissement ou d'affrètement. Suivant l'article 273 du Code commerce, cette convention doit être rédigée par écrit. Elle ne peut donc être prouvée par témoins. Mais comme l'article 273, à la différence de l'article 195, se contente d'exiger une preuve écrite sans limiter cette preuve écrite aux actes authentiques ou sous signature privée, il en résulte qu'en l'Absence d'un acte proprement dit, le contrat peut être prouvé par toutes sortes de documents écrits, notamment par la correspondance et les livres des parties, et mieux encore par le connaissement qui est l'acte constatant la remise faite au capitaine des marchandises qu'il s'est chargé de transporter (2).

2564. Quant à la remise des marchandises au capitaine, elle peut être prouvée de toute autre manière que par un connaissement. Le connaissement est la preuve directe du changement, mais il n'en est pas la preuve nécessaire. On peut donc y suppléer par toute sorte de preuve écrite et même par la preuve testimoniale (3). Cependant, un auteur^) n'admet la preuve testimoniale du chargement qu'avec des restrictions qui ne me semblent pas admissibles. Après avoir dit que dans le cas où le connaissement est nul, la partie intéressée serait admise à justifier le fait du chargement par d'autres moyens, tels que le manifeste, les expéditions de douanes, les lettres d'avis du chargeur, les attestations de l'équipage, etc., il ajoute : « que ce connaissement, même irrégulier, devrait toujours être admis comme un commencement de preuve par écrit, dans le sens des règles tracées par l'article 1347 du Code civil; » de telle sorte que cet auteur

(1) Pardessus, n. G07 ; Dageville, t. II, p. 47. — Voy. Bordeaux, 22 août 186), S.. 61, 2, 49, et Cass., 3 juin 1863, S., 63, 2, 287. C2) Ibid., n. 708.

(*") Cass , 18 fév. 1863, S., 63, 1, 498. (4) Dageville, t. II, p. 375.

paraît n'autoriser la preuve par témoins de la réalité du chargement, que lorsqu'il y a un commencement de preuve par écrit. C'est, je crois, une erreur. Il n'y a, en eflet, aucun motif pour subordonner la preuve d'un fait essentiellement commercial aux règles du Droit civil. Si le Code de commerce disait que le chargement doit être prouvé par écrit, ou qu'une preuve écrite peut seule remplacer le connaissement, on comprendrait que la preuve testimoniale ne fût pas admissible ou qu'elle ne pût être admise qu'autant qu'elle s'appuierait sur un commencement de preuve par écrit. Mais il n'en est pas ainsi ; le Code se borne à déterminer la forme et la condition de validité du connaissement. S'il résulte nécessairement de là, que le connaissement non conforme aux prescriptions de la loi est nul et ne peut pas faire preuve, il n'en résulte pas qu'on ne puisse, en l'absence d'un connaissement, toujours recourir aux modes de preuves qui, en matière de commerce, sont de droit commun, et par conséquent, à la preuve testimoniale. Subordonner l'admission de cette preuve aux conditions du Droit civil, c'est donc renoncer, sans motif, aux privilèges du Droit commercial.

2565. Des questions analogues se présentent en matière de contrat à la grosse et d'assurances maritimes.

L'article 311 du Code de commerce porte que le contrat à la grosse est fait devant notaire ou sous signature privée. Suivant l'article 332, le contrat d'assurances est rédigé par écrit. De ces deux dispositions conçues dans des termes différents, mais dont le sens est le môme, il me paraît résulter que le prêt à la grosse et l'assurance ne peuvent être prouvés que par un contrat en forme, c'est-à-dire par un acte écrit constatant les conventions sous l'empire desquelles ont entendu se placer les contractants. Un acte écrit est sans doute remplacé par l'aveu des contractants, parce qu'une preuve écrite ou autre n'est nécessaire que lorsqu'il y a contestation sur l'existence d'un fait oud'uneconvention; mais la convention, obligatoire pour les parties, ne pourrait être opposée aux tiers qui seraient toujours fondés à se prévaloir dece que, en l'absence d'un contratécrit, ellen'aurait à leurégard aucune existence légale.

2566. Cependant on a prétendu que, du moins entre les parties, le prêt à la grosse et l'assurance pouvaient toujours être prouvés par témoins, par application des règles du Droit civil, quand la somme prêtée ou la valeur assurée était audessous de 150 francs (1); et que cette preuve par témoins était également admissible au-dessus de 150 francs, avec un commencement de preuve par écrit (2). Cette opinion que sous l'ancien Droit on avait cherché à faire prévaloir (3) était combattue par Émérigon, qui se fondant sur la disposition de l'ordonnance de 1681 (4), reproduite équivalemment par le Code de commerce, décidait que cette disposition était absolue et qu'elle établissait un point de forme qui était de rigueur (5). C'est, d'ailleurs, une règle admise par les auteurs les plus anciens et les plus accrédités, qu'en matière d'assurances, l'écriture seule fixe et caractérise la volonté des parties : Requiritur ad exislentiam instrumentum assecurationis (6). Et Émérigon applique au contrat à la grosse tout ce qu'il dit à cet égard du contrat d'assurance (7). Néanmoins, sous le nouveau Droit, l'opinion combattue par Émérigon a été reprise par plusieurs auteurs, et notamment par M. Locré (8), dont les auteurs n'ont fait que reproduire le système (9).

La Cour de Rennes, frappée de la divergence d'opinions qui, sous l'ancien Droit et malgré la précision de l'ordonnance, s'était manifestée sur l'admissibilité de la preuve testimoniale en matière de prêt à la grosse et d'assurance, avait

(1) C. civ., 1341.

(2) Ibid., 1347.

(3) Valin, sur l'art. 1 du titre Du contrat à la grosse, et sur l'art. 2 du titre Des assurances.

(4) Art. 2, titre Des assurances . « Le contrat appelé police d'assurances sera rédigé par écrit et pourra être fait sous signature privée. »

(5 Des assurances, ch. il, sect. I.

(6) Kuricke, cité par Émérigon, loc. cit.

(7) Des contrats à la grosse, ch. H, sect. I, § 1.

(8) Sur l'art. 331, et sur l'art. 332, G. corn.

(9) Dageville, t. II, p. 473, et t. III, p. j5 ; Pardessus, n. 898; M. Alauzet, t. 111, n. 1296 et 1360; M. Lemonnier, t. I,.n. 30.

proposé d'ajouter à l'article 311, relatif au contrat à la grosse, que « la preuve n'eu serait pas reçue par témoins, quelle que lui, d'ailleurs, la modicité de la somme. » Cette proposition n'ayant pas été admise, M. Locré en conclut « que le législateur n'a pas voulu faire exception au droit commun, et s'y est, au contraire, entièrement référé; qu'ainsi, à quelque somme que s'élève le contrat, la preuve testimoniale pourra être admise s'il y a un commencement de preuve par écrit; et que lorsqu'il n'existe pas de commencement de preuve par écrit, la preuve testimoniale pourra être accordée s'il s'agit d'une somme au-dessous de 150 francs. » Celte opinion se fonde sur deux motifs, l'un de fait, l'autre de droit, dont le premier me semble sans aucune valeur: et dont le second repose sur une confusion, entre ce qui est de droit commun en matière commerciale et ce qui est de droit commun en matière civile.

Et d'abord, en fait, il n'est pas exact de dire que, par cela seul que la proposition additionnelle de la cour de Rennes n'a pas été admise, le conseil d'État a entendu autoriser la preuve testimoniale que cette proposition interdisait. On ne trouve dans l'ouvrage de M. Locré aucune trace de la discussion qui se serait élevée à ce sujet, d'où l'on peut conclure, ou qu'il n'y a pas eu de discussion, ou que la discussion n'a pas été favorable au système de M. Locré, puisqu'il n'est pas douteux que si dans cette discussion le conseil d'État avait manifesté l'intention d'admettre la preuve testimoniale, M. Locré n'aurait pas manqué de le dire. 11 est dès lors tout aussi permis de penser, soit que la proposition de la cour de Rennes a été involontairement omise, soit qu'on l'a jugée superflue, que de croire qu'elle a été intentionnellement rejetée dans le but d'introduire la faculté de recourir à la preuve testimoniale. Il faut donc s'en tenir au texte des articles 311 et 332, ce qui nous conduit à examiner si, en droit, il est vrai de dire que ces articles, en exigeant que le contrat à la grosse et le contrat d'assurance soient rédigés par écrit, ont laissé ces contrais sous l'empire du droit commun, qui autorise la preuve par témoins avec un commencement de