DE LAVEU DE LA PARTIE. 45H

les fois qu'il s'agit d'une demande don», la preuve testimoniale ne ser.tit pas admissible. Il suit de là qu'en matière de commerce, l'aveu extrajudiciaire peut être prouvé par témoins, excepté dans les cas particuliers où celle preuve cesse de pouvoir être admise.

259!. Il peut se présenter des cas où, à la différence de l'aveu judiciaire, l'aveu extrajudiciaire a besoin d'être accepté par la parlie appelée à en profiter. Si l'aveu judiciaire est toujours accepté d'avance, parce qu'il répond aune demande nettement formulée, il n'en est pas toujours ainsi de l'aveu extrajudiciaire, qui peut ne pas ôlre la réponse à une demande antérieure, ou qui peut répondre aune demande qui n'apparaît pas d'une manière nette et précise. Dans ce cas, il faut qu'il soit accepté, et jusque-là il peut êlre rétracté par l'avouant.

2l»92.0n s'est demandé si l'aveu extrajudiciaire fait en l'absence de la partie peut être invoqué par elle. Les anciens docleursétaienl fort divergents sur ce point (I). Mais il me semble qu'aujourd'hui cette question, que le droit canon résolvait affirmativement, ne saurait être douteuse, et que ia présence de la parlie est une condition insignifiante de l'effet obligaloire de l'aveu, pourvu que, d'ailleurs, il soit prouvé et qu'il ait été accepté à temps, dans le cas où, à raison des circonstances, il avait besoin de l'être, et qu'il b'agisse d'un aveu véritable fait dans le but de reconnaître réellement le droit d'un tiers, et non de paroles plus ou moins vagues, que leur défaut de précision ne permettrait pas de considérer comme un aveu.

2593. Une question plus délicate est celle de savoir si l'aveu extrajudiciaire est indivisible comme l'aveu judiciaire (2). Sans chercher ici à approfondir cette question, je me bornerai à exprimer l'avis que, lorsqu'un aveu extrajudiciaire est net et précis, il doit être indivisible comme l'aveu judiciaire. Je ne vois pas pourquoi la circonstance qu'un aveu ne serait pas

(I) Ilote de Gênes, dédis. 212, n. 1 et suiv.

"lj Voy. M. Merlin, Question de droit, v° Confession, % 3, et Toullrer, t. X, n. 340.

fait en justice, le rendrait plus divisible que l'aveu fait en juslice, lorsqu'il est reconnu que l'indivisibilité est le caractère essentiel de l'aveu (1). Mais, comme l'aveu extrajudiciaire, qui souvent n'est pas fait en présence d'une difficulté actuelle ou d'une contestation prochaine, n'a pas toujours la précision que les besoins de la défense impriment à l'aveu judiciaire, il peut en résuller pour les juges la nécessité de l'interpréter, cl cette interprétation peutconduireàune division qui, en réalité, ne porte aucune atteinte au principe (2).

SECTION V. — Du serment.

Sommaire. — 2594. Ce que c'est que le serment. Serment promissoire, affirmatif, dérisoire, supplétoire. — 2595. Serment dérisoire Sur quelles contestations peut-il cire déféré? — 2596. Il ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie. — 2597 . Qui peut le déférer et à qui peutil être déféré. — 2598. Quand peut-il être déféré? — 2599. Quand peut-il être référé ? — 2G00. Celui qui a déféré ou référé le serment ne peut se rétracter. — 2001. Preuve résultant soit du serment, suit du refus de l'accepter ou de le référer. — 2632. Le serment est indivisible. — 2003. Contre qui le serment fait-il preuve. — 200 i. Du serment supplétoire. Il ne peut être référé. Il ne lie pas le juge. — 2695. Quand peut-il être déféré. — 2606. Formes du serment. — 2607. Transition au titre suivant.

2594. M. Toullier définit le serment, d'après les moralistes, les théologiens et les jurisconsultes, un acte religieux où celui qui jure invoque Dieu, non-seulement pour témoin de la vérité d'uu fait ou de la sincérité d'une promesse, mais encore pour vengeur de l'imposture ou de la foi violée (3). L'autorité du serment repose donc sur la supposition d'une croyance religieuse, sans laquelle celui qui jure pour affirmer ou pour promellre ne devrait pas obtenir plus de croyance que lorsqu'il affirme ou promet purement et simplement. C'est ce qui fait dire à Platon que, lorsqu'un peuple n'est pas religieux, on ne doit faire usage du serment que dans les occasions où celui qui jure est sans intérêt (4).

(1) MM. Delamarre etLepoitvin, t. I, n. 330; M. Bonnier, n.253.

(2) Cass., 10 déc. 1839, S., 40, 1, 467. (•3) T. X, n. 343.

(4) Des lois, liv. XII.

DU SERMRNT. h 5 !> ■

On peut, d'ailleurs, se demander, sans vouloir pour cela meure en doute les sentimenls religieux de personne, s'il est bon de placer l'homme entre sa conscience et son intérêt et, en faisant intervenir la divinité dans les choses humaines, de donner à ceux qui ne croient pas les moyens de tromper ceux qui croient. J'avoue, pour mon compte, qu'en supposant môme que le serjnent, cette sorte de jugement de Dieu, puisse avoir son utilité et être de quelques secours aux plaideurs et aux juges, il suffit qu'il puisse dégénérer en une déplorable comédie, pour que le législateur eût dû rejeter un procédé dont les avantages problématiques ne rachètent pas les inconvénients certains.

Nous n'avons pas à nous occuper ici du serment promissoîre par lequel on promet de faire et qui se rapporte à un fait futur; nous n'avons à nous occuper que du serment affirmatif, qui a pour objet de certifier un engagement ou une libération antérieure. Ce serment, qui est le serment judiciaire, ou m litem, est de deux sortes : le serment décisoire, qui est déféré ou référé par une partie pour en faire dépendre le jugement de la cause; et le serment supplétoire, qui est déféré d'office par le juge à l'une ou à l'autre des parties.

2595. Occupons-nous d'abord du serment décisoire.

Aux termesde l'article 1358, le serment décisoire peut être déféié sur quelque contestation que ce soit. Mais la généralité de cette règle ne s'étend pas jusqu'à permettre de déférer le serment sur l'existence d'un contrat dont la force obligatoire est subordonnée à un certain mode de preuve. Ainsi, on ne peutdéférerle serment surl'existence d'un lettre de change (1), ou de l'acceptation d'une letire de change (2). Mais rien ne s'oppose à ce qu'on puisse le déférer sur les conditions accessoires qui auraient pour objet de modifier les conditions rér sultant d'un contrat de cette nature. Ainsi, encore qu'une lettre de change ait été endossée pour valeur reçue, si l'endosseur soutient que le porteur en a assumé sur lui les risques

(1) Voy. aup.f n. 2555.

(V)Voy. sup.t n. 255!) ; Turin, 14 mai 1810, S., 3, 2, 269 ; D., 6, OU). M. Alauzet, t. H, n. 8J8.

456 lAvilE V. TITRE 1. MAP. VI. 8ECT. V.

et périls et a renoncé à loule garantie, il peut lui déférer sur ce l'a i L le serment décisoire (1).

Du reste, le serment peut être déféré, même sur l'existence des obligations qui doivent être prouvées par écrit. C'est ce qui résulte, tant de la généralité des termes de l'article 1358, que de ceux de l'article 1360, suivant lequel le serment peut être déféré, encore qu'il n'existe aucun commencement de preuvjde la demande onde l'exception sur laquelle il est provoqué. Ainsi, en matière commerciale, la vente des navires, la charte-partie, le connaissement, le contrat à la grosse, le contrat d'assurance, peuvent faire l'objet d'un serment décisoire. Toutefois quand l'acte écrit est requis dans linlérêt des tiers, la preuve qui résulte du serment n'a d'effet qu'entre les parties et ne peut jamais leur être opposée. Ici s'applique ce que j'ai déjà dit en parlant de l'aveu (2).

Le serment peut donc être déféré dans des cas où la preuve testimoniale ne serait pas admise. Mais, par contre, il peut toujours être déféré quand la preuve testimoniale est admissible. C'est pourquoi, en matière commerciale, où Ton admet la preuve contre et outre le contenu aux acles (3), il est permis de déférer le serment contre et outre le contenu a un acte écrit ou sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis cet acle.

On peut de môme combattre par le serment l'autorité des présomptions de droit, juris ; mais non l'autorité des présomptions juris et de jure, contre lesquelles nulle preuve n'est admise (4).

Il suit de là qu'on ne peut en principe opposer le serment à la présomption q d résulte de la prescription. Il n'y a d'exception que pour les prescriptions courtes, établies par les articles 2271, 2272 et 2273 du Code civil et pour la prescript on de cinq ans établie en matière de lettres de change par l'article 189 du Code de commerce.

2596. Le serment décisoire ne peut être déféré que sur un

(1) Turin, 30 frim. an XIV, S., 2, 2, 101 ; D., 10, 767.

(2) Voy. sup.t n. 2589.

(3) Voy. sup.,n. 2570.

(4) Voy. sup., n. 2580.