IV

indemniser le gérant de ses impenses, et que si cette utilité peut et doit être diversement appréciée selon les circonstances et la nature de l'affaire gérée, celte diversité ne dépend pas de lanalure commerciale ou civile de l'affaire.

En effet, aucune disposition du Gode civil ne détermine le degré d'utilité nécessaire pour que la gestion donne naissance à l'obligation du maître, d'indemniser le gérant. L'article 1375 se borne à dire que le maître, dont l'affaire a été bien administrée, doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom, l'indemniser de tous les engagements personnels qu'il a pris et lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu'il a faites. Qu'entend cet article par dépenses utiles? Quand peut-on dire qr.e l'affaire a été utilement gérée? C'est ce que l'article 1375 n'explique pas, et c'est ce qu'il ne pouvait expliquer sans se lancer dans le chtmp indéterminé des hypothèses et sans courir le risque de s'égarer dans un dédale de distinctions d >nt chaque espèce nouvelle eût démontré l'insuffisance. Il reproduit le principe du Droit romain : Is enim negotiorum gestorura habet actionem qui utiliter negotia gessit (1). Mais il s'est bien gardé de reproduire la règle qui faisait dépendre l'utilité de l'origine de l'affaire plutôt que du résultatdelagestion(2); pas plus qu'il ne reproduit celle qui faisait dépendre l'utilité de la nécessité (3). De même donc qu'il ne serait pas permis aujourd'hui de poser en principe absolu de . Droit civil, qu'il n'y a de gestion utile que celle qui a été nécessaire, de môme aussi on ne pourrait, sans ajouter arbitrairement au texte de l'article 1375, décider que c'est toujours l'origine de l'affairequi en détermine l'utilité, quels qu'en puissent, d'ailleurs, être les résultats (4). II suit de là, que si l'axiome initium spectandum est n'est pas une règle nécessaire du Droit civil, le Droit commercial en ne la suivant pas ne peut être con-

(1)L. 10, § J, ff. De negot. gest.

(2) Js autun qui negoliorum gestorum agit non solkm si effeclum habuit negotium quod gessit, 'actione eâ utitur, sed sufficit si uttliter gessit, et si efft'ctum tiabuit negotium. {Ibi'L)

(3) Non auiem utiliter negotia gerit qui rem non necessariam vel quœ oneratura est patrem fanàlias aggreditur. (Uid.)

(4) Marcadé, sur l'art. 1375.

sidéré comme apportant une dérogation au Droit civil ; et qu'en Droit commercial comme en Droit civil, l'utilité de la gestion se détermine, selon les circonstances, tantôt par le début de l'affaire, abinitio, tantôt par son issue, abeffectu. Cela est si vrai, que MM. Delamarre et Lepoitvin ne peuvent s'empêcher de reconnaître eux-mêmes, en définitive, que dans les affaires commerciales il serait quelquefois souverainement injuste de laisser à la charge du negotiomm gestor les frais d'une gestion qui n'a pas réussi, sine effectu (I) ; ce qui revient à dire que, dans les affaires commerciales, comme dans les affaires civiles, on doit, en certains cas, tenir compte des circonstances dans lesquelles l'affaire a été entreprise, initium spectandum est. Ensuite, doit-on tenir compte plus souvent des commencements de l'affaire dans 1a gestion civile, et plus souvent des résultats dans la gestion commerciale ? ou bien est-ce le contraire qui est vrai? J'avoue que est là une question dont je me préoccupe peu, parce que je n'en vois pas l'intérêt au point de vue du droit et que je ne saurais, d'ailleurs, dans quelle statistique trouver les éléments de sa solution. Ce qui me paraît vrai , c'est, qu'en général, dans le commerce, comme dans le civil, on doit s'attacher plutôt à l'issue de l'affaire qu'à son origine pour déterminer l'utilité de la gestion, parce qu'il y a souvent une certaine indiscrétion à se charger, proprio motuy des affaires des autres, et qu'il y aurait une sorte d'injusliceà rendre le maître responsable des dépenses faites sans résultat dans une affaire gérée sans ordre; ce qui n'empêche pas qu'une affaire sans résultat utile puisse avoir été utilement gérée.

Aussi, les anciens docteurs, qui ont traité de la gestion d'affaires sous le rapport du Droit commercial, se sont-ils bien gardés, en parlant de l'utilité qui doit caractériser la gestion, de déterminer d'une manière dogmatique en quoi consiste cette utilité. Ils se bornent à dire que la gestion doit être utile (2). Un passage de Casaregis semble, il est vrai, faire dé-

(2) Voy. Ansaldus, Disc. 17, o. V2, et DUc. 41, n. 19. Negotium utile,

pendre l'utilité de la gestion de l'issue de l'affaire : Hœcactio negotiorum gestorum sempcr datur ubi guis aliéna negotia utiliter gessit, et hcvc utilitas débet esse cum effectu. fdeô nunquam Mo adesse dicitur qvando absque ullâ necessitate et urgentia negotium g'eritur et domino nihil interesset (1). Mais, on le voit, si Casaregis p;irle ici d'une utilité, cum effectu, ce n'est pas précisément à l'issue de l'affaire qu'il se reporte pour connaître si l'utilité est réelle et effective, mais à sa nature même, qui lui imprimait un caractère d'urgence et de nécessité. On se tromperait donc en attribuant à ce passage de Casaregis un sens limitatif, qu'une saine interprétation lui refuse et que ne lui reconnaissent même pas MM. Delamarre et Lepoitvin (2), bien que ce sens limitatif et restrictif fût venu à l'appui de leur système.

Concluons de là, qu'en matière commerciale, comme en matière civile, c'est aux juges qu'il appartient d'apprécier l'utilité de la gestion d'après les circonstances et la nature de l'affaire.

2627. Il est un autre point sur lequel MM. Delamarre et Lepoitvin cherchent encore à établir une différence essentielle entre la gestion civile et la gestion commerciale, mais sur lequel je ne puis me résoudre à voir autre chose qu'une similitude parfaite entre les deux hypothèses. C'est en ce qui touche la preuve de l'utilité. Selon eux, quand dans les affaires civiles l'utilité de la gestion n'est pas évidente, il n'y a aucun inconvénient à ce que le gérant soit admis à la prouver (3). Dans les affaires commerciales, au contraire, celte preuve n'est pas admissible, et le gérant n'a droit à ses impenses qu'autant que l'utilité de la gestion est évidente par elle-même, à moins que le maître, en la ratifiant, n'ait fait siens les engagements pris par le negotiorum gestor (4).

utilitas gestionis. — Acfio negotiorum gestorum competit Mi qui alicujus negotia utiliter gessit. Casaregis, Disc. 22, n. 38.

(1) Disc. 30, n. 86.

Ce système, qu'ils appuyent d'une opinion de Gasaregis sur laquelle je reviendrai tout a l'heure, me paraît beaucoup trop absolu dans l'un et l'autre sens. Nul doute que dans une gestion civile, quand l'utilité de la gestion n'est pas évidente et manifeste, on ne puisse en certains cas être admis à la prouver par l'examen des affaires du' maître qui en aurait profita . Mais nul doute aussi qu'il puisse se présenter des cas dans la gestion civile, où il ne peut être permis au gérant de fouiller dans la vie et dans les relations d'un individu, de scruter Tétât de sa fortune et de ses affaires pour établir l'utilité d'une gestion qui n'apparaît pas d'une manière évidente et manifeste. De même dans les affaires commerciales, s'il y a des cas où ces investigations ne peuvent être autorisées, il y en a d'autres où la preuve de l'utilité de la gestion peut se faire sans aucun danger et dans lesquels il serait souverainement injuste, squs prétexte de la nature commerciale d'une affaire, d'en laisser les dépenses au compte du gérant qui offre de démontrer l'utilité de la gestion. Un seul exemple prouvera qu'il y a sur ce point une similitude complète entre la gestion cornmerciale et la gestion civile.

Je ne suis pas commerçant : pendant que je suis absent pour un voyage qui doit durer plusieurs mois, un de mes débiteurs, dont la dette n'est pas encore échue, devançant l'époque du payement, se présente pour l'acquitter. Un tiers intervient, reçoit la somme qui m'est due et, au lieu de la garder à ma disposition, il croit bien faire de la placer avantageusement sur hypothèque pour cinq ans. A mon retour, je n'approuve pas cette gestion, je reconnais que le gérant a utilement reçu ce qui m'était dû par un homme qui pouvait plus lard devenir insolvable, mais je le blâme de m'avoir privé de la disponibilité de mon capital en le plaçant sur hypothèque. Pour justifier mes plaintes, serais-je obligé d'expliquer que j'ai des dettes au payement desquelles je voulais affecter la somme qui m'était due, et dont mon negotmrum gestor a disposé d'une manière utile en elle-même, mais qui en définitive m'est préjudiciable? Dans le système de MM. Delamarre cl Lepoitvin, l'affirmative ne serait pas douteuse, et il n'y au

l»6 LIVRE V. TITRE II. CllAP. I.

i ait nul inconvénient à permettre aux parties la preuve de Ieursrnainliens contraires (1). Quant à moi, j'y trouve de grands inconvénients; et parce qu'un tiers, avec lesmeilleures intentions du monde, est venu se mêler de mes affaires, je ne vois pas pourquoi je serais obligé de l'initier au fond de ma position, de lui produire l'état de mes dettes et de lui permettre d'en contrôler l'exactitude et la sincérité?

Si, au contraire, j'étais commerçant, qu'en mon absence un tiers bienveillant ait touché ce qui m'était dû et qu'au lieu de tenir la somme à ma disposition, il l'eût placée en marchandises dont je fais le commerce croyant agir au mieux de mes intérêts, tandis que je comptais l'affecter à la provision ou au remboursement d'une lettre de change, MM. Delamarre et Lepoitvin n'hésitent pas à décider que, dans ce cas, on ne pourra m'obliger, pour prouver l'inutilité du placemeni, à divulguer le secret de mes affaires (2). Cela est vrai dans un grand nombre de cas. Mais, je le demande, en quoi la nature commerciale de l'affaire peut-elle être ici de quelque considération? et, pourquoi, en principe, un silence prudent serait-il le droit des commerçants, tandis que l'indiscrétion serait le devoir des simples particuliers?

Il estremarquable, du reste, que Casaregis, dont cesauteurs invoquent l'opinion, ne dit rien qui puisse faire croire que dans le commerce l'utilité de la gestion doive se prouver autrement que dans la vie civile. Il emprunte la doctrine des commentateurs du Droit romain, qui n'écrivaient pas pour le commerce, et il donne à celte doctrine un caractère général et de Droit commun, qui ne permet pas de croire qu'il ait voulu l'appliquer plutôt à la gestion commerciale qu'à la gestion civile. QueditGasaregis?lldistingueavec les docteursdeux sortes de gestion d'affaires : Una quœnuncupatur ipso gestu vel ipsâ re, aut aclione, quia verè ab ipso actu, sive ab ipso negotio facto à gestore statim perficitur quasi contractas, ex quo oritur eodem tempore obligation atque actio negotiorum gestorum tarn directa, quàrn ?*espectivè contraria geUori et absenti pro quo con-

tractus aut utile negotiurn gestum fuit, absque eo quod necesse sic c.cpectare atque haberé ab ipso absente consensum aut ratihabitalionem... etsub hâc specie utilis gestionis veniunt tantum illanegotia quœ sunt absque dubio utilia, nempè ea quœ aliquod lucrum cis afferunt, vel aliquod damnum imminens advertunt vel impediunt... Altéra speciesnegotii gesti vocatur ratihabilio, quia, cum utilitas hujusmodi negotii gesti certa et indubitata non sit, ideù requiritur in hâc specie ratihabitio illiuspro quo gestum fuit, ad hoc ut inducatur et oriatur reciproce inter eos respective obligaik> atque actio (l).Rien de plus juste assurément que cette distinction entre la gestion utile par elle-même re ipsâ, et celle qui ne devient utile que parce que le maître consent, en la ratifiant, à s'approprier les faits du gérant. Mais aussi rien de plus injuste que de vouloir appliquer exclusivement cette distinction au Droit commercial, quand son caractère incontestable d'équité la généralise et quand d'ailleurs Casaregis luimême l'emprunte au Droit civil. Si donc l'évidence de l'utilité doit, dans un grand nombre de cas, être la condition du Droit, qui appartient au gérant, de répéter ses impenses, cette condition est commune au Droit civil et au Droit commercial; et dans ce cas encore, pour établir une différence entre la gestion commerciale et la gestion civile, il a fallu modifier arbitrairement les règles du Droit civil et lui supposer des tendances que rien ne justifie.

2828. En résumé le maître n'est obligé envers le negotiorum gcstor, que si l'affaire a été bien et utilement faite, à moins qu'il ne l'ait ratifiée: auquel cas il n'est pas obligé par l'effet du quasi-contrat de gestion d'affaires, maisparsuite d'un véritable contrat formé par le consentement que suppose la ratification ; et il est manifeste que, dans cette hypothèse, le maître pourrait s'obliger par une ratification, alors môme que la gestion lui aurait été préjudiciable : Actio negotii gesti competit geston contra absentent cujus negotium gessit licet gestum fuisset in ejus damnum, si fuit ab absente posteà rati/îcatum (2).

(1) Disc. 197, n. 14, 15 et IG.

(2) Casaregis, Disc. 107, n. 16. — Voy. sup., n. 2625.

488 LIVItE V. TITRK II. CHAI». I.

262(J. Si l'affaire avait été gérée par un associé au nom de la société, les autres associés seraient tenus de lui rembourser ses impenses dans la proportion de l'utilité dont la gestion aurait été pour chacun deux. In vim hujus actionis tenentur alii sociipro re et negotio utiliter gesto contribue re ad omnes expensas per gerentem factas ad raiam utilitatis quam quisque sensu (1). Mais si le gérant avait fait l'affaire en son nom seul, il n'aurait rien à répéter contre ses coassociés : Et id procedit quando communi nomine fuit negotium commune utiliter gestum. Siverô negotium commune fuit tantum per gerentem proprio nomine geptum, tune socii ad nihil contribuendum pro expensis tenentur (2). A moins cependant que le gérant n'eût plus dépensé que s'il n'avait voulu faire l'affaire que pour lui, parce que, dans ce cas, on doit supposer qu'il a fait l'affaire pour tous et que tous sont appelés à en profiter : Nisî gerens plus expendidisset quàm non expendidisset si solum ejus portionem consequi voluisset (3).

2630. Nous avons vu plus haut (4) qu'il y a quasi-contrat de gestion d'affaires, alors môme que la gestion a eu lieu malgré la défense du maître. Il est manifeste que dans ce cas le gérant qui veut pouvoir répéter ses impenses est tenu de rendre compte. Mais le maître, à qui ce compte est rendu sans qu'il l'ait demandé et sans qu'il ait rien fait pour ratifier la gestion à laquelle il s'était opposé, est-il obligé parles faits du gérant et tenu de l'indemniser de ses impenses?

A Rome, Paul et Pomponius s'étaient prononcés pour la négative : Si pro te prœsente et vêtante fidejusserim (c'est Paul qui parle), nec mandati aclio, nec negotiorum gestorum est; sed quidam utilem putant dare oporlere, quibus non consentio secundum quod et Pomponio videtur (3). Cette décision, d'après laquelle le gérant n'avait contre le maître ni l'action de mandat, ni 1' 'action negotiorum gestorum, ni même une action utile fondée sur l'équité qui ne permet jamais de s'enrichir aux dépens

(1) Ibid., Disc., 30, n. 89. V. Cass., 8 janvier 185*2, S , G2, 1,477.

(2) Itid., n. 90.

(3) Ibid. — Voy. sup., n. 2G22.

(4) Voy. sup., n. 2621 .

(5) L. 40, ff. Mand.

d'autrui, avait été formellement confirmée dans toutes ses parties par une constitution de Justinien, qui est devenue la loi dernière au Gode, De neg. gest. : Si guis, nolente et specialiter prohibente domino rerum, administrationi earum sese immiscuefit, apud magnos auctores dubitatur, sipro expensis quœ circà res factœ sunt talis negotiorum gestor habeat aliquam advenus dominant actionem, quibusdam pnllicentibus directam vel utilem, nliis negantibus, in quibus Salvius Julianus fuit, hoc decidentes sancimus, si contradixerit dominus et eum res suas administrait' prohibuerit, secundum J^tliani sententiam nullam esse vel directam vel utilem contrariant actionem, licht res benè ab eo g est a* sint.

Quelque formels que soient ces textes, dans le sens de l'opinion qui refusait toute action au gérant, ils prouvent du moins que cette opinion n'était pas admise uniformément par les grands jurisconsultes, apud magnos auctfires, et que la loi de Justinien tranchait la question plutôt quelle ne la résolvait.

La divergence qui s'était manifestée à Rome s'est reproduite en France, et on peut dire aussi qu'elle s'est reproduite apudmagnos auctores, puisque d'une part on rencontre Pothier, le sage précurseur du Code civil, et de l'autre M. Toullier, l'un de ses plus éloquents interprètes. Pothier est d'avis que, dans notre jurisprudence française, où on ne s'attache pas au nom des actions et où l'équité naturelle suffit seule pour produire une obligation civile et une action, l'équité ne permet pas de refuser à celui qui a géré contre la défense du maître une action en répétition de ses impenses. Lorsque vous profitez, dit-il, d'une affaire que j'ai faite, quoique contrevotre défense, pour vous faire du bien malgré vous, l'équité naturelle qui ne permet pas de s'enrichir aux dépens d'autrui, vous oblige à m'indemniser de ce qu'il m'en a coûté, jusqu'à concurrence du profit que vous en retirerez (1). M. Toullier, au contraire, approuve la décision de Justinien, en se fondant sur ce que la règle d'équité, qui ne permet pas de s'enrichir aux dépens d'autrui, cesse d'être applicable lorsque cet enrichissement est le résultat d'une faute commise par celui au

(1) Du quasi- contrat negot. gest., n. 18V.

dépens duquel il a lieu, et lorsqu'on peut supposer à celui aux dépens duquel un tiers s'est enrichi l'intention de gratifier ci; dernier. Or, selon le savant professeur de Rennes, ces deu.\ circonstances se rencontrent dans une gestion entreprise malgré la défense du maître, d'une part, parce que si c'est en général une faute de s'immiscer dans les affaires d'une personne, c'en est une impardonnable de s'y immiscer, non-seulement contre sa volonté, mais encore contre sa défense formelle, et d'autre part, parce que le gérant n'a pu avoir raisonnablement d'autre intention que celle de gratifier le maîlre en faisant pour lui une dépense qu'il lui avait défendu de faire(l).

Malgré l'habileté peu commune avec laquelle M. Toullier développe cette thèse, je ne crois pas qu'on puisse hésiter à se prononcer contre elle. Des deux arguments principaux sur lesquels il s'appuie, à savoir la faute commise par le gérant en se chargeant de l'affaire contrairement à la volonté du maître, et la présomption de gratification, ni l'un ni l'autre ne me paraissent solides.

C'est une faute impardonnable, dit M. Toullier, de s'immiscer dans les affaires d'une personne contre sa défense expresse et formelle : sans doute, et rien de plus juste que de conclure de là que le gérant n'aura aucune répétition à exercer pour le dommage que lui aura causé sa gestion accidentellement ou par cas fortuit (2). Cet alors qu'on pourrait lui dire avec raison : De quoi vous plaignez-vous ? Mais lorsque les dépenses faites pour la gestion de l'affaire ont profité au maître et que, pour se dispenser de les rembourser, il argumente de la faute qu'aurait commise le gérant en se chargeant de l'affaire malgré sa défense, c'est à lui quJon peut demander de quoi il se plaint. La chose qu'il ne voulait pas qui se lit a été bien faite. Non-seulement la gestionne luiacausé aucun dommage, mais encore elle lui a apporté du profit. Si donc il y a une faute, ce n'est pas lui qui en souffre. J'admets qu'il doive en profiter, mais il ne doit pas en profiter au détriment d'un autre, parce

(1) T. XI, n. 55.

(2) Voy. sup., n. 2623.

qu'une faute qui ne lui préjudicie pas ne peut jamais équitablement être un titre en sa faveur. D'ailleurs, en acceptant le profit, que fair-il autre chose qu'approuver et ratifier la gestion qui le lui procure. Or, il n'est pas douteux que le maître qui, après s'être opposé à une gestion de sa chose, la ratifie, est obligé par celte gestion encore plus que si elle avait eu lieu à son insu et sans qu'il eût été mis à môme de l'interdire : Exnegoiio g est o in damnum absentiset posleà per eum ratifîcato oritur obligatio et actio negotiorum gestorum... Quod etiam procedit in casu quo negotium gestum fuisset contra prœcedentem et expressam voluntatem absenlis (1). Il faut donc de deux choses l'une : ou que le maître renonce au profit que la gestion a procuré, ou, s'il l'accepte, qu'il indemnise le gérant de ses impenses.

Mais, ajoute M. Toullier, celui qui a géré contre la volonté du maître n'a pu avoir, en faisant une dépense pour lui, d'autre intention que celle de le gratifier. Autre erreur. Si, mal éclairé sur vos intérêts, vous vous opposez à une gestion qui doit vous être utile, et que, mieux éclairé que vous, je vous rende le service dont vous ne vouliez pas, il n'y a aucune raison de croire qu'au lieu de vous rendre un service j'ai voulu vous en rendre deux; l'un en vous évitant une perte ou en vous procurant un profit, l'autre en vous gratifiant des dépenses faites pour arriver à ce résultat. Il y a même toute raison de croire le contraire, parce que l'intention de donner ne se présumejamais. Sous ce rapport encore, il est donc aussi conforme à l'équité qu'aux principes d'accorder une action au gérant en remboursement de ses impenses utiles, bien qu'il les ait faites contre la volonté du maître qui en a profité (2).

C'est, d'ailleurs, en ce sens que se prononce Gasaregis; mais seulement en ce qui touche la gestion commerciale, parce que, selon lui, c'est seulement entre commerçants que l'équité peut déroger aux textes précis du Droit romain (3). Mais, comme le

(1) Casaregis, Disc. 197, n. J 6 et 17.

(2) MM. Delamarre et Lepoitvin, t. 1, n. 138 etsuiv. — Voy. aussi M. MarcaoY*, sur l'art. 137G.

r :',) iju.il dicendum in casu quo negotiorum geslor prohibitus aut denuntia-

'.9-2 LIVRE V. TITltH II. CHAI'. [.

font très-bien remarquer MM. Delamarre et Lepoitvin, aujourd'hui qu'il n'y a sur la question aucun texte de la loi et que le Droit romain n'a plus aucune force obligatoire, la question est toute d'équité, et l'opinion de Gasaregis se généralise en s'appliquant dès lors à la gestion civile et à la gestion commerciale, qui, chez nous, sont soumises aux mêmes principes (1).

2631. Toutefois, il faut bien remarquer que lorsqu'il s'agit d'apprécier et de reconnaître l'utilité d'une gestion d'affaires entreprise contrairement à la volonté du maître, on doit se montrer beaucoup plus difficile pour l'admettre que lorsqu'il s'agit d'une gestion entreprise à son insu. Il y a plus : l'utilité et le profit une fois constatés ne donnent action à celui qui a fait les affaires du maître malgré lui, pour la répétition de ce qu'il a déboursé, que jusqu'à concurrence du profit qu'en a retiré le maître (2). Peu importe que l'affaire ai tété bien et utilement faite : comme votre gestion a été contre ma défense, elle ne peut jamais me constituer en déficit. Si donc je vous dois les impenses dont j'ai profité, je ne vous dois rien de plus.

2632. Il nous reste à examiner si le negotiorum gestor, qui a droit à une indemnité pour ses dépenses, quand sa gestion a été utile, a, de plus, droit à un salaire. MM. Delamarre et Lepoitvin résolvent affirmativement cette question, sur laquelle ils ne paraissent par croire qu'on puisse élever aucun doute. Après avoir dit qu'un salaire est dû au commissionnaire, bien que l'affaire n'ait pas réussi au gré du commettant, ils ajoutent : « Quant au negotiorum gestor, sa position est autre : indemnisé de ses dépenses, alors seulement que sa gestion a été

tus fuisset à domino ne negotia sua gereret, et ille invito domino ea gerere voluerit : respondendum ceriè videtur nultam actionem ei competcre posse contra dominum pro repeiendis expensis, licet utile negotium gesserit. Textus sunt expressi... De œquitate tamen contrarium te net Gutierezius... Raldus... veriim ego dubitarem de hâc œquitate contra apertos textus in contrarium loquentes ; eam tamen facile admitterem inter mercatorestinter quos semper procedi débet nullojuris rigore servato^ sed de bono et œquo. Casaregis, Disc. 30, n. 91 et suiv.

(1) MM. Delamarre et Lepoitvin, t. I, n. 139.

(2) Pothier, u. 183.

ni i lo, il ne peut réclamer un salaire qu'à la môme condition (1).» D'après ces auteurs, le negotiorum gestor, dont la gestion a été ulile et qui a droit a une indemnité, aurait, dans le même cas, droit à un salaire. Je ne partage pas cet avis.

Remarquons d'abord que la question ne peut se présenter qu'en matière commerciale. Si en matière commerciale le negotiorum gestor pouvait avoir droit à un salaire, ce serait parce qu'on l'assimilerait à un mandataire commercial ou à un commissionnaire auquel un salaire est toujours dû sans qu'il soit nécessaire que les contractants aient rien stipulé à cet égard, attendu que dans le commerce on ne demande jamais un service gratuit, tandis que le mandat civil est toujours gratuit, s'il n'y a convention contraire (2). Mais, sous ce rapport, je ne pense pas qu'on puisse assimiler le quasi-contrat de gestion d'affaires commerciales au contrat de mandat commercial. Si dans le mandat commercial on peut suppléerai! silence de la convention sur le salaire du mandataire, c'est qu'on suppose qu'en proposant le mandat, il a été dans l'intention du mandant de salarier le mandataire, de môme qu'il a été dans l'intention de celui-ci de n'accepter qu'un mandat salarié. Le salaire est dû, dans ce cas, non parce qu'il est juste que le mandataire soit salarié, mais parce qu'on suppose que le salaire a été tacitement convenu.

Dans le quasi-contrat de gestion d'affaires, au contraire, on ne peut supposer une pareille convention, puisque les engagements réciproques des parties ne naissent pas, dans cette hypothèse, d'une convention, mais d'un fait, et que l'action du gérant contre le maître, en remboursement de ses impenses, ne repose que sur l'équité qui ne permet à personne de s'enrichir aux dépens d 'autrui. Or, il n'y a rien de contraire a l'équité, en matière commerciale ainsi qu'en matière civile, à ce qu'on rende et à ce qu'on accepte un service gratuit. Il y a plus : c'est que si l'on doit supposer au gérant l'intention d'être remboursé de ses impenses utiles, on ne doit pas, quand par bienveillance il fait les affaires d'un

(I) T. II, n. 285 et 280. Voy. aussi M. Alauzct, t. I, n 383. (2)C. civ., 1980.

W LIVRE V. TITUE H. CIIAP. I.

absent, lui supposer une bienveillance intéressée ni l'intention de se procurer un bénéQce personnel. La prétention du gérant à un salaire n'est donc protégée ni par la réalité, ni par la fiction.

A plus forte raison doit-il en être ainsi dans le cas où le gérant a fait l'affaire contre la volonté du maître, lors môme que dans ce cas il y aurait lieu de lui rembourser ses impenses.

2633. En voilà assez sur le quasi-contrat de gestion d'affaires, et je passe à la répétition de l'indu : sur ce point je serai très-bref.

Aux termes de l'article 1376 du Gode civil celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu ; et l'article 1377 reconnaît le droit réciproque de celui qui, par erreur et se croyant débiteur, a acquitté une dette, de la répéter contre le créancier qui l'a indûment reçue.

De ce que cet article 1377 ne. parle que de celui qui a payé par erreur ce qu'il ne devait pas et non de celui qui l'a payé sciemment, on en a conclu que ce dernier n'avait aucune action en répétition contre celui qui a reçu ce qui ne lui était pas dû. M. Toullier, qui s'est efforcé de faire prévaloir celte doctrine, en a cherché le fondement dans les anciens principes du Droit romain, qui présumaient l'intention de donner chez celui qui payait sciemment ce qu'il ne devait pas : Cvjus per errorem dati repetitio est, ejusdem consulta dati donatio est (I) ; et qui lui refusaient toute action en répétition de l'indu : Si quis indebitum ignorans solve?it,per hanc actionem condicere potest, sed si sciens se non debere soluit, cessât repetitio (2). Mais je ne crois pas que ces textes aient aujourd'hui l'autorité doctrinale que leur attribue M. Toullier.

Il y aurait en effet une contradiction singulière à refuser l'action en répétition à celui qui a payé sciemment ce qu'il ne devait pas, quand on décide d'une manière générale et absolue, que celui qui a reçu par erreur, ou sciemment ce

(1)L. 55,-ff. De reg.jur.

(2) L. l,ff. Deconiict. indeb.

qui ne lui était pas dû, est obligé de le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu; de telle sorte que celui qui a reçu serait toujours obligé de restituer ce que celui qui a payé n'aurait pas toujours le droit de répéter. C'est cependant cette contradiction qui serait consacrée par les articles 1376 et 1377, si le dernier de ces articles devait être entendu dans le sens que lui donne Me Toullier, tandis que l'article 1376, relatif à l'obligation de celui qui a reçu sciemment ou par erreur ce qui ne lui était pas dû, dispose qu'il doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu, sans faire aucune distinction entre le cas où celui qui a payé savait qu'il ne devait pas et le cas où il le savait. II y aurait un débiteur sans créancier. Si donc, en Droit romain, alors qu'aucun texte n'obligeait généralement celui qui avait reçu sciemment ou par erreur à la restitution, on se rend compte de la loi qui refusait l'action en répétition à celui qui avait payé sciemment ce qu'il ne devait pas, il en est autrement en Droit français. Aujourd'hui, la présomption de donation cède devant la présomption contraire, beaucoup plus conforme à la nature des choses et aux penchants du cœur humain, et on se retrouve en présence du principe d'équité qui ne permet à personne de s'enrichir aux dépens d'autrui, principe aussi vrai dans le payement de l'indu que dans le quasi-contrat de gestion d'affaires (1).

Il en est ainsi, surtout en Droit commercial, parce que l'intention de donner se suppose encore moins dans le commerce que dans la vie civile. On présume alors que celui qui a payé sciemment ce qu'il ne devait pas a eu l'intention de prêter : Ex mutuo censendum est pecunias pervertisse, dit à ce sujet la Rote de Gênes; non enim ex causa donalionis id arbitrari, quia in dubio non prœsumitur donalio (2).

2634. De la combinaison des articles 1375 et 1377, il suit que l'action en répétition de l'indu appartient non-seulement à celui qui, n'étant pas débiteur, a payé à celui qui n'était pas créancier, mais encore au débiteur quia payé à celui qui

(1) MarcaoY-, sur l'art. 1377. — Voy. sup., n. 2G09.

(2) Rote de Gênes, decis. 72, n. 2.

n'était pas créancier, de môme qu'à celui qui, n'étant pas débiteur, a payé à celui qui était créancier. Toutefois, dans ce dernier cas, celui qui a payé sans elre débiteur cesse d'avoir une action contre le créancier qu'il a payé, lorsque celui-ci, par suite du payement, a supprimé son titre (i) et s'est mis ainsi dans l'impossibilité de recourir contre le véritable débiteur. Il n'a plus alors de recours que contre le débiteur dont il a indûment payé la dette (2).

2635. Celui qui a payé ce qu'il ne devait pas n'a aucune action contre celui qui a reçu, lorsque celui-ci n'a pas reçu pour son propre compte, mais pour le compte d'un tiers dont il est le mandataire : il n'a d'action que contre le mandant, alors, du moins, cfue le mandataire avait un mandat spécial pour recevoir ou que le mandant a approuvé le fait du mandataire; car si le mandataire, recevant sans pouvoirs, n'avait pas été approuvé par celui au nom duquel il disait agir, il resterait exposé à l'action de celui qui aurait indûment payé : Repetitio sive indebiti solutio nunquam datur advershs ipsuru procuratorem exigentem, sed contra dominum, quotiès Me ratum procuratoris gestum habuerit (3) .

2636. On trouve une application de cette règle dans le cas d'une assurance faite pour compte d'autrui, pro personâ nominandâ (4). Dans ce cas, l'action en répétition de l'indu doit être dirigée, non contre celui qui a fait l'assurance pour compte et qui a rempli l'office d'un simple mandataire ou agent du véritable assuré, qui aliam non gerat personam quam simplici procuratoris aut nudi ministri, mais contre l'assuré véritable, quià factâ nominatione, omne jus transfunditur in nominatum, ac si ab inilio solus fuisetin contractu (5).

Mais il en serait autrement, si celui qui a fait l'assurance l'avait faite pour lui et pour le compte d'un tiers, pro se, aut

(1) Mais non lorsque par suite du payement le créancier a laissé son action se prescrire contre le véritable débiteur. Cass., 4-août 1859, S., 60, 1, 33. (2)C. civ., 1377.

(3; Ansaldus, Disc. 12, n. 6.

(4) Voy. sup., t. III, n. 1726. — Voy. aussi t. I, n. 690.

(5) Casaregis, Disc. 5, n. 64 et suiv. ; Targa, Pondérât, marit., cap. lu, n. 17 ; Cass., 12 mars 1844, S., 44, 1, 292.

pro personâ norninanda, parce que, dans ee cas, obligé dès le principe, il ne cesserait pas d'être personnellement obligé en faisant connaître celui qu'il appelle à profiter de l'assurance, quiàtunc etiam factâ nominatione remanet penès nominantemrobur contractus (I). L'assuré pour compte qui a reçu resterait soumis à l'action en répétition, laquelle pourrait également être dirigée Gunlre la personne nommée.

Et, à plus forte raison, en serait-il ainsi si l'assuré pour compte avait fait l'assurance pour lui, tout en se réservant d'en transporter l'utilité à un tiers, et eo magis quando pro se simplicité?* facta est assecuratio ad utilitatem nominandi (1), parce que, dans ce cas, qui est celui où l'assurance est faite par un commissionnaire qui agit, en cette qualité, en son propre nom, bien que, pour le compte d'un tiers, le commissionnaire est personnellement engagé envers l'assureur.

Il y a donc, en matière d'assurance pour compte, trois hypothèses à distinguer pour reconnaître contre qui doit être dirigée l'action en répétition de l'indu. La première, qui est celle où l'assurance est faite pour compte d'un tiers par un simple mandataire; la seconde, où l'assurance est faite tant au profit d'un assuré pour compte que d'un tiers innomé% la troisième, où l'assurance est faite au nom seul de l'assuré pour compte qui se réserve de nommer un tiers. Dans la première hypothèse, l'actionne peut être dirigée que contre le tiers quand il aété nommé; dans les deux autres, elles peuvent être dirigées tant contre l'assuré pour compte que contre le tiers qu'il a nommé.

2637. Quand le codébiteur d'une dette divisible a payé plus que sa part, il a une action en répétition pour tout ce qu'il a payé en trop; c'est ce que décide la loi 25 £f. Desoiuiionibus, dans le cas où un héritier pour partie paye la totalité d'une dette dont il n'est tenu que pour sa part virile dans l'hérédité. De môme, le créancier qui a reçu plus que sa part d'une créance divisible est tenu de restituer l'excédant. Mais si la

(1) Casaregis, ibid.

(2) Ibid.