DU CAUTIONNEMENT

Sommaire. — 2698. Définition du cautionnement. — 2699. Sa nature. Il peut être salarié, et à titre onéreux surtout en matière commerciale. — 2700. Ce qui distingue le cautionnement de l'assurance. — 2701. La convention del credere constitue-t-elle un cautionnement ou une assurance? — 2702. Différentes sortes de cautionnement : conventionnel, légal, judiciaire. — 2703. De l'aval; en quoi il se distingue du cautionnement ordinaire. — 2704. Le cautionnement d'une obligation commerciale a-t-il un caractère commercial? — 2705. Soumet-il la caution à la juridiction commerciale et à la contrainte par corps? — 2706. Division du titre IV.

2698. Le cautionnement est un contrat accessoire, par lequel une personne, qui prend le nom de caution ou de fidéjusseur, se' soumet envers le créancier d'une obligation principale à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas par lui-môme (1).

2699. On considère ordinairement le cautionnement, qui n'est pas sans analogie avec le mandat, comme un contrat de bienfaisance : c'est là en effet son caractère originel. Mais rien n'empêche qu'il devienne un contrat à un titre onéreux, et dans la pratique, surtout dans la pratique commerciale, le service rendu par la caution au débiteur, auquel il facilite, les moyens d'emprunter, n'est pas un service gratuit. Rien de plus juste, d'ailleurs que de stipuler un salaire ou une indemnité au profit du fidéjusseur pour le danger qu'il court en s'exposant à payer pour un débiteur qui peut devenir insolvable. Fidejussory dit Scaccia, qui se plaçait principalement au point de vue du commerce, potest ratione periculi, quod fidejubendo subit, pacisci et stipulari aliquam mercedem pro ipsâ fidejussione, chm possit contingere quod pro ipso debitore integram quantitatem ex propria patrimonia sit soluturus (1).

2700. Mais il faut bien remarquer que cette indemnité ne peut être régulièrement payée que par le débiteur, auquel

(l)C.civ., 2011.

(2; De comm. et camb., § 3, gl. 3, n. 7. — Limoges, 23 déc. I8'i7, S., 48, 2, 124; Cass., 15 mars 1834, S., 55, I, 752.

seul la caution rend service en intervenant pour lui : si elle était payée par le créancier, le cautionnement dégénérerait en contrat d'assurance, parce qu'il n'aurait plus d'aulre but que de garantir le créancier contre les chances de l'insolvabilité du débiteur. L'obligation naîtrait alors, non d'un contrat accessoire destiné à couvrir un débiteur principal, mais d'un contrat principal entre le créancier et un tiers, contrat également intéressé de part et d'autre, et par lequel le tiers, véritable assureur, prendrait sur lui, moyennant une prime, les chances que. ne voudrait pas courir le créancier (1). Cette nuance assez délicate n'avait pas échappé à Scaccia qui, aprèavoir établi, comme nous venons de le voir, que la caution peut recevoir une indemnité ou un salaire, ajoute : Bocque fidejussionis pretium seu merces aliquando solvitur à debùore. qui alias sine fîdejussione non invenit qui ei pecuniam credat; aliquando verô, solvitur à creditore qui pro pecunio jam crédit" vult se asseeware (2).

2701. On trouve un exemple fort remarquable d'une assurance de celte espèce dans la convention delcredere, convention par laquelle le commissionnaire, moyennant un certain droit de commission, répond envers le commettant de l'insolvabilité des débiteurs avec lesquels il traite (3). Le commisionnaire est, dans ce cas, l'assureur du commettant ou du créancier, et non pas la caution du débiteur. D'anciens jurisconsultes n'avaient voulu voir qu'un cautionnement dans la convention del credere. C'était notamment l'opinion d'Ansaldus : Star del credere, quod quotidie practitatur pro debitoribus tertiis, aliisque, nihil aliud est quam fidejubere seu accedere alienœ promissioni (4). Mais celte opinion, non moins contraire aux principes du droit qu'à l'usage du commerce et à la jurisprudence des anciens tribunaux d'Italie, ne pouvait pas

(1) Voy. M. Troplong, Du cautionnement, n. 35 etsuiv. ('<.') Ubi sup., n . 8.

(3) Straccha,tit. Mandatait. 37 ; Scaccia, § 2, gl., n. 403 et suiv. ; MM. Delamarre et Lepoitvin, t. Il, n. 300 et suiv. ; M. Troplong, Du mandat, n. 373 et suiv., et Du cautionnement, n. 37.

(4) Ansaldus, Disc. 98, n. 51. Voy. aussi Disc. Cl, n. 5.

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prévaloir et n'a pas prévalu. Casaregis ne laisse aucun doute sur ce point (I).

2702. En certains cas, la caution est purement volontaire; dans d'autres, elle est exigée par la loi qui en fait soit la condition d'un payement, comme dans le cas de perte d'une lettre de change (2), soit la conséquence d'un fait qui diminue les garanties du créancier, comme dans le cas où le tiré refuse d'accepter une lettre de change (3). Quelquefois aussi, elle est exigée par le juge comme condition d'une condamnation (4).

2703. Il y a dans le commerce une espèce particulière de cautionnement. C'est l'aval, qui est l'engagement écrit que prend un tiers de garantir le payement à l'échéance d'une lettre de change ou d'un billet à ordre (5). Il y a entre le cautionnement ordinaire et l'aval cette différence que le cautionnement, lors même qu'il s'applique à une obligation solidaire, telle qu'une lettre de change, n'établit de solidarité qu'entre la caution et celui des débiteurs qu'elle a cautionné (6), tandis que l'aval, à moins de convention contraire, établit la solidarité entre le donneur d'aval et tous les signataires de la lettre de change (7). Je me borne à signaler ici cette différence; je signalerai les autres à mesure que l'occasion s'en présentera.

(1) lnhâc enim quœslione quamvis alii firmârint mercatorem sic se obligantem (Stando del credere), non induere nisi personam meri fidejussoris, verior tamen et menti mercatorum magis accommodata usuque recepta est ailera opinio contraria, sustinens obligalionem principalem sine remédia excussionis fuisse vigore hujusmodi verborurn c>>ntractam per mercatores ; etcum hâc opinione transit rota romana, dec. 139 ac dec. 14G. Et cum hûc intetligentiâ eu verba à mercdoribus accipi lestatur insignis Pctri (in Negotiant., cap. xxxi) ; et ilà obtinui in facto, et neperrimè Pisis etiam ab illustrissimo magistratu consultent maris. Casaregis, Disc. 68, n. 11 et suiv. — Voy. mes observations sur un arrêt de la cour de cassation du 7 déc. 1858, S., 59, 1,305.

(2) C. com., 151.

(3) Ibid., 120.

(4) C. civ., 2040.

(5) G. com., 141.

(G) Ibid., 120.

(7j Ibid,, 141.

2704. Il est à remarquer que le cautionnement môme solidaire d'une obligation commerciale, souscrit même par un commerçant, constitue par lui-môme un engagement purement civil, et ne prend le caractère d'un engagement commercial, que lorsqu'il a élécontracté dans une forme commerciale, ou lorsqu'il a, de la part de celui qui l'a souscrit, une cause commercialement intéressée, par exemple lorsque, soit à raison du salaire, soit à raison de toute autre circonstance particulière, la caution ne s'est obligée que dans un but de spéculation et dans la vue d'un gain à réaliser. Sans doute le cautionnement est une obligation accessoire de l'obligation principale : mais s'il résulte de là que, à moins de convention contraire, la caution est obligée aux mêmes prestations que le débiteur principal, il n'en résulte pas que la caution soit nécessairement obligée de la môme manière que le débiteur principal. Sous ce rapport les deux, obligations sont distinctes et doivent être appréciées l'une et l'autre d'après le caractère particulier qu'elles peuvent revêtir suivant leur objet. Si donc je cautionne purement et simplement l'obligation que vous avez contractée de payer à telle époque le prix des marchandises que vous avez achetées pour les revendre, je suis obligé comme vous au payement de ce prix ; mais comme ce n'est pas moi qui me suis rendu acquéreur des marchandises, que cette opération m'est étrangère, et qu'elle ne peut être pour moi la cause ni d'un profit ni d'une perte, mon obligation qui ne se rattache à la vôtre qu'en ce sens que je serai tenu de payer si vous ne payez pas, en est d'ailleurs complètement indépendante, et a un caractère purement civil, alors môme que je serais commerçant si d'ailleurs elle ne se rattache pas à mon commerce. Mais si au contraire en cautionnant votre obligation commerciale j'emploie une forme commerciale; si je vous cautionne dans un but de spéculation en m'intéressant à votre opération soit directement, en y prenant une part quelconque, soit indirectement en stipulant un salaire, alors je fais un acte de commerce qui change le caractère primitif et propre de mon obligation (1).

(I) Cass., 26 janv. 1852, S., 52, 1, 202; Grenoble, 6 avril 1854, ibid.,

CONDITIONS, FOItME ET ÉTENDUE DU CAUTIONNEMENT. 541

2705. Il suit do là qu'à moins de circonstances particulières qui donnent au cautionnement d'une obligation commerciale, un caractère commercial, la caution n'est pas justiciable du Iribunal de commerce et qu'avant l'abolition de la contrainte par corps elle n'était pas passible de ce moyen d'éxecution^).

2706. Je vais traiter successivement des conditions, de la forme et de l'étendue du cautionnement; — de ses effets ; — et de son extinction.