CHAPITRE PREMIER

Sommaire. — 2707. Il n'y a pas de cautionnement sans une obligation valable à laquelle il se rattache. — 2708. Cautionnement de l'obligation du mineur commerçant et de la femme marchande publique. — 2700. Peut-on cautionner les obligations d'un failli? Distinction. — 2710. On peut cautionner une obligation naturelle. Exemple pris du concordat. — 2711. On peut cautionner une caution. — 2712. Du cautionnement sans ordre ou contraire aux ordres du cautionné. — 2713. Capacité nécessaire pour pouvoir se rendre caution. Mineur commerçant; femme marchande publique. — 2714. De l'aval souscrit par une femme ou une fille non-marchande publique. — 2715. Du domicile de la caution. — 2716. De la solvabilité de la caution, en matière civile ; en matière commerciale. — 2717. En matière commerciale, il n'est pas nécessaire que le fidéjusseur soit commerçant. — 27)8. En matière civile, comment s'estime la solvabilité d'un commerçant donné pour fidéjusseur? — 2719. Remplacement delà caution devenue in-

54, 2, 777; Paris, 15 juill. 1854, rôz'ûf., 55, 2, 657 . Cass., 21 nov. 1855, ibid., 56, 1, 490 ; Rouen, 4 nov. 1858, ibid., 59,' 2, 669 ; Cass., 29 nov. 1859, ibid., 60, 1, 520 ; Rouen, 7 janv. 1859, ibid., 00, 2, 93; Paris, 28 mai 1859, ibid. ; Besançon, 21 mai 1860, ibid , 01, 2, 141; Bourges, 19 juill. 1860, ibid. ; Chambéry, 6 juin 1805, S., 00, 2, 32; Cass., 16 mai 1860, D. , 60, 1, 279 ; 27 août 1807, D., 07, 1, 490; et 22 fév. 1869, D., 69, 1, 515. M. Alauzet, Comment., t. IV, n. 2049. — Toutefois, la jurisprudence antérieure était contraire. Voy. Paris, 13 avril 1834, S., 34, 2, 290; Rouen, 6 avril 1838, ibid., 39, 2, 47 ; Cass,, 23 avril 1845, ibid., 45, 2, 478; Paris, 21 avril 1845, ibid., 46, 1, 440.

(1) Voy. les arrêts cités à la note qui précède. Voy. aussi Poitiers, 8 juin 1859, S., 60, 2, 93 ; et Cass., 5 janv. I8.:,9, ibid., 00, 1, 993. — Sur ce point encore, on trouve dans la jurisprudence antérieure des décisions contraires. Voy. notamment Cass., 23 juill. 1833, S., 33, 1, 877.

solvable. — 2720. Quid, en cas de décès. — 2721. La caution judiciaire doit être contraignable par corps. — 27 2 1 bis. Une société anonyme peutelle servir de caution judiciaire? — 2722. On peut fournir un gage ou un nantissement à la place d'une caution légale ou judiciaire. — 2723. Le cautionnement doit être exprès ; mais il peut être prouvé autrement que par écrit. — 2724. Bon ou approuvé du cautionnement fourni par acte sous seing privé. — 2725. Le cautionnement en forme d'aval doit toujours être écrit. Forme de l'aval. Ses effets, selon qu'il est donné par acte séparé ou qu'il se trouve sur le titre même. — 2720. De l'aval résultant d'une lettre de crédit. — 2727. Du cautionnement résultant d'une lettre de crédit. — 2728. Une lettre de recommandation constitue-t-elle un cautionnement. — 2720. De l'étendue du cautionnement. Il ne peut excéder la dette principale. — 2730. Mais le fidéjusseur peut être plus étroitement obligé. Exemples. Obligations naturelles. Contrainte par corps. — 27.31 . Lelidéjusseur peut-il être soumis à la contrainte par corps quand le bidéteur principal en est affranchi ? — 2732. La caution d'un contraignable par corps est-elle de plein droit soumise à cette contrainte? Distinctions.

— 2733. Le fidéjusseur peut être moins strictement obligé que le débiteurprincipal, soit qu'il s'agisse d'un cautionnement ordinaire, soit d'un aval.

— 2734. A moins de convention contraire, le cautionnement s'étend a tous les accessoires de la dette. — 2735. Les engagements delà caution passent-ils à ses héritiers ?

2707. La première condition de l'existence d'un cautionnement valable, c'est une obligation à laquelle il se rapporte, et qui lui serve de soutien, en même temps qu'il lui sert do garantie (1). C'est la conséquence nécessaire de ce que le cautionnement n'est pas une obligation principale, mais une obligation accessoire. Il suit delà, ainsi que nous le verrons plus tard, que la caution peut, comme le débiteur principal luimême, demander la nullité de l'obligation principale, et proposer toutes les exceptions de nature à établir, soit qu'il n'a jamais existé d'obligation principale, soit qu'il n'en existe plus (2).

2708. On peut donc cautionner toutes les obligations valables contractées soit par des individus ayant une capacité absolue, soit par des individus n'ayant qu'une capacité relative; telles que les obligations commerciales du mineur émancipé autorisé à faire le commerce, ou de la femme marchande publique. On peut même cautionner les obligations conlrac-

(1)C. civ., 2012.

(2) Voy. inf., n. 275S.

lées par des incapables, quand, abstraction faite de l'incapacité de l'obligé, l'obligation ne renferme aucune cause de nullité, soit quant à sa forme, soit quant à cause, soit quant à son objet. C'est ce qui résulte de l'article 2012 du Gode civil, aux termes duquel on peut cautionner une obligation, encore qu'elle put être annulée par une exception personnelle à l'obligé, par exemple dans le cas de minorité. Dans ce cas, le cautionnement a principalement pour but de garantir le créancier contre les suites de l'incapacité de son débiteur.

2709. Par la même raison, on peut cautionner l'obligation contractée par un failli pour une dette postérieure à sa faillite, el qui n'en grève pas l'actif. Mais il en serait autrement s'il s'agissait d'une dette antérieure, et si le cautionnement n'avait d'autre but que d'assurer des avantages particuliers à un créancier, au préjudice des autres dont il doit subir le sort commun (1). C'est dans ce sens qu'il a été jugé par la Cour de Douai, le 3 avril 1843 (2), que la nullité d'un billet souscrit par un failli, au profit de l'un de ses créanciers, pour faire meilleure la condition de ce créancier, entraînait celle de l'aval ou du cautionnement souscrit par un tiers, « attendu que l'obligation étant, par des motifs d'ordre public, frappée de nullité par l'article 498 du Code de commerce à l'égard du failli, elle n'était pas susceptible d'être garantie par un aval, le cautionnement ne pouvant exister, aux termes de l'article 2012 du Code civil, que sur une obligation valable. »

Serait pareillement nul le cautionnement par lequel un tiers garantirait à l'un des créanciers son payement intégral, pour le déterminer à voter un concordat qui fait des remises au débiteur failli. Des cautionnements de cette nature, dé-clarés valables avant la loi modificative des dispositions du Code de commerce sur les faillites (3), ne pourraient être maintenus en présence de la loi nouvelle qui, en annulant les traités particuliers faits entre le failli et quelques-uns de

(1) G. com., 597.

(:;) Voy. Cass., 19 juin 1832, S., 32, 1, 529.

ses créanciers, annule également les actes qui sont la conséquence de ces traités ou qui en supposent l'existence.

2710. On peut encore cautionner une obligation naturelle (1). C'est pourquoi nonobstant le concordat accordé à un failli, les créanciers qui lui ont fait des remises conservent leur recours pour la totalité contre ses cautions (2) ; la portion de la créance dont il a fait remise constituant une obligation naturelle (.*î).

Et il en est ainsi alors môme que le cautionnement aurait été stipulé dans les dix jours qui ont précédé la déclaration de faillite; la nullité prononcée par les articles 446 et 447 du Gode de commerce ne s'applique qu'aux actes souscrits par le failli (4).

2711. On peut se rendre caution, non-seulement du débiteur principal, mais encore de celui qui l'a cautionné (5).

2712. On peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s'oblige, et môme à son insu (6). C'est là un quasicontrat negotiorum gesiorum. On peut donc cautionner le débiteur malgré sa défense, de même qu'on peut gérer l'affaire d'autrui quoiqu'il eût donné des ordres contraires (7).

2713. Pour pouvoir se rendre caution, ii faut être capable de contracter (8). Le mineur émancipé autorisé à faire le commerce, la femme marchande publique, peuvent donc souscrire un cautionnement commercial.

2714. II y a plus, bien que les lettres de change souscrite^ par des femmes ou des filles non marchandes publiques ne vaillent à leur égard que comme simples promesses, cependant l'aval souscrit par elles, pour garantie du payement d'une lettre de change, n'en produit pas moins tous les effets soli-

(1) Fidejussor accipi potest quotiès est aliqua obligatio civilis seu naturalis cui applicatur . L. 16, ff. De fidejus.

(2) C. com., 545.

(3) Voy. sup., n. 2068.

(4;Cass., 17 avril 1849, S., 49, 1, 389.

(5) G. civ., 2014.

(6) Ibid.

(7) Voy. sup., n. 2621, Duranton, t. XVIII, n. 316 ; M. Troplong, n. 128, M. Pont, n. 89. «

' (8) C. civ., 2018.

daires attachés à cette espèce de contrai. C'c^t ce qui résulte de ce que la lettre de change, quoique réputée simple promesse, n'en conserve pas moins la forme extrinsèque et substantielle d'une lettre de change, et n'en constitue pas moins un acte exclusivement commercial (1).

2715. Quand, en s'obligeant envers un créancier qui exige une caution, le débiteur en présente une, c'est au créancier à en examiner la solvabilité ou la convenance, à l'admettre si elle lui convient, à la rejeter si elle ne lui convient pas. Lui seul, dans ce cas, est juge du point de savoir si la caution offerte présente des garanties suffisantes. Mais quand une caution est due, soit en vertu d'une obligation antérieure, soit en vertu de la loi (2), la loi a dû régler les conditions de son admissibilité, afin que le créancier ne pût être contraint d'admettre le premier venu, ou ne pût refuser arbitrairement tout le monde. Ces conditions sont déterminées par les articles 2018, 2019 et 2020 du Gode civil.

Aux termes de l'arlicle 2018, le domicile de la caution doit être dans le ressort delà cour d'appel où elle est donnée. Mais la loi ne dit pas où la caution doit être donnée, si c'est au domicile du débiteur ou au domicile du créancier, ou au lieu dans lequel doit s'exécuter l'obligation principale. Ce silence est prudent, et la loi a sagement fait de laisser aux juges la faculté de déterminer, selon les circonstances, le lieu dans lequel la caution doit être donnée. Ce que les- juges ne doivent pas perdre de vue, c'est que la facilité de poursuivre un débiteur fait partie de sa solvabilité : Fidejussor locuples videtur non tantum ex facultatibus sedex convemendi facilitate (3). Quand il s'agit d'une caution conventionnelle, on peut facilement croire, qu'à moins de stipulations contraires, elle doit être donnée au domicile du créancier (4). Mais quand il s'agit d'une caution légale, il en est autrement, et il y a même certains cas où la caution ne peut être donnée au domicile du créancier et doit

(1) Voy. iup., t. II, n. 1136 et 1138.

(2) Voy. sup., n. 2702.

(3) L. 2, ff. Quisatùd.

(4) Voy. M. Troplong, Du cautionnement, n.lï)2 etsuiv. ; M. Pont, n.131.

5i 6 LIVRE VI. TITRE IV. CUAP. I.

l'être nécessairement au domicile du débiteur ou au lieu du payement. Telle est la caution qui doit Cire donnée en cas de non-acceptation d'une lettre de change ou en cas de faillite de l'accepteur, par les coobligés au payement de l'effet (i). Celte caution doit être évidemment fournie au lieu du payement : elle ne pourrait l'être au domicile du porteur ou du créancier, parce que la lettre de change étant destinée à la circulation, celui qui en est porteur au jour où la caution est fournie pourrait n'en plus être porteur au jour de l'échéance.

2716. D'après le même article 2018, la caution présentée doit être solvable : la solvabilité de la caution est la cause déterminante de l'obligation. Dans les matières civiles, à moins qu'il nes'agissede dettes modiques, la solvabilité d'une caution ne s'estime qu'eu égard à ses propriétés foncières; mais il en est autrement en matière de commerce : c'est )e crédit notoire de la caution qui en établit la solvabilité (2).

2717. Remarquons, du reste, qu'en matière de commerce, il n'est pas nécessaire de donner un commerçant pourcaution : un non-commerçant, dont la richesse mobilière serait connue pourrait être admis aussi bien qu'un commerçant. L'article2019 du Code civil ne pose aucune limite à la faculté qu'il donne aux juges d'estimer la solvabilité d'une caution, en matière de commerce, autrement qu'en ayant égard à ses immeubles.

2718. Mais je ne saurais partager l'opinion de M. Troplong, qui pense qu'un commerçant qui n'a pas d'immeubles peut être donné pour caution d'une dette civile (3). On ne peut pas dire que, dans ce cas, la matière soit commerciale, car il est bien évident que l'article 2019, en faisant une exception, pour les matières commerciales, à la règle générale d'après laquelle la solvabilité de la caution s'estime eu égard à ses propriétés foncières, entend parler des matières qui sont commerciales d'après l'objet de l'obligation principale, et non de celles dans lesquelles on offre un commerçant pour caution. Autre-

(1) C. corn., 120 et 444.

(2J C. civ., 2019 ; Cass., 13 knov. 1839, S., 39, \, 943. — V. M. Pont, n. 120.

(3) Du cautionnement, n. 203.

ment, il n'y a pas de matière qui de civile ne pûl devenir commerciale, puisqu'il suffirait pour la dépouiller de son caractère propre et lui en faire revêtir un autre, de présenter un commerçant pour caution d'une obligation civile. Ce n'est pas la assurément ce qu'a voulu l'article 2019. Sans doute il serait bien que la solvabilité d'un commerçant présenté pour caution pût être appréciée au point de vue de son état commercial, soit que l'obligation principale fût commerciale, soit qu'elle fût civile. C'est ce qu'on décidait dans l'ancienne jurisprudence, du moins dans l'ancienne jurisprudence italienne, qui, plus avancée que le législateur moderne, mettait sur la même ligne le crédit mobilier et le crédit immobilier (1). Mais c'est ce qu'on ne saurait décider aujourd'hui sans se mettre en hostilité flagrante avec le texte même de l'article 2019.

2719. Lorsque la caution reçue par le créancier, volontairement ou en justice, est ensuite devenue insolvable, il doit en être donné une autre (2). Mais cela ne s'entend que du cas ou la caution a été donnée en vertu de la loi ou en vertu d'une obligation antérieure. Lorsque, au contraire, un débiteur contracte sous la caution de telle personne désignée et acceptée pour caution, l'insolvabilité postérieure de cette personne ne donne pas lieu à son remplacement, parce que le débiteur n'a pas contracté l'obligation indéfinie de fournir caution, mais s'est seulement soumis à l'obligation de donner pour caution une personne convenue (3).

2720. Dans tous les cas, au surplus, soit qu'il s'agisse d'une caulionconventionnelle,soit qu'il s'agisse d'une caution légale, son décès ne donne pas lieu à remplacement, puisque, ainsi

(1) Qui non possidet immobilia, non est idoneus fidejussor : hoc tamen fallit in illo qui non possidet immobilia^ sed possidet multa mobilia in loco ubi fidejubet, quœ de facili exportari non possunt^ ut si teneret magnam apoth<cam seu mensam ibi, vel si haberet ibi multa nomma creditorum. Hyp. de Marsiliis, De fidejuss., n. 241. Voy. aussi Bartole, In lege sciendum, ff. Qui satisd.

(2) C civ., 2020.

(:j) Pothier, Des obliy., n. 391 ; M. Troplong, n. 215 et suiv.

que nous le verrons bientôt, son obligation passe à ses héritiers (1).

2721. Ajoutons que, avant l'abolition de la contrainte parcorps, la caution judiciaire, c'est-à-dire celle qui doit être fournie en -vertu d'un jugement, devait, en outre des conditions ci-dessus énumérées, Cire contraignable par corps (2).

2721 bis. On s'est demandé si une société anonyme peut servir de caution judiciaire ; et il a été jugé que bien qu'une société anonyme ne fût pas susceptible de contrainte par corps, quand la contrainte par corps existait, elle peut, aujourd'hui que la contrainte par corps n'existe plus, servir de caution judiciaire, étant apte à réunir les trois conditions de capacité, desolvabilitéet de domicile exigées parles articles 2018 et 2019 du code civil (3).

2722. Enfin, celui qui, obligé par la loi ou par jugement à fournir une caution, ne peut en trouver une, est admis à fournir à sa place un gage ou nantissement suffisant (4).

2723. Le cautionnement étant contracté dans l'intérêt exclusif ou du moins principal du débiteur cautionné, ne se présume pas et doit être exprès (5). Mais il ne faut pas conclure de là qu'il doive être nécessairement écrit. 11 peut donc être prouvé par témoins dans tous les cas où cette preuve est ad missible, d'après les règles générales des obligations civiles ou commerciales (6).

2724. Mais lorsque le cautionnement est écrit et par acte sous seing privé, il doit, à moins qu'il ne soit écrit par la caution elle-même, être revêtu d'un bon ou approuvé de sa main, contenant en toutes lettres la somme pour laquelle elle s'oblige(7).

2725. Il y a exception à la règle qui dispense le cautionne-

(1) Voy., inf., n. 2735.

(2) C. civ., 2040. Trib. de comm. de la Seine, 27 avril 18i7, et 4 fév. 1848, D., 47,4, 64 et, 48, 3, 14.

(3) Paris, 30 août 18(i7, D., 68, 2, 11, arrêt rendu sous ma présidence.

(4) C. civ., 2041. Voy. mi/., tit. IV.

(6)Cass , 26 mai 1829, S., 9, 1. 298, Ie' fév. 183G, S., 36, 1, 84, et 17 mars 1868, D., 68, 1, 293.

(7) Voy. siip., n. 2409. Voy. aussi Bordeaux, 17 juin 1852, S., 52, 2, 672; et Cass., 1er mars 1853, S., 55, 1, 211.

ment de la formalité de l'écrilure, pour l'aval qui est l'engagement que prend un tiers de garantir et cautionner le payement à l'échéance d'une lettre de change ou d'un billet à ordre (1). Cet engagement doit être écrit. Gela résulte de l'article 142 du Gode de commerce, aux termes duquel cette garantie est fournie sur la lettre même ou par acte séparé, ce qui suppose nécessairement l'intervention de l'écriture. Du reste, i'aval n'est soumis à aucune forme particulière (2); il peut consister en une simple signature sur la lettre de change ou le billet à ordre (3); il peut également être donné par lettre missive (4). Mais dans tous les cas où la promesse de garantir le payement d'une lettre de change ou d'un billet à ordre est donnée par acte séparé, c'est aux juges à décider, d'après les termes dans lesquels il est conçu, si cette garantie constitue un aval cautionnant d'une manière générale le payement de l'effet et assimilant celui qui l'a promise aux autres signataires; ou si ce n'est qu'un cautionnement ordinaire, qui n'établit de solidarité qu'entre la caution et celui des débiteurs qu'elleacaulionné(5). Du reste, la circonstance que les effets auxquels s'applique la garantie ne seraientpas encoresouscrits ou négociés au moment où elle est promise, par exemple, lorsqu'un tiers se porte, par lettre missive, garant solidaire, jusqu'à concurrence d'une certaine somme, des effets qui seront souscrits ou négociés pendant un certain temps par une autre personne, cette circonstance, dis-je, ne suffit pas pour que cette garantie doive être considérée plutôt comme un cautionnement ordinaire que comme un aval (6). Il est absolument nécessaire, pour constituer un aval, que l'acte de garantie contienne la désignation individuelle des traites ou des billets auxquels il s'applique (7).

(1) C. com., 141.

(2) Cass., 30 mars 1819, S., C, 1, 50 ; D., G, 074.

(:j) Culmar, 22 nov. 1811, S., 3, 2, 580; Bruxelles, 13 nov. 1830, S., 35» 2,03; Cass., 31 déc. 1851, S., 52, 1, 02, et 4 mars 1851, S., 51, 1, 3S9.

(4) Cass., 2 janv. 18*7, S., 47, 1, 263.

(5) Vcy. sup.9 n. 2703. — Voy. Gass., 25 janv. 1847, S., 47, 1, 253.

(6) Voy. Ibid.; Bastia, 6 mars 1855, S., 55, 2, 329, et Cass., 13 avril 1 8 59, S., GO, 1, 174.

(7) Cass. , 24 juin 181G, S., 5, 1 208.

2726. C'est dans ce sens qu'il a été jugé, qu'une letlre de crédit donnée à un négociant sur un autre négociant peut être considérée comme un aval anticipé des effets commerciaux qui seront ultérieurement souscrits par le crédité (1).

2727. Dans tous les cas, la letlre de crédit, quand elle ne constitue pas un aval, me paraît devoir, sans aucun doute, constituer un cautionnement du crédité, de telle sorte que, si le crédité ne rembourse pas les sommes qu'il a reçues de celui à qui la lettre de crédit était adressée, celui qui a donné la lettre est tenu de les rembourser. La letlre de crédit acceptée par celui à qui elle est adressée emporte, entre celui-ci et son auteur, un véritable contrat qui, de même qu'elle oblige celui à qui elle est adressée à ouvrir un crédit au crédité, oblige le donneur de la lettre à répondre de la solvabilité du crédité.

2728. Il y a plus de difficulté relativement aux lettres de recommandation qui n'affectent pas la forme précise des lettres de crédit, et qui ne contiennent que l'invitation de prêter de l'argent ou de fournir des marchandises à un tiers. On comprend que, dans des rapports de pure bienveillance, une simple invitation de prêter de l'argent ou de fournir des marchandises à quelqu'un, ne doive pas être facilement considérée comme emportant un cautionnement du prêt ou de la fourniture qui serait fait en suite de cette invitation. Mais on comprend aussi qu'il en doit être autrement dans les rapports plus stricts et plus intéressés qu'établit ordinairement le commerce, quand on excède les termes d'une simple invitation ou d'un conseil, et qu'on intervient d'une manière active pour recommander un tiers. C'est là une distinction clairement faite par Casa régis: Aut suaaens et commendans servavit terminos simplicis suasionis et commendationis sine aliis ver bis ex quibus erui possit expresse vel virtualiter obligatio aliqua vel promissio ; tune commendans et suadens nullo modo remanet obligatus, quamvis commendatio velsuasio respiciat ef/ectum alicujus negotii certi (2). .. Sed si mercator ultra terminos simplicis persuasionis et commen-

(1) Bourges, 23 août 1823; S., 7, 2, 262 ; D., 6, 668.

(2) Disc. 126, n. 10.

dationis scripserit ver ha prœ se ferentia aut virtualiter habentia vim promissionis, vel obligation^, non solum secundum proprium et litteralem eorum sensum, scd etiam secundum leges et consuetudines mercatorum, tune mercator de proprio tenebitur uti fidejussor illius qui habita prœcisè respectu ad commendationes et suasiones, res suas vel pecunias aliis credidit (I). La solution de la question dépend donc de l'interprétation des termes dans lesquels est conçue la recommandation ou l'invitation, en observant, d'ailleurs, que ces termes doivent impliquer un cautionnement bien plus facilement en matière commerciale qu'en matière civile.

2729. Aux termes de l'article 2013 du Gode civil, le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. S'il excède la dette, ou s'il est contracté sous des conditions plus onéreuses, il doit être réduit à la mesure de l'obligation principale. La caution ne peut s'obliger in duriorem causant. Mais, comme le fait observer Pothier (2), ce principe doit s'entendre par rapport à ce qui est dû et à ce qui fait objet de l'obligation principale. La caution ne peut pas devoir plus que le débiteur ne doit, quantitate, die y /oco, conditione, modo. Mais, quant à la qualité du lien, le fidéjusseur peut être plus étroitement et plus durement obligé.

2730. Ainsi la caution d'une obligation naturelle est plus étroitement obligée que le débiteur principal, puisqu'elle peut être contrainte à payer, et que le débiteur ne le peut être (3). C'est ce qui se vérifie en matière de faillite, où Ton voit les cautions du failli rester civilement obligées pour la totalité de la dette dont une partie a été remise au failli par concordat, bien que le montant des remises ne constitue plus pour le failli qu'une obligation nalurelle(4).

Ainsi encore la caution judiciaire devait être conlraignable par corps, quoique le débiteur principal pût n'y pas être sujet (5).

(1) Disc. 126, n. 14 et 15.

(2) Des oblig., n. 37 G.

(3) Pothier, ibid.

(4) Voy. §up., n; 2710. Voy. aussi sup., n. 2236. (2) C. civ., 2040.

2731. Mais c'était une question de savoir, en matière de caution conventionnelle, si la caution pouvait être soumise à la contrainte par corps, quand le débiteur principal en était affranchi. Il est d'abord incontestable que la caution ne pouvait pas se soumettre conventionnellement à la contrainte par corps quand le débiteur principal en était affranchi. C'est la disposition expresse de l'article 2060 du Gode civil (1). Si donc un débiteur non-commerçant avait été cautionné pour une dette purement civile par un non-commerçant, le créancier n'aurait pu stipuler contre la caution la contrainte par corps à laquelle n'aurait pas été soumis le débiteur principal. Si, au contraire, un commerçant s'était rendu caution, par une voie commerciale , d'une obligation qui n'avait aucun caractère commercial relativement au débiteur principal non-commerçant, était-il contraignable par corps? Par exemple, un noncommerçant fi souscrit un billet à ordre pour une cause non commerciale; un commerçant s'en rend caution au moyen d'un aval. Le débiteur principal non commerçant n'était pas contraignable par corps : c'est la disposition expresse de l'article 637 du Gode de commerce. Le donneur d'aval y était-il soumis? Sans aucun doute, si l'aval est sur le billet môme, puisque l'article 637 précité, relatif au cas où un billet à ordre est revêtu de signatures d'individus commerçants et non commerçants, n'affranchit de la contrainte par corps que les non commerçants, sans distinguer à quel titre les commerçants y ont apposé leur signature. Et je pense qu'il en devait être de môme quand l'aval est donné par acte séparé; l'article 142 du Code de commerce mettant sur laj môme ligne l'aval donné par acte séparé et celui qui est fourni sur le titre même.

2732. Quant à la question de savoir si la caution d'un débiteur soumis à la contrainte par corps était elle-même de plein droit soumise à la même contrainte, elle dépend, ainsi que nous l'avons vu plus haut (2), de celle de savoir si le fidéjusseur commerçant, ou non commerçant a fait ou n'a pas fait acte de commerce.

(1) Voy. inf., tit. V. „ ,

(2) Voy. sup., n. 2704.