DES EFFETS DU CAUTIONNEMENT. B

d'avoir constaté, d'une manière particulière, le refus de payement du débiteur principal : par exemple, en matière d'aval, où le recourscontrele donneur d'aval peutêtresoumis à la condition d'une dénonciation du protêt qui a été fait au débiteur principal. Néanmoins, il faut dislinguer à cet égard, entre le cas où le donneur d'aval a garanti un coobligé auquel le protêt doit être dénoncé, tel qu'un endosseur, du cas où il a garanti un obligé qui ne peut se prévaloir de ce défaut de dénonciation, tel que le souscripteur d'un billet à ordre ou le tireur d'une lettre de change (1). Sous l'empire de l'ordonnance de 1673, le donneur d'aval était toujours assimilé à un endosseur, soit qu'il eût garanti le souscripteur, le tireur ou un endosseur, et dans un cas comme dans l'autre, le protêt devait toujours lui être dénoncé à peine de déchéance. C'est ce que les auteurs qui ont écrit sur cette ordonnance, ou qui l'ont commentée, faisaient résulter de l'article 32 du titre V (2). Dans ce système, la dénonciation qu'on pouvait se dispenser de faire au débiteur principal, quand c'était le tireur d'une lettre de change ou le souscripteur d'un billet à ordre, devait toujours être faite à la caution. Savary en donne pour raison que le donneur d'aval qui avait des fonds faits à l'échéance, avait dû croire, en voyant que le porteur ne réclamait pas, que le billet avait été acquitté; que, dans cette persuasion, il avait pu se dessaisir de ses fonds, et qu'il n'était pas juste de venir le surprendre longtemps après, lorsqu'il n'était plus en mesure, parce que cela pouvait l'exposer à perdre tout recours utile, par exemple, si le souscripteur avait fait faillite dans rintervalle. Le Gode de commerce n'a pas reproduit la disposition assez obscure de l'article 32 de l'ordonnance de 1673. L'article 142 porte que le donneur d'aval est tenu solidairement et par les mêmes voies que les tireurs et endosseurs, sauf les conventions différentes des parties. De là, on doit conclure que, contrairement à ce qui se décidait sous l'empire de

(1) C. com., 170.

(2) Voy. Jousse et Bornier, sur cet article; Savary, Parf, nég.y liv. 111, chap. vin, et Parère 84; Pothier, Du contr. de change, n. 23; M. Merlin, Quant, de droit, v° Aval.

l'ordonnance, le donneur d'aval, garant du tireur ou du souscripteur, ne peut prétendre à une dénonciation qui ne doit pas être faite au garanti ; mais que, de môme que sous l'ordonnance, le donneur d'aval, garant d'un endosseur, est assimilé au garanti, et qu'on doit lui dénoncer le protêt comme à un endosseur; qu'en un mot, les donneurs d'aval ne sont pas, en tout état de cause, assimilés aux endosseurs, mais tour à tour aux tireurs, aux endosseurs ou aux accepteurs, selon qu'ils ont cautionné les uns ou les autres (1).

2739. La caution à laquelle le créancier s'adresse pour obtenir le payement que n'a pas fait le débiteur principal, a le droit, sur les premières poursuites dirigées contre elle (2), de demander que le débiteur soit discuté dans ses biens, c'est-àdire d'exiger que le créancier fasse préalablement procéder à la saisie et à la vente des biens du débiteur principal (3). A cet effet, la caution qui requiert la discussion, doit avancer les deniers suffisants pour faire cette discussion, et indiquer les biens du débiteur principal, pourvu que ces biens ne soient pas situés hors du res-ort de la Cour d'appel du lieu où le payement doit être fait; qu'ils ne soient pas litigieux, et qu'ils soient encore en la possession du débiteur alors même qu'ils seraient hypothéqués à la dette (4). Toutes les fois que la caution a fait cette indication de biens, et qu'elle a fourni des deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable, à l'égard de la caution, de l'insolvabilité du débiteur principal, survenu par défaut de poursuites (5).

2740. Gomme nous l'avons vu tout à l'heure (6), la discussion étant un bénéfice introduit dans l'intérêt unique du fidé-

(1) Cass., 9 flor., an X, S., 2, 1, 632 ; 26janv. 1818, ibid.% 3, 1, 40G; 30 mars 1819, D., 6, 674; et 25 janv. 1847, S., 47, 1, 258 ; Pardessus, n. 397; E. Vincens, t. II, p. 221; Locré, sur l'art. 142; M. Merlin, Répert. et Quest., v° Aval ; E. Persil, De la lettre de change, p. 228 ; M. Nouguier, Du contrat de ckange, t. I, p. 322.

(2) C. civ., 2022.

(3) Ibid.y 2021.

(4) Ibid., 2028.

(5) C. civ., 2014.

(6) Voy. le n° qui précède.