IV

Code de commerce ? On sait qu'aux termes de cet article l'endossement doit être daté; exprimer la valeur fournie, et énoncer le nom de celui à l'ordre duquel il est passé ; et que, suivant l'article 138, si l'endossement n'est pas conforme aux disposions de l'article 137, il n'opère pas le transport et n'est qu'une procuration. La question est donc de savoir jusqu'à quel pointées dispositions sont applicables à la transmission par voie d'endossement d'un connaissement à ordre, quand cet endossement n'a d'autre but que la constitution d'un gage sur les marchandises portées au connaissement.

2878. Je pense, d'abord, que l'endossement doit être daté, soit pour pouvoir être opposé aux tiers qui auraient acquis des droits particuliers sur les marchandises, et auxquels l'antériorité de la constitution du gage serait de nature à préjudicier ; soit, en cas de faillite du débiteur, pour qu'on puisse reconnaître s'il avait encore la capacité nécessaire pour conférer un privilège au préjudice de la masse de ses créanciers (1).

2879. Je pense également que l'endossement doit énoncer le nom de celui à l'ordre duquel il est passé, pour qu'on puisse reconnaître si celui qui prétend s'en prévaloir est bien celui à qui l'endosseur ou l'expéditeur ont entendu donner un privilège. Sur ces deux points, la solution de la question se puise plutôt dans les principes généraux et dans la nature des choses que dans l'application des articles 137 et 138 du Code de commerce.

2880. La difficulté se concentre donc, en définitive, sur le point de savoir si l'endossement, qui est irrégulier, faute dénonciation de la valeur fournie, suffit pour saisir le porteur, de telle sorte qu'il soit réputé nanti des marchandises portées au connaissement, ou s'il ne peut être nanti que par un endossement régulieret comprenant, outre les autres énonciations nécessaires, celle d'une valeur fournie.

Je crois cet endossement irrégulier suffisant pour saisir celui qui en est porteur, des marchandises qui en font l'objet. Et voilà sur qoi je me fonde.

(1) Voy. in/., n. 2887.

Aux termes de l'article 93 du Code de commerce, le créancier gagiste est réputé avoir les marchandises en sa possession, lorsqu'avant qu'elles soient arrivées, il en est saisi par un connaissement. La raison en est, que le connaissement met les marchandises à sa disposition, en lui donnant le droit exclusif, et, qui plus est, en lui imposant le devoir d'en demander la délivrance au capitaine, et d'en avoir ainsi la détention matérielle (1). Or, ce droit exclusif lui appartient en vertu d'un endossement irrégulier, aussi bien qu'il lui appartient en vertu d'un endossement régulier, car il ne peut lui être contesté ni parle débiteur, ni par les tiers.

Ce droit ne peut lui être contesté par le débiteur. En effet, quoique le débiteur ait transmis le connaissement au commissionnaire par la voie d'un endossement irrégulier qui ne vaut que comme procuration, cependant ce n'est pas là une procuration ou un mandat ordinaire. Donné et reçu en vue des avances ou du prêt qui régularisent, en quelque sorte, l'endos, et autant dans l'intérêt du mandant qui fait les avances que dans l'intérêt du mandataire qui les reçoit, il est irrévocable par le mandant, parce que le commissionnaire est un procurator in remsuam (2); de telle sorte que le débiteur, lié par le mandat en vertu duquel le créancier a le droit de se faire délivrer matériellement la chose donnée en gage, ne peut reprendre la possession, soit virtuelle, soit réelle de cette chose.

Ce droit ne peut lui être contesté par les tiers, car le créancier procurator in rem suam, ayant un droit réel sur les marchandises portées au connaissement, ne peut être traité par eux comme un mandataire simple, et dans leurs rapports avec lui ils sont forcés de tenir compte des conventions qu'il a faites sans fraude avec le débiteur. Lorsque la marchandise est entrée dans les magasins d'un consignataire qui a fait des avances et qui est, sans contredit, le mandataire du propriétaire de la marchandise, soit pour la conserver, soit pour la vendre, il n'est pas douteux que les tiers ne seraient pas rece-

(1) Casri., 17 août 1859, S., GO, 1, Gl ; 31 mai 1809, D., G9, 1, 302.

(2) Voy. M. Troplong, Du mandat, n. 718, et Du nantissement, n. 333.

62 8 LIVBE VI. TITItK VI. CIIAP. I. SliCT. II.

vnbles à prétendre que le consignataire n'est antre chose qu'un mandataire ou un dépositaire : les avances qu'il a faites ajoutent une qualité nouvelle à celles qu'il avait déjà, et ces qualités sont inséparables pour les tiers comme pour le débiteur. De môme, lorsque le commissionnaire, au lieu de détenir matériellement les marchandises dans ses magasins, constate l'expédition qui lui en est faite, par un connaissement qui le constitue mandataire, les avances dont il justifie lui donnent des droits parallèles aux obligations qu'il a remplies, et les tiers ne peuvent pas plus que le débiteur contester la nature et l'irrévocabilité du mandat.

Ces considérations me paraissent répondre victorieusement aux objections, qui, parties de points opposés, arrivent cependant à conclure dans le sens de la nécessité d'un endossement régulier. Ainsi, d'un côté, selon la Cour de cassation (1) et selon M. Devilleneuve (2), le commissionnaire gagiste n'est nanti par un connaissement à son ordre, que lorsque l'ordre résulte d'un endossement régulier, parce que l'endossement irrégulier ne vaut que comme procuration, et que l'expéditeur peut, en révoquant le mandat, empêcher le mandataire de se saisir de la marchandise ; tandis que, s'agissant d'un mandat irrévocable, le mandataire a sur la chose un droit qui n'est pas de concession, mais d'obligation, et que, par cette raison, il n'est pas au pouvoir du mandant de lui enlever. Et, d'un autre côté, M. Troplong, qui prouve très-bien l'irrévocabilité du mandat (3), ne se prononce pas moins contre l'endossement irrégulier, sous prétexte que le commissionnaire, constitué simple mandataire par cet endossement, est passible de toutes les exceptions qu'on pourrait opposer au mandant (4), par exemple, de l'exception du vendeur non payé qui exercerait la revendication, ou des créanciers ordinaires qui prétendraient exercer leurs droits sur la marchandise, comme si les tiers pouvaient faire abstraction de l'irrévocabilité du mandat et de la cause de cette irrévocibilité.

(1) Arrêts des 1er mars 1843, S., 43, 1, 185; 25 juill. 1840, S., 52, 1,612; et 30 janv.%mo, S., 50, 1, 24l.

(2) Observations sur un arrêt de Douai du 5 janv. 1844, 44, 2, 257.

(3) Du nantissement, n. 333.

(4) Ibid., n. 334.

Je concevrais très-bien l'objection de M. Troplong si, pour la validité du gage à l'égard des tiers, le gagiste devait nécessairement avoir les apparences d'un droit de propriété. iMais dans le gage, môme le plus régulièrement constitué par un acte exprès, il n'en a ni l'apparence, ni la réalité. Il y a un abîme si profond entre les droits du gagiste et ceux du propriétaire, que le gagiste ne peut disposer de la chose (1), ou qu'il ne le peut ques'il y est autorisé par le débiteur qui la lui a donnée en gage (2). Il ne possède donc, en réalité, que pour le compte du propriétaire, et comme son mandataire, soit pour conserver, soit pour vendre. Comment, dès lors, pourrait-on exiger, quand il s'agit d'une marchandise qui voyage et dont le gagiste est nanti, aux termes de l'article 93 du Code de commerce, s'il prouve par un connaissement l'expédition qui lui en a été laite, que ce connaissement lui ait été transmis par un endossement régulier opérant transport; puisque, en définitive, ce n'est pas un transport qui a été dans l'intention des parties, mais un simple mandat? Ne suffit-il pas, dès lors, que le connaissement mette la marchandise à la disposition du commissionnaire, de telle manière que seul il puisse, en qualité de destinataire, en obtenir la délivrance du capitaine et en avoir ainsi la détention matérielle? Or, je crois avoir prouvé que ce droit lui appartient en vertu de l'endossement irrégulier qui, placé en regard des avances par lui faites, lui donne un mandat que le débiteur ne peut révoquer, et une saisine que les tiers ne peuvent pas plus contester que celle qui résulterait d'un acte écrit de nantissement, suivi d'une délivrance réelle.

A ces raisons de droit, ajoutons une considération qui, pour être une considération de fait, n'en est pas moins puissante. On comprend que lorsqu'un endossement a pour objet une cession ou une vente, il doive énoncer la valeur fournie qui est le prix de la vente ou de la cession. Mais, lorsqu'il s'agit d'un contrat de commission et de nantissement subordonné à l'acceptation du commissionnaire ou du prêteur, et a des

(i; C. civ., '2078, Voy. in/., sect. III. (2; C. comm., 9i, Voy. in/., ibid.

avances qui ne sont pas faites, qui ne seront peut-être pas laites, et dont le montant est incertain au moment où le connaissement est passé à l'ordre du commissionnaire, souvent hors sa présence et dans un autre lieu, comment pourrait-on exiger renonciation d'une valeur fournie, quand il n'y a pas encore de valeur fournie? En présence de cette impossibilité de fait et de droit, n'est-il pas exact de conclure que les avances postérieures complètent le contrat; qu'il y a en réalité valeur fournie quand il y a des avances justifiées, et que le contrat de nantissement, ébauché par l'endossement du connaissement sans énonciation de valeur fournie, est devenu parfait et par suite opposable aux tiers, par les avances postérieures qui en sont devenues la cause et le prix? L'affirmative de ces questions me semble aussi équitable que juridique, et elle a en sa faveur un arrêt très-fortement motivé de la Cour de Douai, que je crois devoir, en terminant, mettre sous les yeux du lecteur : a Attendu que, pour juger de la validité d'un contrat et du titre qui le constate, il faut considérer quelle est la nature de ce contrat; — attendu qu'il s'agit dans la cause, non d'une convention de vente ou de cession, mais d'un contrat de mandat ou de commission; — que, par ce contrat, Lecomte n'a transmis à Cavrois aucun droit de propriété sur les marchandises à lui expédiées ; — qu'il l'a seulement chargé de recevoir et de vendre pour son compte lesdites marchandises, sur lesquelles il lui a demandé des avances; — que relativement à un tel contrat, il n'a été ni pu être question entre les parties, ni de prix de vente, ni de valeur fournie en retour d'une chose qui ne passait pas dans le domaine du commissionnaire; — aUendu que l'endossement n'est autre chose qu'un écrit destiné à constater le contrat intervenu entre l'endosseur et le porteur; — que si le contrat est translatif de propriété, comme il arrive le plus souvent en fait de lettres de change, de billets à ordre et de contrats à la grosse, l'endossement doit énoncer le prix de la vente, c'est-à-dire la valeur fournie par le cessionnaire au cédant; mais que par la nature même des choses, il en est autrement si la propriété reste à l'endosseur et n'est pas transmise au porteur; — que la loi elle-même consacre ces

principes par l'article 138, qui n'annule pas l'endossement qui ne renferme pas toutes les énonciations de l'article précédent, mais qui lui imprime seulement le caractère d'une procuration; — attendu que la transmission d'un connaissement par un commettant à son commissionnaire, dans le cas des articles 91 et suivants du Code de commerce (cet endossement n'étant qu'un mandat), ne doit pas, pour être valable, exprimer la valeur fournie; — que la nature de la convention est même exclusive de la possibilité d'une telle mention ; — que l'expression d'une valeur fournie ferait dégénérer en un autre contrat la convention réellement intervenue entre les parties ; — que le commettant peut et doit d'autant moins exprimer une telle valeur, que l'endossement a lieu le plus souvent bors la présence du commissionnaire, même à son insu, et à l'occasion d'un contrat qui ne reçut sa perfection que postérieurement et par l'acceptation du commissionnaire... (1). » Je crois fermement que c'est là la bonne doctrine.

2881 . Quand le connaissement est au porteur, il appartient, et les marchandises sont réputées expédiées, à celui qui le représente : sur ce point, pas de difficulté possible (2).

2882. Si le connaissement est à personne dénommée, la personne dénommée seule peut être saisie de la chose, par la remise du connaissement, et être considérée à l'égard des tiers comme le destinataire de la marchandise. Ce connaissement ne peut être transmis que par un acte particulier, signifié au détenteur de la marchandise, comme lorsqu'il s'agit du nantissement d'une créance (3). Il ne pourrait l'être par la voie de l'endossement : ce mode de transmission, appliqué à des obligations qui ne sont pas à ordre, est complètement nul et inefficace quant à la transmission d'un droit réel. Tout au plus, l'endos d'un connaissement non négociable par voie d'ordre pourrait-il équivaloir à un mandat de recevoir la marchan-

(1) S., 44, 2, 257. — Voy. aussi Rouen, 9 déc. 1847, S., 48, 2, 201, et M. Alauzet, t. I, n. 440 et suiv. — Voy. encore Cass. , 6 déc. 1852, S., 53, I,

(2) Cass., 10 juin 1860, S., CI, 1, 541.

('■>) Valin, sur l'article 3, tit. X, liv. II, de l'ord. de 1GS1. — Voy. mf.t n. 2889.

dise ; mais ce serait un mandat simple, qui ne pouvant être légalement présumé fait dans l'intention de conférer au mandataire un droit réel sur la marchandise, et ne se liant pas par conséquent aux avances que ferait le mandataire, ne pourrait changer de nature parle fait de ces avances, ni conférer au mandataire un droit privatif sur les marchandises. Il y a, en effet, cette différence remarquable entre l'endossement irrégulier d'un connaissement à ordre et l'endossement, même régulier, d'un connaissement qui n'est pas à ordre, que l'endossement irrégulier est susceptible de régularisation et peut alors, à titre de mandat in rem suam, conférer un droit réel au porteur; tandis que l'endossement régulier d'un connaissement qui n'est pas à ordre, nul, dès le principe, comme acte translatif d'un droit réel, ne peut jamais être qu'un mandat simple, auquel les circonstances postérieures, qui lui sont étrangères, ne sauraient donner un caractère autre que celui qu'il avait dans l'origine.

2883. Les questions auxquelles donne lieu la transmission du connaissement ou des droits qui en résultent se représentent à l'occasion de la lettre de voiture, mais avec certaines modifications.

L'article 102 du Code de commerce, qui décrit la forme de la lettre de voiture, ne dit pas pour cet acte, comme l'article 281 pour le connaissement, qu'elle peut être à ordre, au porteur ou à personne dénommée. Cet article semble même supposer que la lettre de voiture doit être à personne dénommée, puisqu'il porte qu'elle doit exprimer le nom de celui à qui la marchandise est adressée. Néanmoins, on voit des lettres de voiture à ordre; et à vrai dire, l'usage qui a introduit cette forme, outre qu'il peut s'autoriser de l'analogie qui existe entre la lettre de voiture et le connaissement, n'est pas en réalité contraire à la disposition de l'article 102, qui exige que la lettre de voiture énonce le nom de celui à qui la marchandise est adressée, puisque cette énonciation s'y rencontre aussi bien, quand elle est à l'ordre du destinataire, que lorsqu'elle est à personne dénommée.

Lors donc que la lettre de voiture est conçue à ordre, elle

peut être transmise par la voie de l'endossement, soit régulier, soit irrégulier, de môme que le connaissement. Ici s'appliquent les développements dans lesquelsje suis entré tout à l'heure sur l'endossement irrégulier (I).

2884. Mais quand la lettre de voiture n'est pas à ordre, ce qui a lieu le plus fréquemment, il n'est pas douteux qu'elle ne peut pas plus être transmise par la voie de l'endossement, que tout autre titre d'obligation dans le corps duquel on n'aurait pas stipulé ce mode particulier de transmission. L'usage, il est vrai, est contraire, et cet usage paraît se fonder précisément sur ce que la loi n'autorise pas expressément les lettres de voiture à ordre ; d'où l'on a voulu conclure fort illogiquement que les lettres de voiture ne pouvant être à ordre, on doit permettre leur transmission par voie d'endossement, bien qu'elles soient à personne dénommée, sous peine de rendre la marchandise indisponible entre les mains du destinataire, tant qu'elle est encore en route (2). Mais à cela deux réponses : la première, qu'on peut faire les lettres de voiture à ordre, ce qui pare à tous les inconvénients auxquels l'usage a eu pour but de remédier; la seconde, que si la loi avait expressément défendu les lettres de voiture à ordre, c'est qu'elle aurait entendu par cela môme défendre leur transmission par voie d'endossement, et que l'usage contraire serait doublement illégal, en ce qu'il admettrait un mode de transmission qui serait contraire et aux règles particulières de la lettre de voiture et aux principes généraux sur l'endossement. Concluons de là que les lettres de voilure ne sont transmissibles par voie d'endossement, à l'effet de conférer au porteur le privilège du gagiste, que lorsqu'elles sont stipulées transmissibles par voie d'ordre. C'est ce que la Cour de cassation a jugé le 12 janvier 4847, et le 26 janvier 1848 (3).

2885. A plus forte raison l'expédition, faite à un commissionnaire, de marchandises sur lesquelles il a fait des avan-

(1) Voy. sup.y n. 2830.

(2) C'est ce qui résulte de parères produits devant la Cour de cassation, lors de l'arrêt du 12 janvier 1847 cité ci-après.

(3) S , 47, I, 273 ; et 48, 1, 209. — Vo}. en sens contraire, Cass , 18 janv. 180', S., GO, 1, 737.

ces, n'est pas suffisamment constatée de manière à lui faire obtenir un privilège sur la valeur des marchandises expédiées, par un récépissé airessé au commissionnaire, si ce récépissé ne renferme pas toutes les conditions essentielles aux lettres de voiture (1).

2886. De l'article 2076 du Code civil et du nouvel article 92 du Code de commerce, il résulte qu'il ne suffit pas, pour que le gagiste ait privilège, qu'il ait été mis en possession : il faut, de plus, qu'il reste en possession de la chose. C'est de la possession que naît le droit de rétention opposable au débiteur et aux tiers; le droit de rétention cesse donc avec la possession. Il suit de là que si un commissionnaire, après avoir reçu des marchandises en consignation, les réexpédie au commettant avant d'être remboursé de ses avances, il perd le privilège qu'il avait sur ces marchandises. Mais il faut pour cela que les marchandises réexpédiées voyagent pour le compte du commettant ; si elles voyageaient pour le compte du commissionnaire, au nom duquel serait le connaissement, ou la lettre de voiture, le commissionnaire en conserverait la possession jusqu'à ce qu'elles fussent entrées dans les magasins du commettant ou de son représentant, et son privilège subsisterait pendant le même temps (2).

2887. Nous avons vu plus haut (3) que le failli est incapable de constituer un gage pour une dette échue ou non échue antérieure à sa cessation de payements ou aux dixjours qui précédent cette cessation; mais qu'il peut constituer un gage pour une dette contractée depuis sa cessation de payements ou dans les dix jours qui précèdent, lorsque cette dette a été contractée sous la condition qu'un gage serait fourni. Delà, la question de savoir si, lorsqu'un gage a été promis et convenu avant la cessation de payements et les dix jours, la chose promise peut encore être utilement livrée au créancier après la cessation de payements ou dans les dix jours qui la précè-

(1) Cass., 12 fév. 1850, S., 50, 1, 246, et 13 nov. 1850, S ,50, 1, 769.

(2) Cass., 18 avril 1843, S., 43, 1, 520.

(3) Voy. sup., n. 2810.

dent. Je pense que le privilège du gage, n'existant que par la tradition qui en est la condition substantielle, le gage n'est véritablement constitué que parcelle tradilion; d'où la conséquence que cette tradition ne peut avoir lieu après la cessation de payements ou dans les dix jours qui la précèdent (1). On argumenterait à tort de l'article 448 du Code de commerce, suivant lequel les droits d'hypothèque et de privilège valablement acquis peuvent être inscrits jusqu'au jour dujugement déclaratif de la faillite. Le privilège du gagiste n'est acquis que par la tradition ; il ne suffit pas, pour qu'il soit acquis, qu'un gage ait été promis ou stipulé, puisque la tradilion est de l'essence du gage; et dès lors ce privilège se trouve atteint par la disposition finale de l'article 446, qui déclare nuls toute hypothèque conventionnelle et judiciaire, et tous droits d'antichrèse ou de nantissements constitués depuis la cessation de payements ou dans les dix jours qui précèdent, sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées. C'est là d'ailleurs un point sur lequel je reviendrai bientôt en trailant du nantissement des créances (2).

2887 bis. Mais lorsqu'un gage a été régulièrement constitué avant la cessalion de paiements du débiteur, celui-ci peut-il dans l'intervalle qui sépare la cessation de paiements delà déclaration de faillite, substituer un nouvel objet à celui qui avait été primitivement donné en gage ?

11 est d'abord certain que si, avant de recevoir un nouveau gage, le créancier s'était dessaisi de celui qu'il avait primitivement reçu, la substitution s'appliquant à une créance qui n'est plus garantie constituerait un nantissement nouveau qui, s'agissant d'une dette antérieurement contractée, serait atteint par la disposition prohibitive de l'article 446 du Code de commerce. C'est ce qui a été jugé par la cour de cassation le 29 mars 1865 (3).

Si, au contraire, le créancier ne s'était pas dessaisi du gage

(1) Voy. en sens contraire, Gass., 7 juill. 1753, S., 5i, I, 397.

(2) Voy. tof.y n.2880.

primitif au moment où le gage nouveau lui est remis en remplacement du premier, la substitution serait-elle valable, et le privilège du créancier serait-il transporté du premier gage sur le second? je ne le crois pas davantage. C'est toujours un nouveau gage qui est constitué puisqu'il s'agit de soustraire à l'action commune de tous les créanciers pour la soumettre au privilège d'un créancier spécial, une chose qui jusqu'alors était restée libre entre les mains du débiteur. Il ne serait certainement pas permis au débiteur d'ajouter un gage nouveau au gage ancien qui serait maintenu. Pourquoi lui seraitil permis sous prétexte que le créancier a perdu son privilège sur un gage primitif de transporter ce privilège sur une autre chose qui jusque-là en était affranchie ? Le privilège du gagiste est spécial 3t porte sur la chose qui au moment du contrat en a été conventionnellement grevée. Il faut une nouvelle convention pour transporter ce privilège sur une autre chose, et cette conventionné peut intervenir après la cessation de paiements du débiteur.

2888. Du reste, si la tradition avait lieu par la remise d'un connaissement ou d'une lettre de voiture, je pense avec M. Troplong (l) qu'elle serait faite en temps utile, pourvu que le connaissement ou la lettre de voiture aient été envoyés au commissionnaire avant la faillite, bien qu'ils ne lui soient parvenus qu'après.

2889. Jusqu'ici, nous ne nous sommes occupé que du nantissement qui a pour objet des choses matérielles, telles que des denrées ou marchandises. Il y a d'autres règles pour l'établissement du privilège, quand le. gage a pour objet des meubles incorporels, tels que des créances.

Aux termes de l'article 2075 du Code civil, le privilège du gagiste. ne s'établit sur les meubles incorporels, tels que les créances mobilières, que par acte public ou sous seing privé, enrejgistré et signifié au débiteur de la créance donnée en gage. Et cette disposition du droit commun a été spécialement appliquée au gage commercial par le nouvel arti-

([) Du nantissement, n. 348.

c!e 91 du Code de commerce, aux termes duquel il n'est pas dérogé à l'article 2075 du Code civil en ce qui concerne les créances mobilières dont le cessionnaire ne peut être saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport laite au débiteur. Il faut en effet que le gagiste soit saisi delà créance. Or, de môme qu'en matière de cession ou de transport de la propriété, c'est la signification au débiteur de la créance cédée qui saisit le cessionnaire à l'égard des tiers; de môme, dans la transmission ou dans le transport à titre de gage, c'est la signification qui saisit le gagiste à l'égard des tiers et lui confère un privilège susceptible de leur être opposé (1).

2890. Et comme cette signification n'est pas exigée pour la preuve du contrat de gage, mais pour sa constitution et pour la saisine qui en est une condition essentielle, il en résulte qu'elle est nécessaire, même pour les créances de cent cinquante francs et au-dessous, bien qu'en ce qui les concerne le contrat de gage puisse être prouvé autrement que par un acte écrit.

2891. La signification de l'acte de nantissement d'une créance, saisissant le créancier de la chose donnée en gage, comme il en est saisi par la tradition quand il s'agit d'un meuble corporel, et étant la condition essentielle de la constitution du gage, il faut en conclure que cette signification ne peut plus être utilement faite, quand le débiteur ne pourrait plus constituer un gage ou livrer un meuble corporel. De là, il suit que celte signification n'est pas utilement faite après la cessation de payements du débiteur, quand le gage est constitué comme garantie d'une dette antérieure, échue ou non échue, alors môme qu'il aurait été stipulé sans fraude avant la cessation de payements (2). Ici s'applique ce que j'ai déjà dit relativement à la constitution du gage consistant en un meuble corporel. Néanmoins, il a été jugé par la Cour de cassation, les 4 janvier 1847 et 19 juin 1848 (3), que l'acte de

(1) C'est du reste ce qui était admis par la jurisprudence même avant la loi du T-) niai 1863, et le nouvel article Ol du Code de commerce, V. Cass., 27 novembre 1865, S., 66, 1, 00.

(2; Voy. gup., n. 2810.

(3) S., i7, 1, 101 ; et 48, 1, 465.

nantissement en créances mobilières, passé avant la faillite pour garantie d'un prêt, est valablement signifié après la cessation de payements. Ces arrêts se fondent sur ce que l'article 446 du Code de commerce ne range le contrat de nantissement dans la classe des actes nuls de plein droit, que lorsqu'il a été constitué sur les biens du débiteur, après la cessation de payements et dans les dix jours qui précèdent pour dettes antérieurement contractées ; sur ce que, dans l'espèce, le nantissement contracté en môme temps que la dette, long^ temps avant la cessation de payements, n'avait pas dès lors le caractère d'un privilège consenti ou d'une préférence accordée à une créance qui, dans le principe, aurait été privée de cette garantie, seul cas auquel s'applique la disposition finale de l'article 446 du Code de commerce ; enfin, sur ce que si la signification du contrat au débiteur de la créance donnée en gage, quoique antérieure à la déclaration de faillite, est postérieure à l'époque de la cessation de payements, elle n'est pas et ne pouvait pas être le fait du failli, mais bien le fait exclusif du créancier nanti.

L'erreur capitale de celte suite de raisonnements consiste à supposer que le gage est constitué par cela même qu'il a été convenu ou stipulé, et avant que le créancier ait été saisi de la chose donnée en gage. Or, le contraire résulte clairement, tant de l'article 2076 du Code civil et de l'article 92 du Code de commerce, aux termes desquels il n'y a privilège que si le gage a été mis en la possession du créancier, que des articles 2075 et 91 du même code qui portent que le privilège du gagiste sur une créance ne s'établit que par un acte signifié au débiteur de la créance donnée en gage; d'où il faut forcément conclure que le gage n'est constitué que lorsque le gagiste est saisi delà chose et que la signification qui opère la saisine, quand c'est une créance qui est donnée en nantissement, 'est nécessaire à la constitution du gage. Lors donc que l'acte constatant le nantissement d'une créance, bien que rédigé avant la cessation de payements et pour une dette contractée avant la cessation de payements, est signifié depuis l'époque fixée par le jugement déclaratif comme étant celle

de la cessation de payements, le gage tombe sous le coup de la disposition finale de l'article 446 du Code de commerce, qui annule toute constitution de nantissement pour dettes antérieurement contractées.

Peu importe que la signification soit le lait du créancier nanti, et non du débiteur qui a donné le gage : celte circonstance ne fait pas que le gage soit constitué avant la signification; ei pour les tiers, à l'égard desquels cette signification est indispensable, la créance donnée en gage, bien que le titre en ait pu être matériellement détenu par le gagiste, est toujours restée en la possession du failli. C'est donc, en réalité, leur opposerun acte sans effet en ce qui les concerne, que de s'attacher à cette circonstance que la signification est le fait du créancier nanti. D'ailleurs, comme le fait très-bien remarquer M. Troplong(l), cet argument disparaît quand c'est un meuble corporel qui fait l'objet du gage, puisque alors le fait du débiteur intervient nécessairement pour faire passer la possession de la chose de sa personne à son créancier. En ce qui concerne les meubles corporels, la constitution du gage est donc condamnée par l'article 446, quand elle a lieu aux époques déterminées par cet article. Comment, dès lors, admettre que la prise de possession des meubles incorporels puisse être effectuée à une époque où ne peut plus s'effectuer celle des meubles corporels? Les arrêts des 4 janvier 1847 et 19 juin 1848 ne reposent donc sur aucun motif juridique et ne me paraissent pas de nature à modifier l'opinion généralement adoptée (2).

2891 bis. Quant au nantissement consenti par le failli depuis sa cessation de paiement pour une dette contractée dans le même acte, il n'est valable qu'autant que cet acte a précédé le jugement déclaratif de faillite et a été signifié antérieurement à ce jugement (3).

(1) Du nantissement, n. 27G.

(2) Colmar, 17 janvier 18GG, S., GG, 2, 218; M. Renouard, Des faillites, 1. 1, p. 373 ; AI. Alauzet, t. IV, n° 1G94. — Contra, M. Esnault, t. I, n» 202 ; ftf . Démangeât sur Bravard, t. V, p, 248, note ; M. Pont, Du nantissement, n. 1112.

(3) Cas*., 18 juin 18G2, S., G2, J, 8G5.

2892. La signification de l'acte de nantissement n'est pas d'ailleurs le seul élément de la prise de possession du créancier gagiste. 11 faut, de plus, la tradition par la remise du titre de la créance donnée en gage (i).

2893. De là il résulte que, lorsqu'une créance est sans titre, on ne peut la donner en gage, puisqu'il serait impossible d'en opérer la tradition (2).

2894. Gomme on le voit, la constitution du gage en matière de créances a lieu dans la môme forme que s'il s'agissait d'en transmettre la propriété. Il suit de là que, lorsqu'il s'agit de valeurs transmissibles par voie d'ordre ou d'endossement, elles sont valablement données en gage par simple endossement et sans qu'il soit nécessaire de recourir à un acte de gage, conformément à l'article 2075 du Gode civil. Quel effet produirait un acte de gage signifié, que ne produit pas l'endossement d'une lettre de change ou d'un billet à ordre, puisque cet endossement saisit le porteur aussi complètement que peut le faire un acte séparé, signifié au débiteur de la créance cédée ou donnée en gage? Pourquoi, dès lors, recourir aune formalité inutile et qui n'aurait d'autre résultat que de compliquer, en pure perte de temps et d'argent, la simplicité économique des rapports commerciaux? Aussi avait-on conclu de là, avant la loi du 23 mai 1863 que l'article 2075 ne s'applique qu'aux créances qui ne peuvent être transmises que par aclc notifié à celui qui les doit (3). Et la question a été formellement résolue en ce sens parle nouvel article 91 du Code de commerce.

2895. Quand l'endossement d'une lettre de change donnée en nantissement exprime que le porteur n'en est nanti qu'à titre de gage, par exemple, quand l'endossement en est causé valeur en garantie, il ne peut y avoir aucune difficulté sur l'étendue des droits du porteur, qui peut en toucher le mon-

(1) Duranton, t. XVIII, n. 525; Cass., Il juin 1846, S., 46, 1, 444; Liège, 15 mai 1810, S., 3. 538; D., 40, 2, 50.

(2) Lyon, 31 janv. 1839, S., 39, 270.

(3) Cass., 17 mars 1829, S., 9, 1 253; 10 juin^l835, S., 35, 1, 690; 6 août 1845, S., 45, \, 563; D., \b, I, 392 et 18 juill. *18i8, S., 46S, \, 609, et 31 mars 1863, S., 63, 1, 296.

tant, mais qui en doit compte à l'endosseur qui lui a donné Tcflet en nantissement (I).

Quand, au contraire, l'endossement est causé de telle manière qu'il soil, en apparence, translatif de propriété, l'endosseur esl-il recevableà prouver vis-à-visdesoncessionnaire malgré les termes dans lesquels il est conçu, que l'effet n'a été transmis qu'à titre de gage? La question était affirmativement résolue par la jurisprudence avant la loi du 23 mai 1863 (2). Et je ne crois pas que le nouvel article 91 du Code de commerce en disposant que le gage, à l'égard des valeurs négociables, peut être établi par un endossement indiquant que les valeurs ont été remises en garantie, ait entendu déterminer d'une manière limitative les énonciations de l'endossement destiné à établir un gage sur les valeurs endossées. Il résulte au contraire du rapport présenté sur cette loi au Corps législatif que la disposition nouvelle n'a eu d'autre but que de trancher la question de savoir si l'endossement des valeurs négociables mentionnant qu'il est donné à titre de garantie peut établir le gage, et par suite le privilège qui en est la conséquence; mais elle laisse entière la question de savoir si l'endosseur ou ses créanciers qui exercent ses droits sont recevables à prouver vis-à-vis du cessionnaire immédiat que les valeurs ne lui ont été remises qu'à titre de nantissement. Or tous les moyens de preuves admis en matière commerciale sont admissibles pour établir quel est le contrat qui este n réalité intervenu entre les parties.

2896. Mais quand l'endossement est irrégulier, quand il n'énonce ni sa cause ni comment la valeur en a été fournie, le porteur est-il encore recevable à prouver, tant contre l'endosseur que contre les tiers, qu'il a reçu l'effet, non à titre de simple mandat, mais à titre de gage? Je l'avais pensé en appliquant à celte question ies solutiecs que j'ai adoptées sur des questions analogues (3). Mais le nouvel article 91 tranche la

(1) Voy. l'arrêt précité du 6 août 1845, et celui du 31 mars 18G3. (v)Cass., 10 juin 1835, S., 35,1. 689; D., 35, 1,2G2; M. Alauzet, t. Il, n. 855. — Voy. tup., n. 2573.

(3) Voy. iup., %. UI,i). 1837 etsuiv., et sup., n, 2573 et 2574.