SFXTION II. — DE LA CAPACITÉ DES PARTIES CONTRACTANTES

Sommaire. — 1533. La capacité est le droit commun. Quelles personnes sont incapables. Renvoi. — 153 i. Quelles personnes peuvent attaquer les contrats nuls pour incapacité ?

1533. La seconde des conditions essentielles à la validité des conventions, c'est la capacité des parties contractantes (1).

En principe, toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi (2). Les incapables de contracter sont les mineurs, les interdits, les femmes mariées, et généralement tous ceux à qui la loi interdit certains contrats (3): tels sont les prodigues et les faillis.

Les règles relatives à ces différentes sortes d'incapacités, envisagées sous le point de vue commercial, le seul qui nous occupe, ont déjà été développées dans le tome II de cet ouvrage.

Nous y avons vu les règles générales qui gouvernent l'incapacité du mineur (4), et les règles particulières qui lui assurent une capacité exceptionnelle quand il est autorisé à faire le commerce (5).

Nous y avons vu comment les femmes mariées se trouvent dominées par le pouvoir marital, sans le concours duquel elles ne peuvent s'obliger, et les droits nouveaux que leur confère l'autorisation de devenir marchandes publiques (6).

Nous y avons vu la position particulière dans laquelle l'interdiction, la dation d'un conseil judiciaire, placent ceux qui en sont atteints (7).

Enfin, nous sommes entré dans des détails très-circonstanciés sur l'état de la faillite, les causes qui le déterminent et les effets qu'il produit relativement à la capacité du commer-

(1) C. civ., 1108.

(2) G. civ., 1123.

{'■',) C. civ., 1124.

(4) T. Il, n. 1020 et suiv., 1066 et suiv.

(5) f'nd.tn. 1034 et suiv.

(6) tbid., n. 1104 et suiv.

(7) Md.t n. 1001 et suiv.

çantque le malheur, l'inprudence ou Hnconduite a fait tomber dans un précipice où il laisse souvent l'honneur, et où il devrait toujours laisser la fortune (I).

1534. Je ne reviendrai pas ici sur ces différents points. Je me bornerai à rappeler que l'action en nullité pour cause d'incapacité, n'appartient qu'aux incapables dans l'intérêt desquels elle est établie, ou à ceux qui les représentent; jamais aux personnes capables de s'engager qui ont contracté avec un incapable (2).. Et même en matière de faillite, le failli n'est pas ordinairement admis à demander la nullité des actes par lui faits malgré son état d'incapacité : généralement ce droit n'appartient qu'à ses créanciers qui le représentent et à qui ces actes préjudicient (3). On doit donc s'informer de la condition de ceux avec qui on contracte ; et de deux choses l'une : ou on connaît leur incapacité, et alors, en traitant avec un incapable, on consent à se lier vis-à-vis d'une personne qu'on sait n'être pas liée; ou on l'ignore, et alors on doit supporter la peine d'une ignorance qui devient une faute. Qui cum alio contraint, dit Ulpien, vel est vel débet esse non ignarus conditionis ejus (4).

Il suit de là que des contrats faits entre un capable et un incapable sont valables relativement au capable qu'ils obligent, et annulables à l'égard de l'incapable tant qu'il ne les a pas ratifiés depuis qu'il a recouvré sa capacité (o).

SECTION III. — de l'objet et de la matière des contrats.

Sommaire. — 1535. Ce que c'est que l'objet des contrats. — 1536. Quelles choses peuvent faire l'objet des contrats. Des choses hors du commerce. — 1537. Des assurances et des prêts à la grosse sur la vie ou sur la liberté. — 1538. L'usage et la possession des choses peuvent faire l'objet

(1) T. H, n. 1143 et suiv.

(2) C. civ., 1125.

(3) Voy. sup., t. II, n. 1191 ; C. corn., 598.

(4) L. 19, ff. De reg.jur. — De Turri, De camb., disp. I, qusest. 14,

(5) C. civ., 1311. — V. inf.y ch. v, sect. VII. — Si quis a pupilto sine tutoris auctoritate emerit, ex uno latere constat contractus : nam qui émit,

bligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat. (L. 13, ff. De act. empt.)

des contrats. — 1539. Des choses futures. — 15S0. Vente des blés en vert, et des laines avant la tonte. — 1541. Des choses futures en matière

d'assurance maritime; fret à faire. — 1542 Profit espéré. — 15i3

Loyers de l'équipage. — 1544 Profit maritime. — 1545. La clause

prohibée seule est nulle, mais la police est valable. — 15 iC. Usages permettant l'assurance du fret à faire, et du profit espéré. — 1547. Du compromis sur une contestation future. Clause compromissoire. — 1548. Des choses incertaines. — 1549. Des actions des compagnies de chemins de fer et des sociétés en commandite.

1535. Nous avons vu que le contrat est une convention par laquelle une personne s'engage envers une autre à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose (1); il est manifeste, en effet, qu'il ne peut y avoir de contrat sans un engagement de donner une chose, d'accomplir ou de ne pas accomplir un fait. La chose qu'on s'engage à donner; le fait qu'on s'engage à faire ou à ne pas faire, constituent ce que l'on appelle Y objet ou la matière des contrats (2).

1536.11 n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions (3); et par choses qui sont dans le commerce, il faut entendre non-seulement les choses qui peuvent faire l'objet d'un commerce proprement dit, mais encore toutes celles qu'on peut acquérir, se transmettre ou échanger (4). En exposant les lois qui restreignent le commerce des choses (5), et celles qui limitent le droit de propriété (6), nous avons vu quelles choses peuvent faire l'objet d'un commerce proprement dit.

Ici je me bornerai à faire remarquer que les choses qui sont hors le commerce, bien qu'elles ne puissent être l'objet d'un contrat, peuvent cependant en être l'occasion. C'est là une distinction capitale, dont l'exactitude se vérifie souvent en matière commerciale.

1537. Ainsi, bien que la vie et la liberté de l'homme soient hors du commerce, en ce sens qu'on ne peut disposer de sa

(1) V. sup.t n. 1433.

(2)C. civ., 1126.

(3) C. civ., 1128.

(4) V. sup., 1. 1, m. ù.

(5) T. II, n. 876 et suiv.

(6) T. II, n. 1398 et suiv.

vie pas plus que de sa liberté, cependant la vie et la liberté peuvent être l'occasion de contrats licites, en ce sens, que la considération de la vie ou de la liberté peut former un des principaux éléments d'une convention.

C'est pourquoi on ne peut prêter à la grosse sur la vie ou la liberté d'un individu qui s'embarque, parce que les choses sur lesquelles se fait un prêta la grosse sont affectées par privilège au remboursement de la somme prêtée, et que le prêteur ne pourait exercer aucun privilège sur des choses qui. comme la vie et la liberté, sont indisponibles (1) ; tandis que rien n'empêche d'assurer la vie ou la liberté, parce qu'il est possible d'estimer l'utilité relative de la vie ou de la liberté d'un individu, et qu'il est par conséquent licite de s'engager à en payer le prix en cas de mort ou de capture. Dans ce cas, c'est l'utilité de la vie ou de la liberté, et le prix qui la représente qui fait l'objet du contrat, et non la vie ou la liberté qui n'en sont que l'occasion. 11 est vrai que cette dernière solution n'a pas toujours été admise, en ce qui touche l'assurance sur la vie, et que l'ordonnance de 1681 (2), tout en permettant aux navigateurs, passagers ou autres de faire assurer la liberté de leurs personnes, défendait de faire aucune assurance sur la vie (3). Cette prohibition, conforme à ce qui était pratiqué depuis longtemps en France (4), en Hollande et dans plusieurs autres pays (5), mais contraire aux usages de Napies, de Florence et d'Angleterre (6), ne subsiste plus aujourd'hui. Le Code de commerce ne Ta pas reproduite; il a dès lors laissé les assurances sur la vie sous l'empire des principes du droit commun qui, en prohibant les contrats qui auraient la vie pour objet dLnect, permettent ceux dont la vie n'est que l'occasion : témoin le contrat de rente viagère. Quelles que

(1) Pardessus, n. 893; Favard, Repeint., v° Prêt à la grosse, § 3, n. 3.

(2) Art. 9 du titre Des assurances .

(3) Art. 10, ibid.

(4) Guidon, De la mer, ch. xvi, art. 5.

(5) Coutumier d'Amsterdam, art. 24; Stypmann, De jure maritimo, part. IV, ch. vu, n. 276.

(6) Ord. de Wisbuy, art. G6; Roccus, Resp. de mercat., resp. 23, n. 47 et 74 ; Scaccia, De comm., § 1, quaest. 1, n. 133 ; Blackstone, Lois ang ., ch. xxx, t. III, p. 377.

soient d'ailleurs les répugnances peu éclairées qu'ait inspiré dans d'autres temps le contrat d'assurance sur la vie, il est aujourd'hui démontré qu'il est aussi conforme aux règles de la morale et de l'économie politique, qu'aux principes généraux de notre législation (1).

1538. Le simple usage ou la simple possession d'une chose peut être, comme la chose même, l'objet d'un contrat (2). C'est ainsi que le commerce consiste dans l'achat de marchandises ou denrées pour être revendues ou même pour en louer simplement l'usage (3).

1539. Les choses futures, comme les choses présentes, peuvent faire l'objet d'une obligation (4). Gela est vrai, surtout en matière commerciale, et principalement dans l'industrie manufacturière, où il arrive tous les jours qu'un fabricant vend des produits non encore fabriqués et qu'il ne possède pas encore, même à l'état de matières premières.

1540. La règle que les choses futures peuvent faire l'objet d'une obligation ou d'un contrat a cependant été soumise quelquefois à certaines exceptions, notamment en ce qui touche la vente des blés en vert et des laines avant la tonte. Mais les lois qui avaient introduit ces exceptions dérogatoires à la liberté du commerce et des conventions sont aujourd'hui abrogées (o).

1541. Une autre exception très-notable à cette règle générale a lieu en matière d'assurances maritimes, suivant l'article 347 du Code de commerce qui porte que le contrat d'assurance est nul s'il a pour objet le fret des marchandises existant à bord du navire; le profit espéré des marchandises; les loyers des gens de mer; enfin les profits maritimes des sommes prêtées à la grosse.

Cette disposition est fondée sur ce principe général, admis de tout temps par la législation française et les auteurs fran-

(I; V. M. Alauzet, Traita des assurances, t. II, p. 452; et M. Lemonnier, Commentaire des principales polices d'assurances, t. I, préface, p. xci,

(2) C. civ., 1127.

(3) G. comm., C32.

('<) C. civ., 1130.

(5) Voy. sup,, t. II, n. 902 et 903, où je combats les opinions contraires.

çais, qu'il n'y a pas d'assurance valable sans un objet certain actuellement exposé à un risque maritime, etconséquemment qu'il n'y a pas lieu d'assurer ce qui n'existe pas encore, parce que ce qui n'existe pas encore n'est exposé à aucun risque actuel.

Ainsi, le fret est un salaire qu'on paye ou qu'on promet payer au capitaine, à condition qu'il transportera la marchandise ou les passagers au lieu indiqué. Si ce transport n'est pas fait, soit par cas fortuit, soit par la faute du capitaine, le fret n'est pas dû (I). On ne peut donc faire assurer le fret, puisqu'il est incertain s'il sera dû, et que la perte des marchandises ou du navire, qui donne lieu au payement de l'assurance, est précisément une raison pour que le fret ne soit pas dû. L'article 15 du litre des Assurances, de l'ordonnance de 1681, conforme à l'article 1er du chapitre xv du Guidon de la mer (2), décidait, comme le Gode de commerce, que «les propriétaires des navires, ni les maîtres, ne pouvaient faire assurer le fret à faire de leurs bâtiments. »

Mais la disposition qui prohibe l'assurance sur le fret ne s'applique qu'au fret à faire, et nullement au fret acquis, parce que celui-ci constitue une créance certaine et dont l'existence n'est pas soumise aux éventualités de la navigation. L'article 15 précité de l'ordonnance de 1681, et l'article 6 de la déclaration du 17 août 1779, étaient formels sur ce point. Il est vrai que l'article 347 du Gode de commerce ne reproduit pas les termes de l'ordonnance de 1681 et de la déclaration de 1779 ; mais il a été convenu lors de la discussion du Gode de commerce au conseil d'État, que la distinction entre le fréta faire et le fret acquis serait maintenue, et que l'article 347 ne se rapporterait qu'au fret à faire (3).

(1) G. comm.,297, 302.

(2) « Par usance de la Bourse de Rouen, assurances se font, non-seulement sur marchandises, mais aussi sur les corps des nerfs, agrès et apparaux, victuailles à rendre sur certains voyages, et nullement sur le fret. » — Il était statué de même par les Assurances de la Bourse d'Anvers, art. 9, et par le Coutumier d'Amsterdam, art. 11. — V. Cleirac, sur l'art, précité du Guidon.

(3)Locré, sur l'art. 347.

Par fret acquis, il faut entendre non-seulement celui qui est dû par l'affréteur après l'arrivée des marchandises, et pour tout ou partie du voyage, antérieurement à l'assurance, mais encore le fret qui, par convention faite entre le propriétaire du navire et le chargeur, doit être payé à tout événement, dans le cas de perte du navire et des marchandises, comme dans le cas d'heureuse arrivée. Le chargeur qui court risque de le perdre en cas de perte du chargement peut donc le faire assurer (1).

1542. Le profit espéré des marchandises chargées est aussi incertain que le fret à faire, puisque ce profit dépend d'une négociation dont l'issue est soumise à toutes les éventualités de l'avenir. Les motifs qui ont fait prohiber l'assurance sur le fret s'appliquent donc avec la même force au profit. L'article 347 du Gode de commerce ne fait encore, sur ce JDoint, que reproduire la disposition de l'article 15 de l'ordonnance de 1681. Mais le profit fait et acquis peut devenir l'objet d'une assurance quand il se trouve exposé à un risque maritime. Par exemple, j'ai fait assurer d'entrée et de sortie de la Martinique une cargaison de 50, 000 fr.; arrivées à la Martinique, les marchandises y sont vendues avec profit, et ce qui est provenu, chargé en retour, est d'une valeur de 100,000 fr. Il y a là un profit fait et acquis de 50,000 fr. que je puis faire assurer (2).

1543. Les mêmes motifs s'appliquent aux loyers des gens de l'équipage, puisqu'ils ne sont dus qu'en cas d'heureuse arrivée (3). Ils constituent dès lors un profit éventuel, un gain que les gens de mer manquent de faire si le vaisseau périt, plutôt qu'une perte qu'ils courent risque de faire (4). Les loyers ne peuvent donc être assurés. Mais si, avant ou pendant le voyage, les matelots ont reçu des à-compte sur leurs loyers, et si avec

(1) Voy. Émérigon, ch. vin, sect. VIII; Valin, sur l'art. 15 de l'ordonnance ; Pothier, Des assur., n. 36; Boulay-Paty, t. III, p. 378, Pardessus, n. 765.

(2) Pothier, Des assur., n. 37; Valin, sur l'art. 15 de l'ordon. ; Emérigon, cb. vin, sect. IX.

(3) C. corn., 2.r>8.

(4) Pothier, ibid»; Émérigon, ttid., sect. X.

ces à-compte ils ont acheté des marchandises, rien n'empêche qu'ils ne les fassent assurer (I). La raison en est que, n'étant pas tenus de restituer les avances qui leur sont faites sur leurs loyers (2), ces avances constituent un profit fait et acquis, susceptible d'assurance lorsqu'il est exposé aux risques de la navigation.

1544. Enfin, et toujours par la même raison, le profit maritime, c'est-à-dire l'intérêt de mer' du prêt à la grosse que l'emprunteur doit payer au prêteur en cas d'heureuse arrivée, étant lui-même une sorte de profit espéré, ne peut faire l'objet d'un contrat d'assurance (3).

1545. Une remarque générale et qui s'applique à tous les cas qui précèdent, c'est que la loi qui prohibe l'assurance des produits futurs et espérés n'annule pas la police dans laquelle se trouve une assurance de cette nature. Elle n'annule que la clause portant sur un objet qui ne peut servir d'aliment à l'assurance (4). C'est en ce sens qu'il a été jugé par la cour de Bordeaux le 20 août 1835 (o), que l'assurance qui comprend tout à la fois la valeur réelle de la marchandise, et le profit es" péré de ces marchandises, n'est pas absolument nulle, et qu'elle est seulement réductible à la valeur réelle.

1546. Du reste, le principe sur lequel reposent les solutions qui précèdent n'était pas admis par la plupart des anciennes législations étrangères qui permettaient l'assurance, soit du fret à faire, soit du profit espéré. C'est ce qui avait lieu notamment en Italie (6), en Angleterre, en Hollande, en Portugal (7). Mais aujourd'hui les législations nouvelles se sont toutes modelées sur la loi française, et sauf l'Angleterre, qui a conservé ses anciens usages et la Hollande qui a introduit dans son

(1) Emérigon, ubi sup., sect. X. Règlement d'Amsterdam, art. 11.

(2) C. corn., 258.

(3) Pothier, Des assur*, n. 32; Emérigon, ubi sup., sect. XI; Valin, sur l'art. 17 de Tord.

(4) Pardessus, n. 76G; Dageville, t. III, p. 127 ; Pothier, n. 44.

(6) Roccus, De naulo, note 31 et 91; Targa, cap. xlii, n. 5; Scaccia, quaest. 1, n. 1C9.

(7) Santerna, De assur., part. III, n. 40.

Code de commerce une disposition qui permet l'assurance du profit espéré et du fret à faire (1), tous les peuples commerçants sont soumis aux mêmes règles.

Cependant, lors des travaux préparatoires du Code de commerce, plusieurs villes maritimes réclamèrent contre les anciennes prohibitions dont le projet proposait le maintien, et la Cour de cassation elle-même joignit ses réclamations à celles des tribunaux et des conseils de commerce. « C'est aux négociants, disait la Cour de cassation, qu'il appartient de décider si les exceptions proposées sont aussi bonnes aujourd'hui qu'elles l'étaient autrefois. Pourquoi défendre d'assurer une partie du fret à faire par le navire? On pourrait en dire autant du profit espéré des marchandises et du profit maritime des sommes données à la grosse. Toutes ces choses s'assurent en Angleterre; est-il politique d'obliger des Français à rechercher chez l'étranger des assurances 'qu'ils ne peuvent obtenir en France (2)?»

Il était facile, en droit du moins, de répondre à ces considérations que l'assurance sans objet actuellement mis en risque, mais portant sur une chose future dont l'existence à venir est soumise à un événement incertain, n'est plus une assurance dans le sens que ce mot reçoit en jurisprudence : c'est un jeu ou un pari ; c'est la garantie du fait ou de la solvabilité d'un tiers, qui a pour but non pas d'indemniser l'assuré d'une perte, mais de lui garantir un bénéfice. Or, ce n'est pas là ce que se propose le contrat d'assurance maritime. Il protège l'assuré contre les pertes réelles et matérielles que lui causent les risques de la navigation; mais il ne lui garantit pas les bénéfices qu'il espère d'une expédition. Celte garantie constitue un tout autre contrat. Gela peut être une question d'économie politique et d'administration que de savoir si ce contrat doit être permis; mais, assurément, en le prohibant, on ne fait rien de contraire aux principes constitutifs du contrat d'assurance (3).

(1) Art. 593.

(2)Locré, sur l'art. 347.

(3) V. cependant Frémery, Éludes de droit com., p. 290 et suiv., et Boneckc, Traité du principe d'indemnité en matière d'assurance, traduit de

Il est probable, d'ailleurs, que les considérations d'utilité et de convenance qui étaient invoquées à l'appui de l'introduction de ce contrat nouveau n'ont pas paru déterminantes aux auteurs du Gode de commerce, puisqu'ils ne s'y sont pas arrêtés et qu'ils ont maintenu les anciennes prohibitions. Cependant, dit un des auteurs les plus familiers avec la pratique des assurances (I), en dépit de la défense légale, l'usage commercial admet non-seulement des évaluations convenues qui, du mutuel consentement des parties, comprennent iOpour 100 environ du profit espéré, mais encore des polices d'honneur, par lesquelles on fait assurer tous les jours le fret à faire.

Quelque grave que soit le fait d'un usage qui proteste ainsi contre la loi, il n'en faut pas moins reconnaître qu'il ne saurait prévaloir sur elle. C'est donc avec beaucoup de raison que la Cour de cassation a jugé le 5 juin 1832 que la disposition de l'article 347 du Code de commerce qui défend l'assurance du fret à faire est d'ordre public, qu'on ne peut ni y déroger par des conventions particulières, ni couvrir, par une ratification, la nullité d'une assurance contraire àcette disposition (2). C'est ce qui a été également jugé par un arrêt de la Cour de Rennes du 4 déc.1862 (3). Il y a aussi dans le même sens deux jugements du tribunal de commerce de Marseille (4): ce qui prouve que l'usage contraire au Code de commerce n'est pas suivi dans toutes les places maritimes.

1547. Peut-on compromettre sur une contestation future? En d'autres termes, les parties peuvent-elles, en contractant,

l'anglais par M. Dubernad, t. i, p. 65. — V. aussi le très-remarquable ouvrage de M. de Courcy, d'une réforme internationale du droit maritime, p. 107 et suiv.

. (1) M. Lemonnier, Commentaire des principales polices oTassur., t. I, n. 114.

(2) S., 32, 1, 321 ; Dali., 32, \, 255.

(3) S., 63, 2, 178. Cet arrêt rendu sous la présidence de M. le conseiller Boucly, alors premier président de la Cour de Rennes, est motivé avec la force et la netteté qu'on remarque dans toutes les décisions formulées par cet éminent magistrat, soit comme président d'une Cour d'appei, soit comme conseiller à la Cour de cassation.

(4) 8 août 1821, Journ. de Marseille, 3, 1, 35; et 27 nov. 1855, iôid., 15, 3, 330.

s'engager à soumettre à des arbitres les difficultés futures qui naîtront de l'exécution delà convention? C'est là une question qui se résout difficilement à l'aide des textes seuls. En effet, si d'une part on peut invoquer à l'appui de la validité de cette stipulation connue sous le nom de clause compromissoire la liberté des conventions consacrée par les articles 1108 et 1134 du Code civil, l'article 1130, aux termes duquel les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation, et l'article 1003 du Code de procédure qui permet à toutes personnes de compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition; on peut invoquer en sens contraire l'article 1006 de ce dernier code qui veut, à peine de nullité, que le compromis désigne les objets en litige et le nom des arbitres, conditions qu'il n'est pas possible de remplir, du moins quant à la désignation de l'objet d'un litige qui n'est pas encore né ; ce qui conduirait à prononcer la nullité de la clause compromissoire, si, d'un autre côté, il n'était pas possible de dire que l'article 1006 du Code de procédure se place après la naissance de la contestation et au moment de la rédaction du compromis qui sert de base à la procédure qui va s'engager ; tandis que la promesse de compromettre est un acte qui précède le compromis et qui ne le constitue pas, puisqu'il ne contient qu'une soumission anticipée à la juridiction arbitrale, et qu'il rentre dès lors dans le domaine des conventions ordinaires uniquement régies par les principes sur la capacité des parties et sur la matière des contrats (I). Ces divers arguments laisseraient donc la question indécise si les principes dudroit public ne venaient pas la résoudre. Or, il me paraît non douteux que le législateur, en permettant aux parties de se soustraire par la voie de l'arbitrage à la juridiction des tribunaux ordinaires, n'a pas entendu leur accorder une faculté générale et indéfinie; qu'en les autorisant, dans un cas donné et à l'occasion d'un litige déjà né, à soumettre la contestation à des arbitres, il ne les a pas autorisées à répudier d'avance et pour toutes les contestations futures qui naîtraient dans un cer.tain ordre d'idées ou

(1) Voy. les conclusions de M. Hello, lors de l'arrêt du 10 juillet 1843, cité plus bas.

de faits, les tribunaux qui représentent la justice du pays, et qui sont les juges forcés et nécessaires des citoyens dans tous les cas où la loi n'a pas expressément permis de recourir à d'autres juges. Et, si la loi l'a permis dans le cas où il s'agit d'un litige déjà né, l'ordre public s'oppose à ce que les parties renoncent d'avance aux garanties de la justice ordinaire, et constituent des juges éventuels, une organisation judiciaire privée, et parallèle en quelque sorte à l'organisation publique. Sans doute il est permis à chacun de ne pas plaider, de transiger sur une difficulté actuelle, et d'en remettre la décision à un tiers ou à un arbitre; mais personne ne peut s'engager à ne pas plaider sur des difficultés éventuelles et inconnues, renoncer d'avance à un droit qui n'est pas encore né, et conséquemment confier à des arbitres la décision de ce droit futur et inconnu. C'est en ce sens que la question a été jugée par deux arrêts de la Cour de cassation en date des 10 juillet 1843 et 2 décembre 1844 (1), qui ont définitivement fixé la jurisprudence (2).

Cependant MM. Delamarre et Lepoitvin, dans leur Traité du contrat de commission (3), décident que la clause compromissoireest obligatoireen matière commerciale, et quelaquestion n'est controversable qu'en droit civil. Ils vont même jusqu'à dire que l'arrêt précité, du 10 juillet 1843, a soin de faire entendre que la solution qu'il renferme ne concerne que les matières civiles. J'avoue qu'à moins de repousser systématiquement toute application aux matières commerciales des principes généraux du droit civil, je ne vois aucune raison particulière qui puisse autoriser l'introduction dans le droit commercial de la clause compromissoire que rejette le droit civil. Il y a plus : c'est que tous les motifs qui concourent à l'annulation de la clause compromissoire dans les matières civiles sont également applicables dans les matières commer-

(i) S., 42, 1, 5'<, et 45, 1, 79. — Voy. encore, en ce sens, Colmar, 28 nov. 1849, S., 51, 2, 331, et Bordeaux, 28 août 1851, ibid., 52, 2, 15.

(2) J'avais adopté l'opinion contraire que j'ai cru devoir abandonner après un plus mûr examen. Voy. le Dict. du contentieux commercial, v° Compromis, n. 67.

(a) Tome III, p. 357.

ciales. Si les juridictions sont d'ordre public, ce caractère émincnt ne peut pas plus les abandonner dans un cas que dans l'autre. Quant à la distinction qui serait indiquée par l'arrêt de 1843 entre les matières civiles et les matières commerciales, il m'est impossible de l'y apercevoir. Rien de plus général que les termes de cet arrêt. Il ne parle des matières commerciales que pour mentionner l'exception qui était faite relativement aux sociétés de commerce au principe d'ordre public sur lequel reposent les juridictions; mais il est bien évident que de cette exception, qui consistait dans l'introduction de l'arbitrage forcé (1), on ne peut conclure que l'arbitrage volontaire soit soumis, en matière commerciale, à d'autres règles qu'à celles qui le gouvernent en matière civile.

Il est à remarquer, au surplus, que la nullité de la clause compromissoire est couverte si les parties procèdent sans réclamation devant les arbitres qui ont été nommés par suite de cette clause (2).

1548. Quelle que soit la chose qui fait l'objet de l'obligation, présente ou future, elle doit être certaine; c'est-à-dire qu'il faut qu'elle soit déterminée du moins quant à son espèce. Quant à la quantité, peu importe qu'elle soit incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée (3). Mais il y a nullité si l'incertitude sur la quantité constitue une incertitude sur l'objet. Nous en avons vu un exemple en traitant de l'accord des parties sur l'objet du consentement (4).

1549. Les articles 8, 10 et 13 de la loi du 15 juillet 1845 et la loi du 10 juin 1853, sur les chemins de fer, contiennent une prohibition particulière relative aux récépissés de souscription d'actions, ou promesses d'actions dans des compagnies de chemin de fer, qui a pour résultat de les mettre sous certains rapports hors du commerce. D'après ces dispositions qui avaient pour but de mettre un terme à certains abus, les récépissés de souscription ne sont point négociables, et les

(1) Aujourd'hui supprimé. Loi du 17 juill. 185G.

(2) Cass., :jjanv. 1844, S., 44, 1,337. (S) C. civ., 1129.

(4) Voy. tvp., n. 1450.