DE L'OBLIGATION DE DONNER

opinion me paraît d'autant plus extraordinaire de la part des jurisconsultes qui la professent, qu'en plus d'un lieu ils se plaisent à soumettre le droit commercial aux grands principes du droit naturel et des gens, dont ils vont même jusqu'à exagérer la portée, et que le sentiment qu'ils adoptent sur la nécessité de la tradition, s'éloigne précisément de ces principes pour se rapprocher d'un système étroit et formaliste, vers lequel aucun besoin ne justifierait le retour. Quel est l'intérêt du commerce ? c'est que tout acheteur de bonne foi puisse acheter en sécurité les marchandises dont le vendeur est en possession, sans avoir à craindre les actions revendicatoires d'un précédent acheteur qui n'aurait pas pris livraison. Or, cet intérêt est garanti par l'article 1141 du Code civil, dont j'ai tout à l'heure rapporté le texte. A quoi bon, dès lors, se placer systématiquement en dehors des règles de ce Code, lorsque ces règles semblent précisément avoir été faites pour le commerce ? Il est donc manifeste que le passage du discours préliminaire, dont on veut se prévaloir, est une de ces phrases comme on en trouve quelquefois dans les exposés des motifs de nos lois, qui manquent de précision et semblent dire beaucoup plus qu'elles ne signifient. Si, dans le Code civil lui-même, qui a aboli la nécessité de la tradition on rencontre plusd'unarticlequiparaîtlasupposer encore nécessaire, il n'ya rien de surprenant à ce quelamême inadvertance soit commise dans des discours dont le vague est le défaut ordinaire, et qui sacrifient trop souvent l'exactitude et la précision de la pensée au besoin de présenter des idées générales. Lors donc que le discours préliminaire du Code de commerce parle généralement des contrats et ventes qui ont pour objets des valeurs mobilières dont la propriété s'acquiert par la tradition, il est évident qu'il n'entendait pas introduire dans la législation commerciale un principe contraire à celui de la législation civile, et que le Code de commerce lui-même ne formule pas, mais qu'il entendait seulement se référer aux principes généraux du Code civil, qui, en fait de meubles, exigent la tradition pour l'acquisition de la propriété à l'égard des tiers.

4592. Il faut remarquer de plus que, d'après les principes du Gode civil qui semblent faits précisément pour les alfaires commerciales, la propriété n'est transférée par la convention, indépendamment de toute tradition, que lorsqu'il s'agit d'un corps certain. Quand, au contraire, le contrat a pour objet une chose indéterminée, quiabesoin d'etreindividualiséc, soitpar le choix du créancier, soitpar le pesage, le compte ou lemesurage, la propriété n'est pas transférée par l'effet du contrat. Cette translation ne s'opère que par l'accomplissement de la condition qui en suspend l'effet (1), ou, suivant les cas, par la tradition, ainsi que nous le verrons plus tard : ce qui fournira l'occasion de discuter les arguments puisés par MM. Delamarre et Lepoitvin dans l'article 100 du Code de commerce à l'appui du système qui Tait de la nécessité de la tradition la règle générale des ventes commerciales (2).

1593. L'obligation de donner emporte deux autres obligations : celle de livrer la chose, et celle de la conserver jusqu'à la livraison (3).

Nous allons examiner successivement en quoi consiste l'obligation de livrer, ou la livraison; et en quoi consiste celle de conserver : ce qui nous conduira à examiner à la charge de qui sont les risques de la chose non encore livrée, soit avant, soit après la mise en demeure.

§ I . — De la délivrance.

Sommaire. — 159i. Droit du créancier d'exiger la délivrance de la chose, et selon les cas d'en prendre possession. Distinction entre l'obligation de donner et l'obligation de faire. — 1595. Droit de rétention en cas de faillite. — 1596. Ce que c'est que la délivrance ou la livraison. Diverses espèces de délivrance. — 1597. De la tradition manuelle ou réelle; ses effets tant à l'égard du débiteur ou du vendeur qu'à l'égard des tiers. — 1598. De la livraison des marchandises expédiées par le vendeur à l'acheteur; ses effets à l'égard des tiers. — 1599. Explication de l'article 100 du Gode de commerce. — J600. De la remise des clefs; ses effets à l'égard des tiers. — 1601. De la tradition par le seul consentement. Du cas où le créancier était déjà en possession de la chose. —

(1)C. civ., 1585; M. Troplong, De la vente, n. 83; M. Duvergier, De la vente, n. 82; Cass., 24 mars 1860, S., 61, 1, 778. (2) Voy. inf., n. 1599.

(S) C. civ., 1136.

1602. De la tradition par le seul consentement quand il s'agit d'une chose qui ne peut être actuellement enlevée ; ses effets à l'égard des tiers. — 1603. De la tradition par le. consentement d'une chose absente- De l'ordre de délivrance donné au dépositaire ou gardien ; ses effets. — 1004. De la remise de la facture; ses effets relativement au débiteur et relativement aux tiers. — 1605. De la tradition par le consentement d'une chose qui voyage pour le compte du vendeur. Conditions particulières. Droit de revendication. — 1606. De la marque. Comment elle emporte délivrance, soit à l'égard du vendeur ou débiteur, soit à l'égard des tiers. — 1607. Du cas où des marchandises portent la marque de deux acquéreurs successifs. — 1608. De la livraison des choses vendues au poids, au compte ou à la mesure. — 1609. De la livraison des choses vendues en bloc. — 1610. De la livraison des choses qu'on est dans l'usage de goûter ou de vérifier avant d'en faire l'achat. — 1611. De la délivrance en matière de dation en payement; en matière de société. — 1612. De la délivrance des meubles incorporels. Renvoi. — 1613. De la délivrance des navires. Renvoi.

1594. L'obligation de donner emporte, dit l'article 1136, celle de livrer la chose; d'où le droit corrélatif pour celui à qui la chose est due, non-seulement d'en exigerla délivrance, mais encore de se mettre en possession de cette chose et d'employer, pour arriver à ce but, toutes les voies de droit, même la force matérielle dont dispose l'autorité publique. C'est là l'effet distinctif de l'obligation de donner, tandis que l'obligation de faire, par suite d'un principe fondé sur le respect dû à la liberté de la personne, se résout en dommages-intérêts. En traitant de l'obligation de faire, nous verrons comment, lorsque l'obligation de donner a pour objet une chose fongible dont le débiteur refuse d'opérer la délivrance, l'obligation devient en quelque sorte une obligation de faire, et comment le créancier peut se livrer de la chose en achetant sur place, aux risques et périls du débiteur, une marchandise de même nature (1).

1595. Du reste, l'acquéreur n'a le droit d'exiger la livraison que lorsqu'il a payé le prix, à moins, ce qui arrive le plus ordinairement dans le commerce, que la vente n'ait été faite à terme sauf toutefois le droit de rétention qui a lieu en cas de faillite (2).

(I) Voy. inf.t sect. III.

12) C. civ., 1612; C. corn., 577.

184 LIVKE V. TITRE I. CIIAP. III. SECT. II. § I.

1596. Mais qu'est-ce que la livraison, et quand peut-on dire qu'elle a été laite? La question a d'autant plus d'intérêt que de là dépend quelquefois le point de savoir à la charge de qui, du débiteur ou du créancier, sont les risques de la chose qui fait l'objet de l'obligation ; et que c'est aussi par la livraison que le créancier est saisi de la chose à l'égard des tiers de bonne foi auxquels jusque-là ne peut être opposé le contrat qui lui en a antérieurement transféré la propriété. Nous examinerons plus tard la question des risques. Quant à présent, nous considérerons la livraison ou la délivrance principalement sous le point de vue des droits du créancier à l'égard des tiers.

La délivrance ou livraison est définie par l'article 1604 du Gode civil (1). C'est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur. Elle s'opère, aux termes de l'article 1606, ou par la tradition réelle ou par la remise des clefs des bâtiments qui contiennent les marchandises vendues, ou même par le seul consentement des parties, si le transport ne peut s'en faire au moment de la vente, ou si l'acheteur les avait déjà en son pouvoir à un autre titre. Ce dernier mode de délivrance est ce que l'article 1919 du Code civil appelle une tradition feinte. Cependant on aurait tort de conclure de ces deux articles qu'il n'y a de tradition réelle que celle qui s'opère manuellement ou qui est accompagnée d'un acte matériel emportant déplacement de la chose. La tradition, feinte dans sa forme, peut être réelle dans ses effets ; et ce qui le démontre parfaitement, c'est l'exemple choisi par le Code lui-même, qui qualifie de tradition feinte celle qui a lieu par le seul consentement, lorsque celui à qui une chose

(1) Suivant MM. Delamarre et Lepoitvin, dans leur Traité du contrat de commission, t. III, p. 509, les mots tradition, livraison, délivrance, auraient une signification autre que celle qui leur est attribuée par les textes de nos codes. Tradition serait le mot générique ; délivrance exprimerait une tradition effective ; et livraison une tradition virtuelle. L'es articles 1604 et 160G du Code donnent, au contraire, au mot délivrance un sens générique et font de la tradition un mode de la délivrance. Quant au mot livraison, il est employé tantôt comme synonyme de délivrance, tantôt comme synonyme de tradition. Voyez les articles 1582 du Gode civil, et 578 du Code de commerce.

est due a déjà cette chose en son pouvoir à un autre titre. II y a évidemment dans les articles 1606 et 1919 un défaut de rédaction qui provient de ce qu'en abandonnant les errements du droit romain sur la nécessité de la tradition, ses effets et ses formes, les auteurs du Gode n'ont pas également réussi à se débarrasser d'une terminologie qui, sous l'empire des anciens principes, avait une signification qu'elle ne peut plus avoir aujourd'hui, « En réfléchissant aux formes de tradition simples, dégagées, presque toujours abstraites, que le Code civil met en jeu, ditM. Troplong, on arrive à se convaincre que, dans son intention, il a attaché les mêmes effets et la même réalité aux autres délivrances qu'à la tradition manuelle (1). » C'est ce qui résultera clairement de l'examen des divers modes de délivrance ou de tradition admis par le Code civil et parle Code de commerce.

1597. Le premier mode de délivrance, indiqué par l'article 1606, est la remise ou tradition manuelle que le Code civil appelle tradition réelle, et que Yinnius appelle tradition vraie, traditio vera (2). Elle consiste dans le fait de donner à l'acheteur ou au créancier la détention matérielle et effective de la chose qui lui est due. Il est manifeste que, lorsque la tradition est ainsi faite, la propriété de la chose est définitivement transférée à l'égard des tiers qui ne peuvent plus exercer sur cette chose les droits qui leur compétaient quand elle était encore en la possession du débiteur ou du vendeur.

1598. Et il est indifférent, dans ce cas, que la chose soit livrée à l'acheteur lui-même : il suffit qu'elle soit livrée soit au mandataire qu'il a choisi, soit au mandataire que d'après l'ordre de l'acheteur le vendeur a choisi pour lui, par exemple au voiturier ou au capitaine qui doit la transporter et la remettre à l'acheteur. Casaregis est formel sur ce point : An merces transmissœ ab aliquo mercatore ad requisitionem sui corresponsalis transeunt in dominium committentis, antequam ad illius manus perveniant ? Et respondeo ab Mo instanti quo mercator

(1) De la vente, t. 1, n. 270; M. Duvcrgicr, De la vente, 1. 1, n. 247. (ï) Irutit.y lib. m, tit. I, § 40.

cui fuit datus or do merces tranmittendi, sarcinas mercium cornposuit ac nautœ vel mulioni, aut alio portilori, eas tradidit pro eis committenti consignandis, statim in committentem illarum dominium transivisse (1). A partir de cette livraison, celui qui prétendrait avoir antérieurement acheté ces mômes marchandises ne pourrait contester les droits du destinataire appuyés par une possession de fait, et les créanciers mêmes du vendeur, tombé en faillite depuis la vente, ne pourraient agir par voie de revendication, soit contre l'acheteur, soit contre le voiturier ou le capitaine qui le représente (2).

Il est vrai que, nonobstant cette livraison, si l'acheteur venait à tomber en faillite, le vendeur pourrait encore, aux termes de l'article 579 du Code de commerce, revendiquer les marchandises par lui expédiées au failli, tant que la tradition n'en aurait point été effectuée dans ses magasins ou dans ceux du commissionnaire chargé de les vendre pour le compte du failli, à moins qu'avant leur arrivée les marchandises aient été vendues sans fraude, sur factures et connaissement, ou lettres de voiture, signées par l'expéditeur. Mais cette disposition, justifiée parTintérêt du commerce, est tout exceptionnelle, et contredit dans sa rédaction les véritables principes, en ce qu'elle paraît supposer que la tradition faite au mandataire n'équivaut pas à la tradition faite au mandant, et n'est pas une véritable tradition : Traditio rei venditœ facta procuratori perindè kabetur, ac si facta fuisset ipsi principali (H). Aussi n'a-t-elle pas été introduite sans difficulté dans notre législation (4). « Lorsque la vente des marchandises en a transféré la propriété au failli, disait M. Persil, garde des sceaux, lors de la discussion de la loi sur les faillites, lorsque l'expédition de ces marchandises qui équivaut à leur tradition, les a mises à ses risques, le vendeur qui a suivi la foi de l'acheteur, n'est plus qu'un créancier comme les autres, et, dans le naufrage commun, le sort de tous les créan-

(1) Disc. 38, n. 51.

(2) C. corn., art. 577.

(3) Casaregis, Disc. 132, n. 2.

(4) M. Renouard, Traité des faillites, t. II, p. 594.

cicrs doit être égal. Sans doute, ajoutait-il, il faudrait faire violence à ces principes si l'intérêt du commerce l'exigeait... » On pensa, en effet, et je crois, avec raison, que l'intérêt du commerce l'exigeait; mais si l'on s'écartait des principes, il ne fallait pas les méconnaître, en semblant mettre pour condition à l'accomplissement de la tradition, l'arrivée des marchandises dans les magasins de l'acheteur ou de son commissionnaire. Au surplus, la revendication dont il s'agit n'a pas toujours été admise sans difficulté dans les usages du commerce, et Gasaregis, qui la repoussait en principe (1), la repoussait également dans l'application fondée sur l'usage et l'équité dont cherchait à se prévaloir le cardinal de Luca pour en obtenir l'introduction (2).

1599. Cependant l'article 100 du Code de commerce suppose que la sortie de la marchandise du magasin du vendeur, et l'expédition qui en est faite, n'emportent pas toujours tradition au profit de l'acheteur. Aux termes de cet article, « la marchandise sortie du magasin du vendeur ou de l'expéditeur voyage, s'il n'y a convention contraire, aux risques et périls de celui à qui elle appartient. » Il suit de là que la marchandise ne voyage pas nécessairement au compte de l'acheteur en d'autres termes que le vendeur peut, malgré l'expédition, en avoir conservé la propriété, d'où il résulte à fortiori que cette expédition peut ne pas avoir opéré la livraison.

Cet article 100 dit plus qu'il ne veut dire en même temps qu'il ne dit pas tout ce qu'il devrait dire. C'est ce que prouve l'analyse, assez incohérente d'ailleurs, faite par M. Locré, de la discussion à laquelle il donna lieu dans le sein du conseil

(1). .. .Ex quo certè sequitur quod data deinde decoctione mercatoris committenlis, prœdv.tœ merces transmissœ considerantur in illius patrimùnioy lîcet adhuc ipsœ existerint in navi, vel pênes mulionem aut portitorem aut in dohannd in quâ depositœ essent (Duc. 38, n. 53).

(2) Le cardinal de Luca, De empt. vend., Disc. 5, n. G, 7 et 8; et De crédita, Disc. 23, n. 9 et suiv. — Casaregis, Disc. 38, n. 54. Voici comment s'exprime ce dernier : ....Prout de facto in pluribus casibus concursûs rradilorum nunquam vidi hanc œquilalem inter mercatores fuisse admissam% sed rejectam, cùrn fuerint super mercibus venddis et adhuc existentibus pertes emptorcm decoctum admissi in concursu cœteri alii creditores cùrn ipsismet venditoribus dictarum mercium.

188 LIVUE V. TITRE I. CUAP. III. SECT. II. § I.

d'État (1). On prévit, d'abord, le cas où un marchand écrit à un autre de lui envoyer une certaine quantité de marchandises de telle nature, et où par conséquent la chose vendue ne constitue pas un corps certain et a besoin d'être individualisée par la livraison pour devenir la propriété de l'acheteur. On tomba d'accord, au conseil d'État, qu'en principe les marchandises devenaient la propriété de l'acheteur du moment que la livraison quienétait faite au voiturier ou au commissionaire les individualisaitetles rendait certaines; mais on trouva qu'il serait bien rigoureux de faire peser dans tous les cas sur l'acheteur les risques que cette livraison mettait à sa charge, et de le rendre responsable des faits d'un commissionnaire ou d'un voiturier dont le choix aurait été laissé à l'expéditeur ; et on voulut, en conséquence, introduire dans le Gode une disposition spéciale qui permît à l'acheteur de se décharger de ces risques. Mais au lieu d'exprimer tout simplement cette idée, en disant que la marchandise sortie des magasins du vendeur ou expéditeur voyageait aux risques de l'acheteur, à moins qu'il n'y eût convention contraire, on s'en tint à la rédaction proposée qui. semble mettre en doute le point de savoir à qui appartient en principe la marchandise expédiée et sortie des magasins du vendeur, et si cette expédition constitue une livraison. Il fut du reste bien entendu dans la discussion que, de droit commun, l'expédition emportait livraison, quand, par une convention particulière, il n'avait pas été dérogé à cette règle. « L'acheteur, disait très-bien M. Gretet, ne s'est fait expédier les marchandises que pour s'éviter la peine de venir les prendre dans les magasins ; en employant ce moyen, il a suivi la foi du vendeur, et s'en est rapporté aux soins que celui-ci prendrait. Si cet acheteur avait eu quelques craintes, il aurait désigné lui-même le commissionnaire par lequel l'envoi lui serait fait; il aurait stipulé que la livraison lui serait faite à son domicile. Quand il néglige ces précautions, il est réputé avoir mis les marchandises entre les mains du vendeur, et s'en être chargé à l'instant même. » Concluons de là que dans tous les cas où l'acheteur auquel

(1) Esprit du Code com. sur cet article.

les marchandises achetées doivent être expédiées ne stipule pas un lieu précis où la livraison doit lui être faite, ou une personne déterminée qui doit en prendre livraison pour lui, la remise qui en est faite parle vendeur à un voiturier ou à un commissionnaire de son choix emportelivraison. Tel est le sens de l'article 100.

Cet article s'applique encore à un autre cas, qui ne paraît pas avoir été prévu lors de la discussion : c'est celui où la dérogation à la règle générale qui fait résulter la livraison de l'expédition a lieu, non dans l'intérêt de l'acheteur lequel, pour ne pas se charger des risques, stipule, par exemple, que la livraison aura lieu à son domicile, mais dans l'intérêt du vendeur qui, n'étant pas encore payé, et ayant des doutes sur la solvabilité de l'acheteur, expédie la marchandise à un cosignataire qu'il charge d'en faire la livraison, soit en échange du prix, soit après avoir pris les sûretés convenables. Ici, la marchandise n'étant pas expédiée pour le compte de l'acheteur, mais étant adressée à un cosignataire, on ne peut pas dire qu'il y ait livraison faite au vendeur, et la règle générale cesse d'avoir son empire (1).

On voit d'ailleurs que l'article 100 du Code de commerce ne suppose nullement, comme semblent le croire des auteurs (2), que, dans la vente commerciale, la livraison soit nécessaire pour transporter à l'acheteur la propriété de la chose vendue. En effet, cet article est fait pour le cas où la chose vendue n'est pas présente. Or on sait que, dans ce cas, la chose vendue n'est ordinairement ni certaine ni déterminée; l'acheteur qui en fait la demande ne peut alors lfi désigner que par son espèce et sa qualité. C'est donc la livraison qui la détermine et l'individualise; et dès lors, comme nous l'avons déjà vu, l'acte qui l'individualise et la détermine peut seul en transporter la propriété (3). Et alors même que la vente d'une chose absente, et qui doit être expédiée, aurait pour objet un corps certain et déterminé, dont la propriété

(1) V. M. Démangeât sur Bravard, t. II, p. 409.

(2) MM. Delamarre et Lepoitvin, t. III, p. 3GG.

(3) V. mp.yn. 1592.

190 LIVRE V. TITRE I. COAP. III. SEGT. II. § I.

est de droit commun transportée à l'acheteur par l'effet seul du contrat, il est manifeste que, lorsqu'une stipulation particulière est introduite dans l'intérêt de l'acheteur qui ne veut

pas se charger des risques, ou dans l'intérêt du vendeur qui ne veut pas se dessaissir de sa chose avant de savoir si elle lui sera payée, la règle générale cesse d'être applicable, mais elle ne cesse pas pour cela d'exister. C'est donc mal raisonner que de faire de l'exception consacrée par l'article 100 du Code de commerce une règle générale qui, dans les contrats commerciaux, se substituerait au principe de droit commun posé par les articles 1138 et 1583 du Code civil, et qui subordonnerait la transmission de propriété à la livraison.

Mais revenons à la manière d'opérer la tradition.

1600. Le second mode de tradition dont parle l'article 1606 est la remise des clefs des bâtiments qui contiennent les marchandises vendues. Bien que cette tradition ou délivrance ne soit pas qualifiée de réelle par la loi, elle n'en est pas moins aussi réelle que celle qui a lieu avec déplacement, et qui emporte livraison matérielle ou manuelle de la marchandise. Par la remise des clefs des bâtiments qui les renferment, les marchandises cessent de fait d'être à la disposition du vendeur pour passer en la possession exclusive de l'acheteur, sans la volonté duquel elles ne peuvent plus être enlevées des bâtiments, puisque seul il peut en permettre l'entrée. Par la remise des clefs, le magasin du vendeur devient le magasin de l'acheteur. Celui-ci a la possession effective du bâtiment, à plus forte raison a-t-il la possession effective des marchandises qu'il renferme;

Observons qu'il n'est pas nécessaire, aujourd'hui, pour l'efficacité de la tradition qui s'opère par la remise des clefs, qu'elle ait lieu en présence de la chose, in rei prœsentià, comme l'exigeaient les lois romaines. Le droit romain, qui refusait aux conventions, c'est-à-dire à la volonté seule, la faculté de transférer la propriété, et qui n'accordait cet effet qu'à la tradition, était conséquent avec lui-même en exigeant que la tradition se manifestât autrement que par la volonté des parties, et qu'elle fût accompagnée d'un acte physique.

Il fallait donc, pour accomplir la tradition des marchandises par le moyen de la remise des clefs, que cette tradition eût lieu devant le magasin ou en présence de la chose livrée, afin que l'acheteur se saisît et s'emparât par la vue des choses dont il ne se saisissait pas manuellement (1). Sous l'ancien droit, c'était une question controversée que de savoir s'il fallait que la remise des clefs eût lieu en présence de la chose ou devant le magasin (2). Mais sous le droit actuel, de nouveaux principes doivent conduire à des conséquences nouvelles; et il y aurait quelque chose de puéril à exiger aujourd'hui, pour l'efficacité de la livraison par la remise des clefs, qu'elle eût lieu devant le magasin ou en présence de la chose (3). J'ai donc peine à m'expliquer comment M. Duvergier, tout en convenant qu'on doit en général considérer la remise des clefs comme opérant la délivrance, alors même qu'elle a lieu loin des magasins dont elle procure l'entrée, pense néammoins que, dans quelques cas rares, l'éloignement de la marchandise vendue modifie les effets ordinaires de la remise des clefs (4). Je comprends bien comment la vue de la marchandise peut être nécessaire pour la perfection de la vente, lorsque telle en a été la condition, ou bien encore lorsque les marchandises vendues doivent être choisies par l'acheteur, parmi d'autres de même nature; mais je ne comprends pas, lorsque la vente est parfaite, et que la chose vendue est certaine et déterminée, soit dès l'origine du contrat, soit par l'effet d'un acte postérieur, et qu'il ne s'agit plus que d'en faire la livraison, il puisse se présenter des cas où cette livraison ne peut s'opérer par la remise des clefs que devant les magasins ou en présence de la marchandise.

(1) Clavihus traditio ita merciurn in horreis conditarum possessio tradita

videtur, si claves apud horrea traditœ sint (L. 7i, ff. De contr. empt.). — Si

iusserim venditorem procuratori rem tradere, cùm ea in presenlià sit, vide-

iur rnihi tradita, . . bon est enim cor pore et actu necesse apprehendere pos- .

ionem, sed eliam oculU et affeclu... (L. \s §21, ff. De acquir. rer.

(î) V. Pothier, De la vente, n. 317; et M. Merlin, liépert., v° Tradition.

(3) M. Troplong, t. il, n. 212.

(4) De la vente, t. 1, n. 248.

La remise des clefs d'un magasin opère donc la délivrance et équivaut à la tradition réelle des marchandises qu'il renferme. Il suit de là que les tiers agissant, soit comme acquéreurs premiers en date de la môme marchandise, soit comme créanciers du vendeur, ne pourraient prétendre aucun droit sur cette chose, qui se trouve définitivement soustraite à l'exercice des actions qu'ils feraient procéder, soit de leur chef propre, soit du chef du vendeur. C'est à tort qu'on objecterait en faveur des droits des tiers le texte de l'article 1141 du Code civil, aux termes duquel : « Si la chose qu'on s'est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement est purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préférée ; » pour en conclure que les droits des tiers ne sont éteints que par une tradition manuelle ou matérielle. L'article 1141 n'est pas corrélatif à l'article 1606. Si ce dernier article semble établir une différence entre la tradition matérielle et la tradition qui a lieu par la remise des clefs, l'une et l'autre n'en sont pas moins réelles, ainsi que je viens de le démontrer, ce qui suffit pour qu'il n'y ait rien à conclure de l'article 1141 en faveur des droits des tiers et contre le droit de l'acheteur (1).

1601. Le troisième mode de tradition admis par l'article 1606 est le consentement des parties, quand le transport des marchandises ne peut se faire au moment de la vente, ou quand l'acheteur les avait déjà en son pouvoir à un autre titre.

Il est d'abord de toute évidence que si l'acheteur détient, par exemple à titre de dépositaire, la chose qui lui est vendue, il s'en trouve livré de fait au moment de la perfection du contrat. Le Code donne à cette tradition la qualification de tradition feinte (2). Mais il est évident qu'il n'y a rien de plus réel qu'une possession qui est fondée en droit sur un titre, en fait sur une détention matérielle de la chose. Elle saisit donc l'acheteur, non-seulement à l'égard du vendeur, mais encore

(1) Toullier, t. VII, n. 38 ; Duranton, t. XVI, n. 191; M. Troplong, De la vente, t. I, n. 280. — V. Lyon, 9 avril 1851, S. 51, 2, 1.

(2) Cass., 9 juin 1845 et Paris, 8 août 1845, S., 45, 1, G58, et 2, 540.

à l'égard des tiers. Inutile d'insister sur ce point (1).

1602. Mais il y a plus de difficulté, quand la tradition a lieu par le seul consentement et qu'elle n'est pas accompagnée d'une détention corporelle.

La tradition a lieu par le seul consentement, dit l'article 1606, quand le transport de la chose ne peut pas s'effectuer au moment même du contrat. Cette impossibilité de transport peut résulter soit de l'état matériel de la marchandise, soit de sa situation.

Elle résulte de son état matériel, par exemple, lorsque le volume de la marchandise est tel qu'elle ne peut être enlevée sans des moyens de transport, qui ne sont pas actuellement à la disposition des parties. Dans ce cas, l'autorisation donnée par le vendeur à l'acheteur d'enlever les marchandises constitue une véritable livraison (2). Et, ici encore, il faut faire observer qu'il n'est pas nécessaire que cette autorisation soit donnée en présence de la chose, ni qu'il y ait montrée, comme dit Pothier (3), qui s'était laissé séduire sur ce point par les subtilités des lois romaines (4). Mais il est évident que, dans ce cas, cette tradition, qui saisit l'acheteur à l'égard du vendeur, ne l'en saisit pas également à l'égard des tiers. Elle n'a rien de réel, rien qui puisse révéler aux tiers que la possession du vendeur a cessé et que celle d'un autre propriétaire a commencé.

1603. Cette impossibilité résulte de la situation de la chose, lorsque la marchandise, à raison de son éloignement, ne peut être actuellement livrée à l'acheteur. Ici deux hypothèses peuvent se présenter.

Ou la marchandise est au loin entre les mains d'un tiers qui

(1) Duranton, t. XVI, n. 191 ; M. Troplong, De la vente, n. 281; M. Duvergior, De la vente, n. 252.

(2; C. civ., art. 1919.

(:ij De la vente, n. 20 i.

(4) Voy. tup.,n. 1600. Non est enim corpore et actu necesse appréhender >e passes nonern, sed etiarn oculis et a/f'ectu, et argutnento sunt eœ res qua; propter magmtudinem ponderis, rnoveri non possunt, ut cotumnev ; nam pro traditis eœ liabentur, si in re preseati consenserint (L. I, § 21, ff. De acquir., vel amitt, rer. possess.).