III

la détient pour le compte du vendeur, soit à titre de mandataire, soit à titre de dépositaire; ou elle voyage au compte du vendeur.

Dans le premier cas, l'ordre de délivrance donné par le vendeur au gardien ou au dépositaire et remis à l'acquéreur peut être un moyen de délivrance en ce qui concerne les droits respectifs du vendeur et de l'acheteur, puisque cet ordre de délivrance équivaut évidemment à l'autorisation d'enlever la marchandise, qui serait donnée par le vendeur à l'acheteur, si la chose était présente (1). Mais, pas plus que l'autorisation d'enlever, dont il vient d'être question, il ne peut avoir l'effet d'une tradition réelle à l'égard des tiers qui se présenteraient porteurs d'un autre ordre de délivrance, ou qui viendraient saisir la chose comme créanciers du vendeur. Tel est l'avis de M. Troplong (2). Toutefois, au nombre des motifs qui le déterminent, il y en a qui ne me paraissent pas applicables à la difficulté. Après avoir dit que l'ordre de délivrance ne vaut pas tradition réelle à l'égard des tiers, il ajoute que les articles 576, 577 et 578, du Code de commerce viennent à l'appui de cette opinion ; car, dit-il, de leur combinaison il résulte que, pour que la marchandise soit censée livrée, il ne suffit pas qu'il y ait eu envoi de la facture ou de la lettre de voiture (laquelle n'est qu'un titre pour exiger la délivrance de la chose delà part du voiturier) ; mais il faut que la marchandise soit sortie du magasin du vendeur, et qu'elle soit en route et voyage pour le compte de 1 acheteur. Ces articles de l'ancienne loi des faillites qui ont été remplacés par l'article 576 de la loi nouvelle, dont la disposition est la même, ne disent pas qu'il n'y a livraison ou tradition que lorsque les marchandises sont expédiées à l'acheteur et sorties des magasins du vendeur ; ils ont seulement pour but d'autoriser le vendeur à revendiquer les marchandises dans le cas de faillite de l'acheteur, nonobstant la livraison qui en est faite par l'expédition (3), ce qui ne signifie pas que la tradition ne puisse avoir lieu

(1) Voy. le n° qui précède. -- Voy. aussi inf.t n. 1605.

(2) De la vente, t. I, n. 281.

(3) Voy. sup., n. 1598.

que par l'expédition. D'un autre côté, ces articles sont uniquement relatifs aux droits réciproques du vendeur et de l'acheteur, et ne s'occupent nullement de régler les droits des tiers à l'égard de l'acquéreur : ils sont dans un tout autre ordre d'idées. On ne peut donc y puiser aucun argument en faveur de la thèse pour la défense de laquelle je me joins à M. Troplong, et qui se soutient d'ailleurs par des motifs assez évidents pour n'avoir pas besoin d'en invoquer de contestables.

1604. Il en serait de même si, au lieu d'un ordre de délivrance, le vendeur remettait à l'acheteur la facture acquittée, constatant la vente qu'il vient de lui consentir : la remise de l'acte de vente, traditio instrumentorum ipsius venditionis, comme dit Dumoulin (1), ne peut jamais équivaloir à la tradition de la chose vendue. Il y a plus; dans ce cas, il n'y aurait même pas délivrance à l'égard du vendeur qui, en se dessaisissant de l'acte de vente, ne serait pas dessaisi de la chose vendue, et n'aurait pas autorisé l'acquéreur à en prendre possession. C'est en ce sens qu'il a été jugé par le parlement de Douai, le 3 avril 1781, qu'un négociant de Courtrai avait pu revendiquer ses marchandises dans l'entrepôt où elles étaient à Lille, après la faillite de l'acheteur auquel il les avait vendues à crédit, et auquel il n'avait remis que la facture qui constatait cette vente (2).

Mais que devrait-on décider si le vendeur remettait à l'acheteur, outre la facture qui constate la vente qu'il lui a consentie, la facture constatant la vente antérieure qui l'a rendu ^propriétaire? Assurément, en remettant à l'acheteur cette facture, qui est le titre de propriété, il le saisirait de la chose, et la lui livrerait d'une façon en quelque sorte symbolique (3). Il ne pourrait dès lors, en cas de faillite de l'acheteur, être admis a la revendiquer entre les mains du tiers qui en serait dépositaire. Quant aux tiers, ils conserveraient tous leurs droits sur la chose qui ne serait pas matériellement etréelle-

(! ) Sur Paris, titre Des fiefs, § 20, gl. 4, n. 14.

(v)M. Merlin, Répert., v° Tradition; M. Troplong,Z)e la vente, t. I, n. 282.

{'■ij Arg. de l'art. 57G Cod. corn.

ment possédée par l'acquéreur ou son représenlant, dans le sens de l'article 1141 du Code civil.

1605. Passons maintenant à l'examen du second cas, c'està-dire de celui où la chose voyage pour le compte du vendeur.

Si celui pour le compte duquel une chose voyage la vend pendant qu'elle est encore en route, il peut en faire la délivrance à l'acheteur, en lui remettant la facture qui constate la vente antérieure qui Fen a lui-même rendu propriétaire, et, de plus, le connaissement ou la lettre de voiture qui est le litre en vertu duquel la remise de la chose vendue peut être exigée du voiturier ou du capitaine. Cette délivrance est complète et réelle à l'égard du vendeur qui, en se dessaisissant de !a facture, est réputé se dessaisir de la chose (1) ; elle est également complète et réelle à l'égard des tiers, parce que l'acheteur, devenu porteur légitime du connaissement ou de la lettre de voiture qui lui donne le droit exclusif d'obtenir la remise de la marchandise, en devient le possesseur réel, bien qu'il ne la détienne pas matériellement (2). 11 suit de là que la vente de la marchandise en cours de voyage ne saisit l'acheteur à l'égard des tiers, que si elle est faite à la fois sur facture et connaissement, ou sur facture et lettre de voiture, puisque la remise de la facture sans connaissement ou lettre de voiture, tout en opérant livraison à l'égard du vendeur, lui laisserait la disponibilité de la chose à l'égard des tiers ; et que la remise du connaissement ou delà lettre de voiture sans la facture, tout en donnant à l'acheteur la faculté de se mettre en possession de la chose vendue, ne l'en saisirait actuellement, ni à l'égard du vendeur ni à l'égard des tiers ; cette saisine ne pouvant résulter, quand la chose est absente, que de la remise des titres qui la représentent (3).

Mais après la prise de possession réelle qui aurait lieu en, vertu de la lettre de voiture ou du connaissement, l'acheteur, bien qu'il n'eût pas reçu la facture constatant la vente faite à

(1) Voy. le no précédent.

(2) C. com., art. 576.

(3) Voy. le no précédent. M. Pardessus, n. 1290; Gass., 11 fév. 1840, S., 40, 1, 5G5. V. inf., t. IV, n. 29G0.

son vendeur, serait saisi de la chose tant à l'égard de ce dernier qu'à l'égard des tiers. Il resterait néanmoins, en cas de faillite de son vendeur, soumis à l'action en revendication du vendeur originaire, action qui ne cesse d'être recevable, aux termes de l'article 576 du Code de commerce, que si les marchandises en cours de voyage ont été vendues sur facture et connaissement, ou sur facture et lettre de Voiture (1).

IG06. J'arrive à un mode particulier de délivrance, spécial au commerce, et qui consiste dans la marque apposée par l'acheteur du consentement du vendeur sur les marchandises vendues. Un usage constant, et dont on retrouve des monuments jusque dans la législation romaine, accorde à la marque de l'acheteur apposée du consentement du vendeur sur les marchandises vendues, tous les effets de la tradition et de la délivrance, encore bien que les marchandises ainsi marquées restent dans les magasins du vendeur. Videri trabes traditas quas empfor signasset, dit le jurisconsulte Paul (2). L'ancien droit italien ne regardait même pas la question comme douteuse. Straccha (3), Menochius (4), Casaregis (5), se réunissaient pour voir dans la marque un fait qui opère le transport de la chose dans le domaine de celui à qui la marque appartient : Per hujusmodi signa ad dominium mercium infertur ; et jamais les tribunaux d'Italie n'ont hésité sur ce point : la rote de Rome (6) et la rote de Gênes (7) se bornent à l'énoncer dans leurs décisions comme un fait sur lequel ne saurait s'établir aucune controverse : Estque émanatum vulgare illud proverbium quodad signum cognoscentur ballœ.

Néanmoins Pothier (8) a cherché à introduire une distinction qui ne me paraît pas fondée. La marque qu'un acheteur met du consentement du vendeur sur les choses qu'il lui a ven-

(1) V. inf. t. IV, n. SDGO.

(2) L. 14, § \ y ff. hr peric. et comm. rei vendîtes. (•i) De mercaturâ, part. II, n. 80 et suiv.

(4) Depremmpt,f lib. III, prœsumpt. G4. %

(ô) Disc. 10, i). 36, et Disc. 106, n. 3.

(G) l'art. X, décis. ÎJG, m. 18; et part. XVI II, décis. 340, n. F.

(7) Déti». 204, n. 3.

^8; Du droit de propriété, n. 205.

198 LIVRE V. TITRE I. CI1AP. III. SECTt II. § I.

dues est censée, dit-il, tenir lieu de tradition à l'égard des choses d'un grand poids : et il invoque le texte de Paul, que je viens de citer et qui est relatif à la marque mise sur des poutres, trabes ; mais, ajoute-t-il, à l'égard des choses facilement transportables, la marque que l'acheteur y met est censée n'y être mise que in argumentum venditionis contractée, et poiir empêcher qu'on n'en substitue d'autres. Elle n'est point censée renfermer une tradition. Il se fonde à cet égard sur la loi 1, § 2, £f. De peric. et comm. rei venditœ : Si dolium signa'tum sit ab emptore, Trebatius ait traditum videri: Labeo contra, quod et verum est : magis enim ne summutetur signare solere, quàm ut tradere tum vîdeatur. Mais cette loi d'Ulpien ne saurait justifier la distinction imaginée par Pothier; car, ainsi que le fait très-bien remarquer M. Troplong (1), les vaisseaux vinaires, que les Romains appelaient dolia, étaient fort grands, et, loin d'être facilement transportables, ils s'enfouissaient en terre. On ne peut donc voir dans cette loi que les opinions contraires de Trebatius et de Labéon, mais rien qui justifie une distinction entre les choses difficiles à transporter et celles qui sont facilement transportables. Sans doute, il peut arriver, quel que soit d'ailleurs le volume ou le poids de la chose, que la marque apposée sur des marchandises vendues n'ait d'autre objet que de les faire reconnaître. Il est clair que, dans ce cas, la marque ne vaudra pas tradition. Mais comme la marque de l'acheteur est par elle-même une sorte de mainmise; qu'équivalant au nom de l'acheteur apposé sur la marchandise, elle indique tout naturellement le propriétaire de cette marchandise, on doit présumer que la marchandise marquée est livrée tant qu'il ne sera pas prouvé que dans l'intention des parties la marque n'a pas opéré la tradition. C'est ce qu'exprime très-bien le président Favre : Signatio cum fit ad aliam finem, non habet vim traditionis. At cum alioqui frustratoria esset ac inutiiis, œquipollet traditioni, quam fieriper œquipollens nihil vetat. Inde est quod dici solet : cuju* est signumi ejus est signatum.

Au surplus, Pothier lui-même reconnaît qu'à cet égard on

(1) De la vente, n. 103.

doit suivre l'usage des lieux; or, sur ce point, l'usage paraît Otre universel (1). Et non-seulement la tradition qui a lieu parla marque produit ses effets à l'égard du vendeur, mais encore et principalement à l'égard des tiers auxquels la chose marquée ne peut plus être valablement vendue ni délivrée. Je dis qu'elle produit ses effets principalement à l'égard des tiers, parce que le vendeur non payé restant détenteur des marchandises marquées, serait, nonobstant la marque, fondé aies retenir, en cas de faillite de l'acheteur (2). C'est ainsi que, par arrêt du 15 avril 1578, rapporté par Gharondas, « il fut dit au profit d'un vigneron qui avait vendu quelques muids de vin à un marchand qui les avait goûtés et marqués, sans les transporter, lesquels avaient depuis été saisis par les créanciers de ce marchand, que le vigneron aurait le droit de les retenir, et qu'il n'était point tenu de s'en dessaisir, qu'il ne fût payé auparavant... (3). »

1607. Straccha se demande ce qu'on devrait décider, si des marchandises portaient la marque de deux acquéreurs successifs : Mer ces de quibus est controversia, si reperiantur sîgnatœ signo actoriset rei? et il décide que l'on doit préférer celui des deux qui en a la possession réelle, parce que cette possession est uneprésomptionde propriété plusforte quecelle qui résulte de la marque : In quo casu procul dubio respondendum est possessionis meb'orem esse conditionem ; altéra enim prœsumptio altérant elidit (4). Mais je ne crois pas que cette opinion doive être suivie sans distinction et dans tous les cas. Je ne la crois admissible que si ni l'une ni l'autre des parties ne pouvait justifier de l'antériorité de la vente qui est son titre, et de la marque faite en exécution de ce titre, et qui équivaut à la délivrance. L'antériorité du litre se joignant à la délivrance et à la mise, en possession qui résulte de la marque prévaudrait nécessairement contre une possession de fait, qui, fondée sur

(1) M. Troplong, De la vente, p. 103 et 283; MM. Delamaire et Lepoitvin, Du contrat de commission, t. III, n. 234; Gass., 15 janv. 1828, S., 9, 1,23.

(2) MM. Delamarre et Lepoitvin, t. III, n. 235.

(3) M. Merlin, Wpert., \'- Tradition.

(4; De mercat, part, n, n. 83.

un titre postérieur et sur une marque conséquemment postérieure, ne pourrait lutter avec avantage contre la possession de droit. Il est vrai que l'article 1144 du Gode civil, de deux parties à qui la chose est due, préfère celle qui en a la possession réelle, sans tenir compte de la date du titre ; mais ici, à la date antérieure du titre sejoint la marque qui équivaut à la possession réelle, et au mépris de laquelle une autre vente n'a pu être consentie, ce qui suffit pour écarter l'application de cet article. D'ailleurs il suppose une possession de bonne foi. Or, le second acquéreur qui a mis sa marque sur la marchandise, sans tenir compte de la marque antérieure qui lui révélait la vente consentie à un tiers, ne peut être réputé de bonne foi. Peu importe donc qu'il ait la possession matérielle et la détention de la chose : celui qui l'a achetée et marquée le premier ne devra pas moins lui être préféré. Mais si ni l'une ni l'autre des parties ne réussissait à prouver l'antériorité de son titre et de sa marque, il faudrait se prononcer avec Slraccha en faveur de celui qui possédait matériellement la chose litigieuse.

1608. Tout ce qui précède sur la livraison et la délivrance suppose que la chose vendue est un corps certain et déterminé, ou que depuis la vente elle est devenue un corps certain et déterminé. De même encore, lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou à la mesure (1), il ne peut être question de livraison que lorsqu'elles ont été pesées, comptées ou mesurées. C'est en ce sens qu'il a été fort bien jugé par la cour de Nancy, le 4 janvier 1827 (2), que, lorsqu'un certain nombre de mesures de marchandises déposées entre les mains d'un tiers, ont été vendues, non en bloc, mais à la mesure, l'autorisation de se les faire délivrer à la première réquisition, remise par le vendeur à l'acheteur (3), avant que ces marchandises aient été mesurées, ne suffit pas pour en opérer la délivrance, et que, dans ce cas, le vendeur est fondé à s'opposer à la remise des marri) C. civ., 1585.

(3) Voy. svp., n. 1693.

chandises, pour cause de non-payement du prix. Pour qu'une chose puisse être livrée, dit très-bien M. Troplong, sur les conclusions duquel a été rendu cet arrêt, il faut qu'elle soit individualisée, il faut qu'elle soit mesurée (1).

Mais je ne saurais admettre, comme semble l'insinuer l'arrêt précité, et comme M. Troplong l'exprime plus formellement (2), que la délivrance s'opère par le pesage, le comptage ou le mesurage faits contradictoirement. Le pesage, le comptage, lemesurage ne servent qu'à individualiser la marchandise, mais ne suffisent pas pour en faire la délivrance. L'opération de peser, de compter, de mesurer, rend la chose certaine et déterminée, et susceptible de délivrance; mais après cette opération la délivrance est encore à faire. Les parties se trouvent alors dans la même position que celles qui ont traité d'un corps certain et déterminé. Or, de même qu'un corps certain et déterminé n'est pas délivré par le fait seul de la vente, de même aussi un corp£ incertain et indéterminé n'est pas délivré par le fait seul de l'acte ou de l'opération qui l'individualise et le détermine. Sans doute la délivrance peut accompagner le comptage, le pesage ou le mesurage, mais ce n'est pas une raison pour qu'elle les accompagne toujours, et qu'elle en soit la conséquence nécessaire.

Du reste, si le mesurage, le pesage ou le comptage, ne supposent pas la livraison, la livraison suppose que les marchandises ont été pesées, comptées ou mesurées. Traditio supplet defectum mensurationis in emptione non secutœ (3).

1609. Lorsqu'une chose susceptible d'être pesée, comptée ou mesurée, est vendue en bloc, elle est un corps certain, indépendamment du pesage, du comptage ou du mesurage, qui ne sont plus nécessaires pour l'individualiser (4).

1610. A l'égard du vin, de l'huile et des autres choses que l'on est dans l'usage de goûter avant d'en faire l'achat, l'acheteur ne peut être tenu d'en prendre la livraison avant de les

(1) De la vente, n. <y.',.

'2, for. cit.

{■■',) Ca*aregi», Disc, 16, n. 33.

'i, C. civ. 1586.

avoir goûtées et agréées. C'est ce qui résulte de l'article 1587 du Gode civil, aux termes duquel il n'y a point de vente, tant que les choses n'ont pas été goûtées et agréées.

Mais on peut se demander si, lorsque la livraison a eu lieu, on doit présumer que les marchandises ont été goûtées et agréées, de telle sorte qu'il ne soit plus permis à l'acheteur de les restituer parce qu'elles ne lui conviendraient pas, au vendeur de les revendiquer, comme livrées sans qu'il y ait obligation de faire la livraison, et aux tiers créanciers du ven^ deur, de les saisir, comme appartenant encore à leur débiteur. Je pense que la livraison suppose la dégustation et l'agrément. On ne prend livraison d'une chose qu'autant qu'on l'agrée, et on ne l'agrée que parce qu'on en a vérifié la qualité, ou, ce qui revient au même, parce qu'on a renoncé à la vérifier (1). Gharondas, consulté sur cette question dans une espèce où il s'agissait d'un marchand qui avait marqué des muids de vin par lui achetés, et qui prétendait ensuite* que la marque et la tradition qui en était la conséquence devaient être considérées comme non avenues, parce qu'elles n'avaient pas été précédées de dégustation, répondit « qu'il était à présumer que l'acheteur avait goûté lesdits vins, et s'en était contenté dès lors qu'il les avait marqués; » ce qui fut ainsi jugé contre l'acheteur par arrêt du 11 mai 1548 (2).

Du reste la présomption d'agrément qui résulte de la livraison peut être combattue par des présomptions ou un usage contraires. Tel est l'usage suivi à Bordeaux, constaté par un arrêt de la cour d'appel de cette ville du 27 août 1831, et par un arrêt de la Cour de cassation du 22 nov. 1832 (3), d'après lesquels la réception de sucres bruts vendus sur échantillon ne prive pas l'acheteur du droit de faire vérifier s'ils sont conformes aux échantillons, encore que la réception ait eu lieu sans protestation ni réserve.

1611. Dans les explications qui précèdent sur la forme et les

(1) M. Troplong, t, I, De la vente, n. 103; M. Duranton, t. XVI, n. 9G; M. Duvergier, De la vente, n. 107.

(2) Liv. Vil, ch. LXX.VH, p. 222.

effets de la délivrance en ce qui touche les droits réciproques de celui qui doit la chose, de celui à qui elle est due et des tiers, j'ai puisé dans le contrat de vente les exemples destinés à l'éclaircissement des principes généraux, parce que c'est dans ce contrat que se présentent le plus habituellement les questions de délivrance ou de tradition. Mais on comprend qu'elles peuvent se présenter dans tous les contrats qui ont pour objet de transporter à une personne physique ou morale la propriété d'une chose; c'est ce qui a lieu par exemple dans la dation en payement et dans le contrat de société quant à l'obligation de réaliser les apports.

4612. Je dois de plus faire observer que jusqu'ici je n'ai traité de la délivrance qu'en ce qui touche des meubles corporels; la livraison des meubles incorporels, tels que les créances, est soumise à des conditions particulières dont nous nous occuperons en traitant de la cession et de l'endossement.

1613. Enfin, il faut remarquer encore qu'il y a certains meubles corporels, tels que les navires, dont la délivrance s'opère par des moyens particuliers (1).

Je passe maintenant à ce qui concerne les obligations du débiteur ou du vendeur relativement à la conservation de la chose jusqu'à la livraison.

§2. — De la conservation et des risques de la chose due.

Sommaire. — 1G14. De l'obligation de veiller à la conservation de la chose. De quelle faute est tenu le débiteur dans l'accomplissement de cette obligation. — 1GJ5. Anciennes théories sur la prestation des fautes. — 1616. Système du Code civil. Interprétations diverses auxquelles il a donné lieu. — 1G17. Des fautes en matière de commerce. — 1G18. Des dommages-intérêts dus pour cause de négligence. — l(il9. De la responsabilité des risques de la chose due. Elle porte sur l'acheteur ou sur le créancier, tant que le vendeur ou débiteur n'est pas en demeure. — 1G20. La règle est applicable en matière commerciale comme en matière civile. — 1621. Elle n'est pas applicable quand une condition empêche l'acquéreur ou le créancier de devenir propriétaire de la ebose... Quand la chose n'est ni certaine ni déterminée. — 1622..... Quand il s'agit de choses qui se vendent au poids, au compte ou à la mesure. — 1G23. Des

(lj Voy. C. corn. 103 et suiv. et la loi du 27 vendéin. an II.

conventions qui peuvent laisser la chose aux risques du vendeur. — 1624. Du risque quand la chose est vendue en bloc. — 1G25. Du risque des choses qu'on est dans l'usage de goûter ou de vérifier avant d'en faire l'achat. Distinctions entre les matières civiles et les matières commerciales; entre les choses présentes et les choses absentes. — 162G. De la chose vendue sur échantillon. — 1G27. Conventions dérogatoires. — 1G28. Du risque en matière de dation en payement. — 1629. Celui qui supporte la perte supporte en général la détérioration, et profite de l'accroissement. — 1G30. Règles particulières en matière d'obligations alternatives ;... d'obligations sous condition suspensive;... de vente à l'essai. Renvoi. — 1631. Transition au paragraphe suivant. De la demeure en ce qui touche son effet résolutoire. Renvoi.

1614. Gomme nous l'avons déjà vu (1), l'obligation de veiller à la conservation de la chose est une des suites de l'obligation de donner (2). Aux termes de l'article 1137 du Code civil, a l'obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n'ait pour objet que l'utilité de l'une des parties, soit qu'elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d'un bon père de famille. — Cette obligation est plus ou moins étendue, ajoute le même article, relativement à certains contrats dont les effets à cet égard sont expliqués sous les titres qui les concernent. » 11 suit de là que, en règle générale, celui qui est obligé de veiller à la conservation d'une chose est en faute s'il n'apporte pas à cette conservation tous les soins d'un bon père de famille; qu'en certains cas particuliers il peut être en faute, bien qu'il ait fait plus, et qu'en certains autres cas il peut n'être pas en faute, bien qu'il ait fait moins. Dans tous les cas où il est en faute, il répond, envers celui à qui appartient la chose qu'il est chargé de conserver, des dommages qu'elle a soufferts par sa faute.

Sauf le point de savoir ce qu'on doit entendre par les soins d'un bon père de famille, que le Code prend pour mesure de la vigilance qu'on doit apporter aux affaires des autres, point sur lequel nous reviendrons tout à l'heure, cet article 1137 me paraît parfaitement clair, et je ne puis m'expliquer les critiques auxquelles il a donné lieu, que par la préoccupation des

(2) C. civ., 1136.

DE LA CONSERVATION ET DES RISQUES DE LA CnOSE DUE. 2 05

anciens systèmes sur la prestation des fautes, à laquelle se sont laissés aller même ceux qui les ont combattus comme inapplicables sous l'empire du droit actuel. Ceci demande quelques courtes explications.

1615. Toutle monde sait que dans l'ancien droit français, qui suivait à cet égard les errements dû droit romain, on distinguait trois espèces de fautes : la faute lourde, lata; la faute légère, levis; et la faute très-légère levissima, qui correspondaient, la première, aux omissions que les personnes les plus bornées ou les plus négligentes ne commettent pas dans leurs affaires propres ; la seconde, aux omissions que ne commettrait pas le cpmmun des hommes, ou le bon père de famille ; la troisième, aux omissions qu'évite le père de famille très-soigneux et trèsdiligent. Le débiteur n'était tenu que de la faute lourde dans les contrats faits pour le seul intérêt du créancier; il était tenu de sa faute légère dans les contrats qui ont pour objet l'intérêt réciproque des parties ; enfin, il était tenu de sa faute même très-légère dans les contrats qui ont pour objet l'intérêt unique de la partie qui avait reçu, et qui devait rendre la chose qui faisait l'objet du contrat (1).

Cette classification des fautes, fort satisfaisante au premier abord sous le rapport purement symétrique, ne l'était pas autant dans la théorie., et laissait beaucoup à désirer dans la pratique. Aussi avait-elle été vivement critiquée, soit par les interprètes du droit romain, qui soutenaient avec raison que la division tripartite des fautes n'est pas exacte ; que les définitions des fautes lourdes, légères et très-légères, n'ont point une signification assez fixe, assez absolue pour les appliquer dans la pratique; enfin qu'il n'y a aucun moyen de reconnaître la classe à laquelle une faute devrait appartenir (2); soit par des auteurs qui, envisageant la question surtout dans ses rapports avec le droit français, n'admettaient que deux es-

(1) Pothier, Observations placées à la suite du Traité du contrat de mariage ; Vinnius, sur le § Quib. mod. res conti ah. ; Heineccius, Elern. jur.

(2) Thomasius, Dissertai io de usu practico doctrines de culparum prœstatione in contructibus, t. \Yy dissert. p. 1006; Doncau, Comment, jur. civ., lib. Vil, cap. vu.

206 LIVRE V. TITKE I. CUAl\ III. SECT. II. § II.

pèces de fautes qu'ils mesuraient, l'une sur la diligence qu'un homme attentif à ses affaires a coutume d'y apporter, qualem diligens pâte?" /ami lia s adhibere sokt : et l'autre, sur la diligence que le débiteur de qui l'on exige a coutume d'apporter à ses propres affaires, rébus suis consuetam ddigentîam. Dans le premier cas, c'était une faute légère; dans le second cas, c'était une faute lourde (1).

Mais si on simplifiait la méthode en réduisant les fautes de trois classes à deux, on n'en faisait pas disparaître les inconvénients, qui restaient les mêmes quand il s'agissait de faire passer la classification de la théorie dans la pratique.

1616. C'est cette méthode vicieuse que le Code civil a voulu faire disparaître. Cela résulte très-positivement de l'exposé des motifs présenté au Corps législatif par l'un des auteurs du Code : « Cette division des fautes est plus ingénieuse qu'utile dans la pratique, disait M. Bigot-Préameneu, après avoir rappelé la division triparlite des fautes ; il n'en faut pas moins sur chaque faute vérifier si l'obligation du débiteur est plus ou moins stricte ; quel est l'intérêt des parties ; comment elles ont entendu s'obliger; quelles sont les circonstances. Lorsque la conscience du juge a été ainsi éclairée, il n'y a pas besoin de règles générales pour prononcer suivant l'équité. La théorie dans laquelle on divise les fautes en plusieurs classes, sans pouvoir les déterminer, ne peut que répandre une fausse lueur, et devenir la matière de contestations plus nombreuses. L'équité elle-même répugne à des idées subtiles (2). »

L'article 1137 rejetant, en conséquence, les anciennes classifications des fautes, leur donne un régulateur commun, qui est la diligence du bon père de famille, tout en se réservant de demander plus ou moins, relativement à certains contrats qui pourraient se contenter d'une diligence moins éclairée, ou en réclamer une plus active.

Néanmoins, les auteurs qui, en écrivant sur le Code civil, ont eu à s'occuper de la prestation des fautes, se rattachent

(1) Lebrun, Essai sur la prestation des fautes. — Voy. une analyse de cet ouvrage fort rare, dans le Réperl. de M. Merlin, v° Fautes.

(2) Motifs, t. V, p. 22.

tous aux anciennes classifications, soit qu'ils reconnaissent que le Code les a abolies, soit qu'ils pensent qu'il les a conservées. Ainsi, M. Toullier, qui se prononce pour l'abrogation des anciennes règles admises par les interprètes sur la classification tripartite des fautes, prétend que le débiteur répond de la faute très-légère (l); M. Duranton soutient au contraire que le Code, tout en semblant exclure la théorie des interprètes du droit romain sur la classification des fautes, Ta cependant maintenue, ce qu'il fait résulter de ce que l'article 1137, après avoirpris pour régulateur des fautes la diligence du bon père de famille, dont l'omission constituerait une faute légère, dispose que cette obligation peut être plus étendue, ce qui, suivant lui, conduirait à la faute très-légère, ou moins étendue, ce qui conduirait à la faute lourde (2); enfin, M. Troplong, se plaçant entre M. Toullier et M. Duranton, pense que le Code n'a conservé que la faute lourde et la faute légère, et qu'il exclut toute recherche et toute responsabilité de la faute très-légère (3).

Je ne suivrai pas ces jurisconsultes dans les développements où ils sont entrés, et je n'entreprendrai pas l'examen particulier de leurs doctrines respectives. S'il fallait faire un choix entre elles, j'inclinerais à adopter celle de M. Toullier, qui a le mérite de la simplicité, et qui, en n'admettant qu'une seule espèce de faute , se rapproche davantage du système du Code (4). Mais je me bornerai àadresser à ces trois systèmes un reproche commun qui, s'il est fondé, commeje n'en doute pas, les attaque également tous les trois dans leur base commune.

En effet, tous les trois partent de ce point qu'il y a des fautes qui, considérées d'une manière abstraite, in abstracto, sont des fautes lourdes, d'autres des fautes légères, d'autres des fautes très-légères, qui toutes correspondent au père de famille négligent, au bon père de famille, et au père de famille très-diligent, considéré comme être abstrait. M. Duran-

(l)T. VI, n. 230 et suiv.

(2) T. X, n. 898 et suiv.

(3) De la vent';, t. I, n. 3G3 et suiv.

('tj Voy. M. Duvergier, De la vente, t. I, n. 2'id et suiv.

tonadmetexpressémentcetteclassification tripartite; M. Troplong n'admet, il est vrai, que la faute lourde et la faute légère, tandis que M. Toullier veut qu'on soit toujours responsable de la faute très-légère; mais il est bien évident qu'admettre un seul de ces degrés dans les fautes, c'est supposer et admettre la classification tout entière, puisqu'il ne peut y avoir de faute légère ou très-légère en elle-même et in abstracto, qu'autant qu'il y a d'autres degrés de fautes moins légères et également abstraites qui puissent servir de terme de comparaison.

Or, c'est un point constant que le Gode civil a entendu abolir l'ancienne classification des fautes; cela résulte à la fois, et de l'article 1137, et de l'exposé des motifs qui explique clairement le but du législateur et sa volonté de faire disparaître une division qu'il croyait dangereuse dans la pratique ; c'est ce qui a été reconnu par les auteurs mômes que je combats. Comment se fait-il donc qu'ils parlent encore de fautes lourdes, de fautes légères, de fautes très-légères ?Sans doute, il y a des fautes qui, à raison des circonstances, de la position des parties, des obligations particulières qui leur sont imposées, sont plus graves ou plus légères les unes que lès autres. Mais il n'y a pas de faute qui, considérée en elle-même, abstraction faite des circonstances de lieu, de temps, de personnes, puisse, dans le système actuel du Code, être classée d'après des données abstraites et une mesure invariable et absolue, comme faute lourde, comme faute légère, ou comme faute très-légère. La gravité de la faute, son existence même, est toujours en rapport avec son imputabilité, c'est-à-dire avec les circonstances dans lesquelles elle se produit. Où il n'y a pas de fait imputable, légalement il n'y a pas de faute. On aura donc beau classer et déterminer les fautes in abstracto, par comparaison à des types imaginaires et également abstraits, il faudra toujours dans la pratique les considérer in concreto, se tenir auprès du fait et suivre les données réelles de l'affaire pour déterminer l'existence et l'importance des fautes ; et alors les divisions théoriques sont plutôt un embarras qu'un secours" : la seule loi, c'est la conscience du juge.

Il est vrai que l'article 1137 a eu le tort, lorsqu'il proscrivait

les anciennes classifications des fautes, de se servir d'expressions qui les rappellent, et de prendre pour terme de comparaison des soins dus par celui qui est obligé de veiller à la conservation d'une chose, les soins d'un bon père de famille. Il eût mieux valu dire, «en termes très-généraux, que celui qui est obligé de veiller à la conservation d'une chose, est responsable de tous les dommages qui arrivent à cette chose par suite d'un défaut desoins et de surveillance, et que ces soins doivent être plus assidus et cette surveillance plus active dans certains cas que dans d'autres; mais il est bien manifeste qu'il n'a ni voulu ni pu dire autre chose. Il n'a pas voulu maintenir les débris d'une classification arbitraire, et qu'il condamnait en termes exprès; il n'a pu vouloir, en prescrivant de prendre pour mesure des fautes la vigilance d'un bon père de famille, alors qu'il n'y a aucun étalon commun et convenu auquel puisse se rapporter et se mesurer cette vigilance, indiquer un être de raison comme un modèle fixe et immuable, et promulguer ainsi une règle sans sanction et surtout sans application possible. L'article 1137 se résume en un conseil aux juges de n'avoir ni trop de rigueur ni trop d'indulgence, et de ne demander au débiteur que les soins raisonnablement dus à la chose qu'il est chargé de conserver, soit à raison de sa nature, soit à raison des circonstances, variables à l'infini, qui modifient son obligation pour la rendre ou plus large ou plus étroite.

Ainsi entendu, l'article 1137 est d'accord avec les motifs qui en ont inspiré la rédaction ; il est d'accord surtout avec l'esprit général du Code, qui est d'introduire l'appréciation éclairée du juge, partout où ne peut pénétrer l'action de la loi, et qui répugne autant aux règles abstraites et purement théoriques, qu'aux définitions dogmatiques qui gênent la conscience, ou qui sont difficilement admises par la raison (!).

1017. Cette interpétration de l'article \ 137 est d'accord sur-

(I) Voy. Marcadé, sur l'art. 1137, et M. Domolombe, t. I, n. 402 et suiv. — Voy. aussi la très-intéressante Monographie sur la }>restation des fautes; par M. Malapert, avocat à la cour de Paris.