LA SOLIDARITÉ EN GÉNÉRAL

vcllc 99; mais le créancier remontra que le billet portait ces mots l'un pour Vautre, qui ne pouvaient être inutiles et sans effet, et qui, surtout entre marchands (1), devaient équivaloir à une stipulation formelle de la solidarité ; et le parlement confirma la condamnation solidaire prononcée contre eux par sentence du prévôt de Paris. Sur quoi Bacquet ajoute : « Si ces mots Vun pour Vautre n'eussent été portés par la ceci dule, et que purement et simplement ils eussent été obligés, « ladette eût été divisée entre eux, comme serait bestail, grain n ou vin. Si quatre marchands achetaient quelque marchan- « dise, et purement et simplement promettaient sous cédule « soussignée d'eux, ou par brevet passé par-devant deux noa taires, payer pour vente et délivrance de cette marchandise a la somme de cent écus, chacun d'eux ne serait tenu, sinon « payer sa part de la somme, ni obligé pour le tout, comme r la dette étant divisée entre eux, et l'un n'étant aucunement « tenu de vingt-cinq écusjpour l'autre, suivant la disposition de a droit ci-dessus récitée. — Ce qui se doit entendre quand « les marchands obligés ne sont pas associés. Car on tient pour « certain que les marchands associés sont solidairement oblia gés par les cédules et obligations les uns des autres : telle- « ment que l'un d'eux achetant de la marchandise, ou bien « empruntant deniers, omnes in solidum tenentur ; et peuvent « être solidairement convenus pour payerle tout, et pour re- « connaître la promesse et cédule de leur associé. La cédule « de l'un est autant que si elle était faite par l'autre ; le fait « de l'un est le fait de l'autre ; sont tenus solidairement du a. fait l'un de l'autre et s'obligent l'un l'autre : Sive prœ- « sentes, sive absentes, sive scientes, sive ignorantes. Censentur enim m invicem exercitores, vel institores, vel prœpositi, vel magis- « tri (2).... Et cela est certain en France entre marchands « associés, de quelque négociation que ce soit, volontaire ou « autre. En ce faisant, si deux marchands empruntent six a cents écus à rendre dedans six mois, et que l'obligation

(1) Voy. sup., n. 1905.

(2) L. I, Cod. De duob. rcis; Cujas, Ad africanum in l. vir uxori, § ult. iï. ad sénat., consult. Velleiam.

444 1 I V I ; 1 : v. TITRE I. CUAP. IV. b'BCT. Vf. § I.

<( porte associés, ils sont solidairement obliges et tenus au « payement de la somme due (1). »

Bien qu'il soit difficile de s'expliquer plus clairement que ne le fait l'auteur du passage que je viens de transcrire textuellement, Toubeau trouve que Bacquet hésite sur la question (2). Du reste, Toubeau, qui n'émet aucune opinion bien précise, cite lui-même, d'après Charondas, un arrêt du dernier jour d'avril 1557, par lequel deux marchands sans société ayant acheté de la marchandise ensemble chacun pour un prix, le vendeur fut débouté de la solidarité prétendue contre celui qui avait payé sa part.

Yoilà l'ancien droit de la France clairement exposé : c'est l'obligation sociale qui seule est de plein droit solidaire.

Toutefois comme il est bien évident que l'obligation peut être sociale, quoique les coobligés n'aient pas pris en signant la qualité d'associés et quoiqu'il n'y ait eu aucun acte écrit constatant la société, si d'ailleurs ils peuvent, d'après les circonstances, être réputés associés pour l'opération ou l'affaire particulière à l'occasion de laquelle ils s'obligent, on comprend qu'ils puissent être poursuivis solidairement comme associés pour cette affaire, bien qu'il n'y ait entre eux aucune société permanente et qu'ils ne soient pas, à proprement parler, associés pour faire le même commerce. L'association momentanée qu'ils contractent suffît pour établir entre eux la solidarité en ce qui touche les suites et les conséquences de cette association. C'est ce qui a été jugé par un arrêt du parlement de Paris du 11 octobre 1768, rapporté par Denisart (3), dans lequel il s'agissait d'une action solidaire intentée par un marchand de sel contre deux frères qui faisaient le commerce de la même denrée, et qui lui en avaient acheté en commun une certaine quantité. Les deux acheteurs soutenaient que, n'étant point associés, on ne pouvait les soumettre à une solidarité qui ne se supplée jamais. Le vendeur répondait que les deux frères étaient venus ensemble dans son magasin, qu'il leur

(1) N. 249 et 250.

(2) Instituées du droit consulaire, t. II, p. 20. (3)V<> Solidaire, n. i.

avait Livré la marchandise en présence l'un de l'autre; et que, dans ces circonstances, il n'avait pas besoin, pour prouver qu'ils étaient associés, de représenter un acte de société, parce qu'il suffisait qu'ils se fussent associés pour l'achat qu'ils avaient fait en commun, d'après la maxime, societas re contrahitur. L'arrêt qui, dans cet état des faits, a prononcé contre les acheteurs une condamnation solidaire, ne peut assurément être considéré comme ayant consacré en principe qu'en matière commerciale, tous ceux qui s'obligent conjointement s'obligent solidairement.

On peut en dire autant d'un autre arrêt du 18 juillet 1768(1), ainsi que d'un arrêt du parlement de Toulouse du 17 juin 1672 (-2).

Cependant je dois reconnaître que des auteurs, qui ont écrit, soit avant, soit depuis ces arrêts, admettent que deux marchands, qui achètent en commun une même marchandise, sont présumés associés pour cet achat, et conséquemment tenus solidairement du prix, à moins qu'il n'y ait preuve contraire. C'est ce que laisse entendre Bornier (3); c'est ce que dit assez formellement Jousse (4) : et tel paraît être l'avis de Rogue (5) et de Pothier. « Deux marchands qui achètent en- « semble une partie de marchandises, dit Pothier (6), quoiqu'ils « n'aient d'ailleurs aucune société entre eux, sont censés asso- <( ciés pour cet achat, et comme tels sont obligés solidairement, c quoique la solidarité ne soit pas exprimée. »

D'après ces auteurs, la solidarité reposerait dans cette hypothèse sur une sorte de présomption de droit de l'existence d'une société plus ou moins momentanée; et pour échappera la solidarité, il faudrait prouver qu'il n'y a pas société entre les acheteurs.

(1) Denisard, ibid., n. 8.

(2) Journal du palais, t. II, p. 45.

(3) Sur l'art. 7 du tit. Des sociétés, de l'ordonn. de 1073.

(4) Ibid. — «On présume, dit-il, une société tacite entre ceux qui con- ' tractent. »

(5) Juiïspr. consulaire, t. Il, p. 225.

(6) Des oblifj., t. I, n. 2C6.

Nicodème (1) est môme allé plus loin, il voit dans le fait d'un achat en commun une présomption absolue, juris et de jure, qui établit l'existence de la société d'une manière tellement complète, que les coobligés ne peuvent combattre cette présomption en alléguant des conventions particulières, exclusives de la solidarité, auxquelles le vendeur n'aurait pas été partie, et qui ne dériveraient pas du contenu môme de l'obligation.

Mais ces deux opinions ne me paraissent pas mieux fondées l'une que l'autre, et je crois pouvoir facilement démontrer que si l'achat fait en commun par deux commerçants peut, selon les circonstances, être considéré comme la preuve d'une société contractée entre les acquéreurs, il n'en fait pas nécessairement la preuve.

19i4. En effet, un point maintenant incontestable, c'est que les coobligés en matière commerciale ne sont tenus solidairement et les uns pour les autres, en l'absence d'une stipulation expresse que lorsqu'ils sont associés. Qu'à défaut d'acte de, société, les coobligés puissent être considérés comme associés d'une manière plus ou moins permanente, plus ou moins momentanée, c'est ce qui est également hors de doute : société re contrahitur (2); mais il n'est pas moins évident qu'un fait, n'ayant jamais la précision d'une convention expresse, est toujours susceptible d'interprétations diverses, et qu'il ne peut jamais faire nécessairement preuve delà convention antérieure quand il peut se comprendre et s'expliquer, abstraction faite de cette convention.

Sans doute, si des commerçants ne pouvaient s'obliger en commun, et, par exemple, se réunir pour faire un achat qu'autant qu'ils seraient associés pour une opération dont cet achat serait le principe, on pourrait dire que cet achat prouve la société et que c'est aux acheteurs qui déclinent la solidarité, à prouver qu'ils ne sont pas associés. Mais comme les marchands peuvent acheter une partie de marchandise en commun pour

(1) Exercice des commerçants, p. 312 (V) Cod. corn., 4?, 49.

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se la partager aussitôt et faire ensuite chacun leur affaire de la part qui leur est échue, ce qui exclut toute idée d'association, il en résulte qu'il est impossible d'assigner d'avance une signification uniforme à l'acte collectif des acquéreurs, et qu'il n'est pas plus permis d'y voir la preuve nécessaire d'une association, qu'il n'est permis de conclure de l'absence d'une convenlion sociale, qu'il n'y a pas d'association. C'est donc un fait abandonné à l'appréciation souveraine des tribunaux, qui prononceront la solidarité quand l'association leur paraîtra constante, et qui diviseront la dette quand les intérêts leur paraîtront distincts et divisés. Telle était, en définitive, la jurisprudence des anciens parlements. Si des arrêts ont admis la solidarité parce qu'il y avait association, d'autres arrêts ont refusé de la prononcer, parce que l'association ne leur paraissait pas prouvée (I) ; et les auteurs qui ont donné à cette jurisprudence un sens plus absolu, ont peut-être suivi trop aveuglément l'opinion de Bornier, le premier qui se soit engagé dans une fausse voie, en abandonnant le droit chemin qu'avaient frayé ses devanciers.

Du reste, il faut remarquer que cette déviation ne porte que sur une question spéciale, celle de savoir si plusieurs commerçants qui se réunissent pour faire un achat, doivent être réputés associés pour cet achat, et sont tenus solidairement du prix ; elle ne porte nullement sur la question générale de savoir si toutes obligations conjointes en matière commerciale, doivent être réputées solidaires, comme procédant d'une association au moins momentanée. Or, il me paraît bien évident que les présomptions plus ou moins graves qui en matière d'achat fait en commun peuvent faire croire à l'existence d'une société et conduire par suite à la solidarité, parce que l'achat en commun peut facilement faire supposer l'intention de revendre en commun; il en est autrement à l'égard des obligations qui n'impliquent pas au même degré l'idée d'une association, par exemple en malière de mandat, de louage de navires, d'assurances, ou de simples obligations de sommes.

(I) Voy. les arrêts cités, sup . , n. 1913.

Donc, de ce qu'en matière d'achats faits en commun des auteurs se seraient prononcés pour la solidarité des acheteurs on ne serait pas fondé à en conclure qu'ils ont adopté le principe d'une solidarité générale et de plein droit, complètement inconnue aux premiers interprètes de la coutume et des lois commerciales.

1915. Quoi qu'il en soit, si sous l'ancien droit, qui procédait plutôt de la doctrine que de l'autorité, il y a eu des hésitations à cet égard, elles ne pourraient plus se reproduire sous l'empire du nouveau droit dont les règles fixes et certaines ne permettent de procéder par voie de doctrine que lorsque l'autorité de la loi fait défaut. Or, quoi de plus certain que le principe posé par les art. 1197 et 1202 du Code civil, qui veulent que la solidarité active ou passive ne puisse se présumer, et qu'elle soitexpressément stipulée, àmoinsqu'elle ne résulte de la volonté de la loi ? Quoi de plus certain que le Code de commerce, loin de contredire cette règle générale, a déterminé lui-même, et en dehors de ceux prévus par le Code civil, des cas dans lesquels la solidarité aurait lieu de plein droit, faisant ainsi clairement comprendre que dans tous les autres la solidarité ne pouvait avoir lieu que lorsqu'elle était expressément stipulée? Il est bien manifeste, en effet, que si en matière commerciale la solidarité avait toujours lieu de plein droit, il eût été fort inutile de déterminer des cas dans lesquels elle a lieu par la volonté de la loi. Aussi n'y a-t-il pas un seul arrêt et pas un seul auteur, sauf M. Frémery et MM. Delamarre et Lepoitvin, et après eux M. Rodière, qui aient professé une doctrine aussi diamétralement opposée soit aux textes, soit aux déductions logiques du nouveau droit.

Néanmoins, M. Frémery avance que a tous les auteurs qui « ont écrit sur le Code de commerce, ont admis que l'obliga- « tion souscrite par deux commerçants est de plein droit so- « lidaire, et que les Cours royales et la Cour de cassation « n'hésitent pas à prononcer la condamnation solidaire- « ment (*). »

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