C. com

negotio exposita ; accomandatarius verô in solidum obligatur ergà omnes secum contrahentcs (1).

Lorsqu'il y a plusieurs associés solidaires et en nom, soit que tous gèrent ensemble, soit qu'un ou plusieurs gèrent pour tous, la société est à la fois société en nom collectif à leur égard et société en commandite à l'égard des simples bailleurs de fonds (2). Les associés solidaires se trouvent donc entre eux absolument dans ïa même position que les associés en nom collectif dans une société ordinaire ; et toutes les règles que nous avons développées sur la solidarité sociale, sur les cas dans lesquels elle a lieu et sur ses effets, reçoivent ici une application directe et sans réserve. Il n'y a donc d'explications nouvelles à donner qu'en ce qui touche la position particulière des associés en commandite.

Le caractère distinctif de la commandite est l'affranchissement de toute solidarité, relativement à une certaine classe d'associés qui ne sont responsables que jusqu'à concurrence de leur mise. Les commanditaires se trouvent donc, à l'égard de leurs associés ou commandités, dans une position exceptionnelle; d'où il suit que la qualité de commanditaire ne se présume pas, et qu'elle doit être expressément stipulée. Casaregis dit, il est vrai, que dans le doute on doit présumer plutôt l'existence d'une commandite que d'une société ordinaire (3). Mais cette opinion se rapporte à un ordre d'idées qui n'a plus cours aujourd'hui. De son temps, on considérait la commandite moins comme une société proprement dite, que comme un moyen pour les commanditaires (accomandantes) de l'aire le commerce sous le nom d'un mandataire responsable ou com. mandité {accomandatarius) , d'où l'on pouvait conclure que dans le doute on devait présumer que les associés non dénommés n'avaient pas entendu s'associer et courir les chances de la so-

(1) Disc, 29, n. 24 et'suiv. ; Ansaldus, Disc. 98, n. 58 et suiv.

(2) C. com., 24.

(3) Si in aliquà casas contingentiâ clubium orirehir, an per contrahentes fiita faerit propria accomandita aut socielas^ in dubio semper pro accomandita judicandum esse firmat rota, décis. 125, n. 12 et 13. (Disc. Z0f u.9.)

lidarité. Aujourd'hui, au contraire, la commandite étant une véritable société à l'égard de tous ceux qui la composent, on ne doit pas présumer que les uns ont entendu se placer dans une position plus favorable que les autres. Il faut donc sur ce point une convention expresse. Toutefois, il n'est pas nécessaire d'employer les mots sacramentels àv commandite ou de commanditaire (1).

Réciproquement, quoique la qualité de commanditaire eût été attribuée à un associé, il pourrait néanmoins être considéré comme associé collectif, si les autres énonciations de l'acte de société lui supposaient celte qualité (2).

1966. 11 y a d'ailleurs certaines sociétés qui sont de plein droit réputées en commandite, s'il n'y a pas de convention contraire : ce sont les sociétés pour la course maritime (3). Dans ces sociétés les actionnaires sont réputés commanditaires ; et les armateurs, associés en nom collectif, sont seuls responsables vis-à-vis les tiers, sauf à eux à se faire rembourser de leurs avances parles commanditaires proportionnellement à la mise de ces derniers (4).

1967. La qualité de commanditaire, acquise par une stipulation précise de l'acte social, et le bénéfice qui en résulte, se perdent quand l'associé agit comme s'il était associé en nom collectif, et sort de la position particulière dans laquelle la loi l'a renfermé, pour entrer sur le terrain de l'association simple. C'est ce qui a lieu de plusieurs manières.

\\\ 1968. Ainsi, aux termes de l'art. 25 du Gode de commerce, le nom d'un associé commanditaire ne peut faire partie de la raison sociale. Si donc un associé commanditaire laissait mettre son nom dans la raison sociale, il se présenterait aux tiers comme associé en nom collectif, et ne pourrait dès lors échapper à l'action solidaire qu'ils seraient en droit de former contre lui. Nous avons vu qu'un individu étranger à la société, don le nom figure dans une raison sociale, est solidairement lié

(l)Cass., lOfév. 18JC, S., 40. 1, G13; et 17 janv. 1855, S., 55, 1,90.

(2) Casaregis, Disc. 30, n. 58.

{'.',) Arrêté du 2 prairial an XI, art 1.

('•) lOicL, art. 2.

,!).; IlVHi: V. TITRE I. CHAP. IV. SECT. VI. § III. ART. I.

vis-à-\ is les tiers (I), à plus forle raison doit-il en être de môme quand il s*agit d'un associé commanditaire. Telle est l'opinion de Casarcgis, qui, après avoir posé en principe que le commanditaire n'est passible des pertes que jusqu'à concurrence de sa mise, fait exception à ce principe pour le cas où le commanditaire a voulu, permis ou souffert que son nom figurât dans la raison sociale : Limita tamen si aliquis ex accomandantibus passus fuerit, vel permiserù, aut expresse voluerit nomen suum ab nccomandatario etiam expendi, quia tune sine dubio in solidum ultra capitalia cum eodem accomandatario teneretur (2).

1969. Mais si la société en commandite se composait d'un seul commandité et d'un seul commanditaire, la signature donnée par le commandité, avec addition de ces mots : et compagnie, rendrait-elle le commanditaire solidairement et indéfiniment responsable, comme si son nom avait réellement figuré dans la raison sociale ?Non, sans doute. La raison sociale N. et compagnie, quand il n'y a qu'un commanditaire et un commandité, ne fait que révéler l'existence d'une société, sans exclure la possibilité d'une commandite dont le contrat affiché annonce à la fois l'existence et la raison sociale (3). Le commanditaire n'est pas nommé dans la raison sociale N. et compagnie : non expendit nomen. 11 ne s'expose donc pas à l'action solidaire des tiers, dont il ne trompe pas la bonne foi, pas plus qu'il ne surprend leur confiance.

1970. Le commanditaire peut perdre dans les cas prévus par les articles 27 et 28 du code de commerce, modifiés par la loi du 6 mai 1863, tout ou partie des avantages attachés à sa position particulière.

Avant la loi du 6 mai 1863, les articles 27 et 28 du code de commerce étaient ainsi conçus :

Art. 27. L'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, ni être employé pour les affaires de la société, même en vertu de procuration.

(1) Voy. sup., n. 1950.

[2)bisc. 39, h. 39, n. 27; M. Troplong, n. 419; M. Delangle, n. 335 et suiv.; M. Bédanïde, t. I, n. 185. — Voy. cependant M. Alauzet, t. I, n. 153.

(3) M. Pardessus, n. 1032.

DE LA SOLlDAHITi: ENTRE LES DÉBITEURS. 407

Art. 28. Encas de contravention à la prohibition mentionnée en l'article précédent, l'associé commanditaire est obligé solidairement avec les associés en nom collectif pour toutes les dettes et engagements de la société.

Deux choses étaient donc interdites à l'associé commanditaire, sous peine de voir sa responsabilité engagée d'une manière absolue et sans limite :1a première, de faire spontanément des actes de gestion; la seconde, d'être employé aux affaires de la société, en vertu d'une procuration soit du gérant soit de la société.

Par ces prohibitions la loi avait voulu laisser l'action à ceux qui ont la responsabilité, c'est-à-dire aux associés gérants ou en nom collectif. Si donc le commanditaire agissait, il devenait responsable comme les associés gérants ou en nom collectif, eux-mêmes; et il agissait soit lorsqu'il faisait des actes d'administration et de gestion proprement dits, soit quand il était employé pour la société en vertu d'un mandat particulier qui lui donnait le droit de la représenter ou de contracter pour elle : en un mot, quand il abandonnait le poste d'observation que la loi lui assignaitpourvenir mêler son nom ou sa personne aux opérations actives qui signalent l'existence de la société. Mais il n'était pas considéré comme agissant quand, intéressé au succès des entreprises sociales, à la bonne gestion des intérêts sociaux qui sont, en définitive, les mêmes pour tous les associés solidaires ou non, il se bornait à surveiller, pour pouvoir soutenir les gérants de son autorité et de ses conseils dans les entreprises avantageuses, ou les avertir en temps utile s'ils étaient tentés dé se laisser aller à des spéculations qui dépasseraient le but de la société ou qui présenteraientplus de mauvaise chance qu'il n'est raisonnable d'en courir.

Mais la loi du 6 mai 1863, dans le but de faciliter l'établissement des sociétés en commandite, en faisant aux commanditaires une situation moins périlleuse, a modifié les articles 27 et 28 du Code de commerce qui aujourd'hui sont rédigés de la manière suivante.

Article 27. L'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration.

Article 28. En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l'article précédent, l'associé commanditaire est obligé solidairement avec Les associés en nom collectif, poulies dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu'il a faits, et il peut suivant le nombre et la gravité- de ces actes être déclaré solidairement responsable pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement. — Les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance n'engagent point l'associé commanditaire.

1971. Comme on le voit, si cette rédaction nouvelle défend à l'associé commanditaire, comme les anciennes dispositions du Code de commerce, de faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration, elle ne lui défend pas d'être employé pour les affaires de la société, c'est-à-dire d'occuper un emploi de commis, de caissier ou autre analogue dans les bureaux de la société, résolvant ainsi en faveur du commanditaire une question qui jusqu'alors était restée douteuse (1).

1971 bis. Mais une modification plus profonde a été apportée par la rédaction nouvelle de l'article 28 aux dispositions relatives à l'étendue de la responsabilité du commanditaire qui s'immisce dans la gestion de la société. D'après l'ancien article 28, le commanditaire qui contrevenait aux prohibitions de l'ancien article 27 était obligé solidairement avec les associés en nom collectif pour toutes les dettes et engagements de la société, sans distinction. Le nouvel article 28 distingue au contraire entre les dettes et les engagements de la société, qui dérivent des actes d'indue gestion faits par le commanditaire et pour lesquels il est nécessairement obligé solidairement avec les associés en nom collectif, et les autres engagements de la société pour lesquels ou pour quelques-uns desquels il peut être déclaré solidairement obligé, suivant le nombre et la gravité de ses actes de gestion. Les auteurs de la loi du 6 mai 1863 ont voulu proportionner la responsabilité solidaire des commanditaires aux conséquences que leurs

(1) Voy. Cass., 15 mars 1847, S., 47, l, 353; M. Duvergier, Reuue étranf/rre tet française de législation, t. VI, p. 425 ; M. Troplong, Des sociétés, n. 435 et suiv., et MM. Bravard et Démangeât, t. 1, p. 238.

Ce la solidarité entre les débiteurs. /,9(j

actes de gestion pouvaient avoir sur l'étendue ou l'importance des dettes ou des engagements de la société (I).

1971 ter. La loi nouvelle a d'ailleurs consacré la distinction qui avait été admise par la doctrine et la jurisprudence entre les actes d'administration ou de gestion interdits au commanditaire, et les actes de surveillance. Cette distinction résultait non-seulement du texte de l'article 27 qui n'interdisait au commanditaire que le concours actif, mais encore de ce qui s'est passé lors de la discussion de cet article 27 au conseil d'État.

En effet, dit M. Locré "(2), la rédaction arrêtée d'abord au conseil d'État décidait que le commanditaire ne pourrait concourir ni être employé en aucune manière aux achats, aux ventes, etc. Le tribunat fit observer « qu'un des droits du commanditaire est de participer aux délibérations générales de la société, et que ces délibérations ont souvent pour but, ou d'en approuver, ou d'en autoriser les engagements ; de sorte que, sous ce rapport, le commanditaire y concourt et doit y concourir au moins par son consentement. » — Ces observations, ajoute M. Locré, ont été adoptées par le conseil d'État, et l'on y a conformé la rédaction.

Il n'y a donc jamais eu de doute possible sur la faculté qui appartient aux commanditaires de surveiller l'administration des gérants, d'approuver ou d'autoriser les engagements de la société, et conséquemment d'apposer leur veto aux actes qui leur paraissent dangereux ou compromettants. Et la loi du 17 juillet 1856, sur les sociétés en commandite paractions, dont l'article 5 institue un conseil de surveillance composé d'actionnaires, disposition confirmée par l'article 5 de la loi du 24 juillet 1867, n'a été qu'une conséquence de ce principe, dont l'application peut seule donner lieu à des difficultés particulières dans le détail desquelles nous ne pourrions entrer sans sortir de notre sujet (3).

(I) Voy. l'exposé des motifs de cette loi, par M. Duvergier, Moniteur au. li janv. 170^, et le rapport de M. David-Deschamps, Moniteur du 15 avril. ('2) Esp. du Code de corn., sur l'art. 27. ( IJ Voy. le Dictionn. du content, com., v° Sociétés en commandite, n. 35

-1972. A peine est-il besoin de l'aire remarquer que, si l'article 27 du Gode de commerce défend au commanditaire de faire aucun acte de gestion, môme en vertu de procuration, il ne lui défend pas défaire pour son compte des affaires avec la société. Dans ce cas, il devient un tiers; il agit en son nom personnel, et soit qu'il vende à la société, soit qu'il lui achète, il fait ses affaires propres et non celles de la société en dehors de laquelle il se place (1).

1973. La règle d'après laquelle, l'associé commanditaire qui fait acte de gestion est obligé solidairement avec les associés en nom collectif pour toutes les dettes et engagements de la société, n'est d'ailleurs établie qu'en faveur des tiers, envers lesquels la société est obligée par les actes de gestion auxquels a pris part indûment l'associé commanditaire, et non en faveur des associés en nom collectif qui, en laissant le commanditaire agir et gérer, ont accepté d'avance les conséquences des actes qu'ils auraient pu empêcher.

1974. De là, il faut conclure, d'une part, que les tiers ont seuls qualité à l'exclusion des associés pour faire déclarer le commanditaire qui s'est immiscé dans la gestion de la société solidairement responsable des dettes sociales (2) ; et, d'autre part, que le commanditaire qui, par suite de l'action dirigée contre lui par les tiers, a payé au delà de sa mise, a une action en restitution contre les associés en nom collectif dont en réalité il a payé la dette (3).

1975. Il n'en serait autrement que si les actes de gestion du

et suiv., et suppl. 67 bu et suiv. Cass., 30 avril 1862, S., 63, 2, 195; 21 déc. 1863, S., 64, I, 229, et 9 fév. 186î, S., 64, 1, 89. — Voy. aussi M. Troplong, n. 424 et suiv. ; M. Delangle, n. 371 et suiv. ; M. Alauzet, t. I, n. 160 et suiv.; 164 et suiv.; MM. Bravard et Démangeât, t. I, p. 241.

(1) Avis du conseil d'État du 29 avril 1809, approuvé le 17 niai suivant. Cass., 25 juin 1862, S., 62, 1,955.

(2) Lyon, 27 mai 1859, S., 60, *>., 16; Bordeaux, 4 déc. 18G0, S., 61, 2, 190; Pardessus, n. 1038; Malepeyre et Jourdain, Des sociétés, p. 167; M. Persil, Des sociétés, sur l'art. 28, n. 3; M. Troplong, Des sociétés, n. 440; M. Alauzet, t. 1,164. — Voy., en sens contraire, Paris, 9janv. 1836, S., 36, 2, 133.

(3) MM. Pardessus, Malepeyre et Jourdain, Persil, Troplong, Alauzet, loc. cit. — Voy., en sens contraire, M. Delangle, Des sociétés, t. I, n. 412; M. Bédarride, Des sociétés,*!. 259 et suiv.

commanditaire étaient entachés de dol, de fraude ou de faute, puisqu'alors il deviendrait] responsable vis-à-vis de ses coassociés (I).

1976. Quand les commanditaires sont solidairement tenus, pour s'ôtre immiscés dans la gestion de la société, les créanciers de la société, au profit desquels cette solidarité est établie, ont naturellement contre eux une action directe, puisque les commanditaires sont devenus leurs obligés au même titre que les associés ordinaires ou en nom collectif. On n'a jamais élevé de difficulté à cet égard.

1977. Mais il en est autrement du point de savoir si, lorsque le commanditaire n'est tenu que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou dû mettre dans la société, les créanciers de la société ont contre lui une action directe pour le contraindre à verser les fonds dont il serait encore débiteur envers la société, ou s'ils n'ont qu'une action indirecte ou oblique du chef des associés solidaires, leurs débiteurs principaux. La question est fort grave et diversement résolue. Mais comme elle sort de mon sujet, je me bornerai à émettre une opinion que j'appuierai sur une raison de décider qui me paraît invincible, en renvoyant le lecteur aux auteurs qui l'ont examinée à fond, et particulièrement à M. Troplong (2). La raison qui me paraît décisive en faveur de l'action directe des créanciers ou des tiers contre les commanditaires, c'est que les commanditaires font partie, quoique d'une manière limitée, d'une société qui agit sous un nom social, et qui offre aux tiers la garantie des noms de tous ses associés à quelque titre qu'ils le soient ; l'action que les tiers ont contre la société, ils l'ont donc contre les commanditaires qui représentent la société jusqu'à concurrence de leur mise, et qui, lorsqu'ils sont débiteurs de leur mise, se trouvent par cela même débiteurs des tiers jusqu'à concurrence de ce dont ils sont débiteurs envers la société.

(I) M. Alauzet, loc.cit.

Des sociétés, n. 828 et suiv. — Voy. aussi M. Pont, Revue crii.i t. lt p. 390; M. Bédarride, t. I, n. 237; M. Alauzet, t. I, n. 158 et suiv. MM. Bravard et Démangeât, t. I, p, 243. -*Eri sens contraire, voy. M. Delangle, Des sociétés, n. 276.

Ce qui a pu obscurcir les idées à cet égard, c'est que, sous l'ancien droit, 4a commandite n'avait pas de raison sociale et ne faisait habituellement le commerce que par le moyen d'un gérant qui agissait en son privé nom. Dans ce cas, les tiers qui ne contractaient qu'avec ce gérant ne pouvaient pas avoir d'action directe contre des commanditaires qui leur restaient étrangers (1). Aujourd'hui, il en est autrement : la société en commandite a un nom social, comme la société en nom collectif. Le gérant se présente aux tiers avec un cortège d'associés qui, tous, engagent leur responsabilité, les uns indéfiniment, les autres d'une manière limitée; les tiers peuvent donc agir également contre tous dans la mesure de celte responsabilité. Tel est le motif qui me détermine pour l'action directe, tout en reconnaissant que des raisons fort graves militent en faveur de l'opinion contraire (2).

197c8. Passons maintenant à la société anonyme : peu de mots suffiront. La société anonyme, dit l'article 29 du Code de commerce, n'existe point sous un nom social, et elle n'est désignée par le nom d'aucun des associés. C'est en ce sens qu'elle est anonyme, ce qui ne veut point dire qu'elle n'a pas de nom. Elle reçoit, au contraire, un nom, ou, si l'on veuf, une qualification par la désignation de l'objet de son entreprise (3).

Le caractère distinctif de la société anonyme est d'être plutôt une association de capitaux qu'une association de personnes. Il suit de là qu'il n'y a aucune solidarité entre les associés qui ne sont passibles que de la perte du montant de leur intérêt dans la société (4), et contre lesquels les tiers n'ont d'ailleurs aucune action directe. Les tiers ne peuvent agir que con-

(1) Voy. m/., n. 1981 et suiv., ce que nous disons de l'association en participation.

(2) Voy. sur la question et en ce sens, deux arrêts du 28 février 1844, et le résumé des différents systèmes par lesquels on a cherché à la résoudre, dans le recueil de M. Devilleneuve, 44, 1, 092. — Voy. aussi Cass., 25 juin 18G4, S., 4G, 1, 77T; 30 juill. 1851, S., 51, \, 69G ; et Paris, G déc. 1850, S., 50, 2, G38. — En sens contraire, voy. Douai, 11 juill. 1848, S., 46, 2, 453 >

(3) C. com., art. 50.

(4) C. com., art. 33.

DE l-\ SOLIDARITE ENTRE LES DEBITEURS. 508

tre la société, c'csi.-à-dire contre ceux qui l'administrent : et ces administrateurs, mandataires à temps, révocables, associés ou non associés, salariés ou gratuits (1), uniquement responsables de l'exécution du mandat qu'ils ont reçu, ne contractent, à raison de leur gestion, aucune obligation personnelle ni solidaire, relativement aux engagements de la société (2).

1979. Toutefois, avant la loi du 24 juillet 18G7, dont l'article 21 d ispose qu'à l'avenir les sociétés anonymes pourront se former sans l'autorisation du gouvernement, la position des membres d'une société anonyme n'était telle qu'elle vient d'être décrite que lorsque la société était légalement constituée, c'està-dire lorsqu'elle avait été autorisée et approuvée par le gouvernement dans la forme déterminée par l'article 37 du Gode de commerce. Avant cette autorisation, la société n'existait pas comme société anonyme, et cependant elle pouvait, suivant les circonstances, exister comme société ordinaire. Dans ce cas, si les faits ou si les actes des parties donnaient lieu de croire à l'existence d'une société en nom collectif antérieure à l'obtention ou au refus de l'autorisation requise pour la constitution de la société anonyme, les associés étaient solidairement tenus des engagements contractés par l'un ou plusieurs d'entre eux dans l'intérêt de l'association. Si, au contraire, il résultait des actes ou des faits qu'aucune société n'avait précédé la formation, alors ceux qui avaient contracté envers les tiers étaient seuls personnellement tenus de leurs engagements; quand un seul avait contracté, il était tenu pour le tout ; quand plusieurs s'étaient engagés ensemble, ils n'étaient tenus que pour leur part dans le montant de la dette commune. Les engagements préliminaires et les actes de gestion des intérêts de la future société anonyme n'étaient donc régis, quant à leurs effets solidaires, par aucune règle uniforme et déterminée : tout dépendait des circonstances et du point de savoir si ces actes émanaient d'individus isolés et qui n'étaient unis par aucun lien social, bien qu'ils eussent des intérêts communs, ou si, au contraire, à cette communauté d'intérêts se joignait

(1) C. corn. art. 31 ; L., V\ juillet 1807, art. 22.

(-2; C. corn., art. 32. — Orléans, 20 juillet 1853, S., 53, 2, 485.

une société en nom collectif, préalable à la société anonyme, qui était le but auquel tendaient les coïntéressés.

4980. Telles sont les règles relatives à la solidarité ou à la divisibilité des obligations dans les sociétés en nom collectif, en commandite, ou anonymes. Outre ces trois espèces de sociétés, le Code de commerce reconnaît les associations commerciales en participation (1), dont la nature et les effets, quant à la matière qui nous occupe, ont soulevé des difficulté^ que les auteurs n'ont pas résolues d'une manière uniforme, faute d'avoir su se rattacher aux vrais principes.

C'est en effet une question fort délicate que celle de savoir s'il y a solidarité entre les associés en participation ; et, pour la résoudre, il faut remonter au principe même de l'obligation qui lie les associés en participation, soit entre eux, soit à l'égard des tiers ; rechercher la nature et l'essence de ce contrat, et voir en quoi il diffère et en quoi il se rapproche des autres espèces de sociétés.

1981. Il y a plusieurs manières de s'associer; en d'autres termes, on peut s'associer d'une manière plus ou moins intime et plus ou moins complète. Loasqu'en formant à la fois une association de personnes ou de capitaux, plusieurs personnes se réunissent pour faire en commun les mômes affaires, ei courir en commun les mêmes chances de gain ou de perte, elles se confondent dans une individualité métaphysique qui constitue un corps moral distinct des individualités réelles qui la composent, ayant des droits et des devoirs particuliers. C'est la société proprement dite, ou la société en nom collectif, ainsi nommée, parce que tous les associés agissent collectivement ; c'est elle qui constitue un corps moral, corpus mysticum expiaribus nominibus con/ïatum, suivant l'expression de la Rote de Gênes (2) ; et c'est pour cela que tous les associés sont solidairement tenus des obligations sociales (3).

La société en nom collectif se modifie par l'adjonction de la commandite. La commandite introduit dans la société en nom

(I) C. com., art. 48.

(2)Décis. 7, n, 9.

(3) Voy. sup., n. 19 10 et suiv.

collectif un élément nouveau qui, tout en conserva ni à ce contrat sa nature et ses effets relativement aux associés en nom collectif, place les commanditaires dans une classe à part; le commanditaire, auquel tout concours actif est interdit, n'associe que ses capitaux, il n'associe pas sa personne : il n'entre dans la composition du corps social que jusqu'à concurrence des capitaux qu'il esteonvenud'y mettre. C'est pour cela qu'il est affranchi de toute solidarité, et qu'il n'est tenu que jusqu'à concurrence de sa mise.

On ne trouve plus aucune trace de la société en nom collectif dans la société anonyme, qui ne se présente aux tiers que comme une association limitée de capitaux : dès lors, pas de solidarité; les capitaux mis en société seuls sont responsables ; les personnes et leurs biens sont affranchis.

Ces trois espèces de sociétés diffèrent, quant à leur constitution et quant à leurs effets, selon que les individus qui y entrent, y engagent à la fois leurs personnes et leurs fortunes, ou selon qu'ils y engagent seulement un capital limité; mais ellesontce point frappantde ressemblance, qu'elles constituent toutes les trois un corps moral, qu'elles ont une existence propre, une action particulière, et qu'elles ne se confondent jamais, tant qu'elles subsistent, avec la personne de leurs associés solidaires ou non solidaires, selon l'espèce d'association, mais qui ne sont jamais solidaires que parce qu'ils font partie d'un corps moral dont ils sont la représentation.

Arrivons maintenant à l'association en participation. Le Code de commerce ne la définit pas, il ne la décrit même pas : et suivant la très-judicieuse observation de MM. Delamarre et Lepoitvin (1), il emploie quatre articles pour dire qu'il n'a rien à en dire. D'après l'article 47, la loi reconnaît les associations commerciales en participation; l'article 48 ajoute qu'elles sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce, et qu'elles ont lieu pour les objets, dans les formes, avec les proportions d'intérêt et aux conditions convenues entre les participants ; elles peuvent, suivant l'article 49, être

(1; Contrat (le comm.t t. II, n. 245.

constatées par la représentation des livres, de la correspondance, ou par la preuve testimoniale ; enfin l'article 50 les dispense des formalités prescrites pour les autres sociétés. Le vide de ces quatre articles est cependant assez significatif, car le Gode de commerce, en parlant de la participation, sans dire ce que c'est, s'en remet évidemment à la coutume pour la détermination de la nature de ce contrat, et conséquemment pour ceux de ses effets qui dépendent de sa nature particulière.

Or, si l'on consulte les anciens auteurs tant de l'école italienne que de l'école française, on les trouve tous unanimes sur ce point, que l'association en participation ne constitue pas un corps moral dans lequel se confondrait la personne des participants.

Le cardinal de Luca, qui a résumé toute la doctrine de ses devanciers, s'exprimefortnettementàcetégard. Le participant, dit-il, n'est pas un associé, habens participationem non dicitur socius ; il n'est pas maître de l'affaire, non est <condominus ; il y a une grande différence entre une société et une participation auxprofits et aux pertes, atque magna est differentia intersocietatem et participationem utilium (1). Pourquoi cette différence? C'est ce que le même auteur explique dans une espèce où il s'agissait d'une action formée contre les participants d'un fermier (appaltus), qu'on voulait faire condamner comme solidaires. Là-dessus, le cardinal de Luca disait qu'il y avait solidarité s'il y avait société, mais qu'il en était autrement s'il n'y avait que participation : Secus autem si non esset societas vel ipsis appaltàs communication ita ut ejus substantia in omnibus residet, sedfirmâ rémanente conductioneseu appaltu in ipso Honorato, tantum importaret solam admissionem ad participationem utilium et damnorum, et cum tune nullus dicatur intervenisse contractas vel quasi, inter locatorem et hujus modi admisses qui cum eo contrahere noluerunt, neque ad pensionis solutionem se obligare, ideoque sine voluntate et obligatione dari nonpoterat actio (2). La participation ne constitue donc pas un corps moral dont la substance, comme en matière de société proprement dite, se

(1) De regalibus, dise. 90, n. 12. et dise. 91, n. 15.

(2) De locatione-conductione, dise. 27, n. 4 et 5.

trouve représentée par chacun des associés, ut ejus substantiain omnibus resideret : c'est une affaire qui ne repose que sur la tête qui l'a entreprise firmâ rémanente conductione in ipso Honorato (le fermier), sauf la participation aux profits et aux pertes, à laquelle il admet des participants qui n'ont contracté qu'avec lui : tantum importaret solam admissionem ad participationem utiliumet damnorum.

Casaregis qui, venu après le cardinal de Luca, a étéledernier et le plus illustre de cette famille de jurisconsultes, vives lumières du droit commercial dont ils ont été les fondateurs, Casaregis énonce comme un point de droit constant qu'il y a une grande différence entre l'associé et e participant, maxima differentia inter socium et participem, en se bornant, pour en fournir la preuve, à renvoyer à de Luca (1).

Sava'ry, le principal rédacteur de l'ordonnance de 1673, mais qui, plus praticien que jurisconsulte, était plus habile à décrire qu'à définir, décrit ainsi la participation, que de son temps on appelait société anonyme : « Elle s'appelle ainsi, «parce qu'elle est sans nom, et qu'elle n'est connue de per- « sonne, comme n'important en façon quelconque au public ; « tout ce qui se fait en la négociation, tant en l'achat qu'en « la vente des marchandises, ne regarde que les associés cha- « cunen droit soi, de sorte que celui des associés qui achète, « est celui qui oblige et qui paye au vendeur : celui qui vend « reçoit de l'acheteur; ils ne s'obligent point tous deux en- (( semble envers une tierce personne ; il n'y a que celui qui a agit qui est le seul obligé : ils le sont seulement réciproque- « ment l'un envers l'autre en ce qui concerne cette so- « ciété.... (2). »

Et pour mieux faire comprendre cette description, Savary propose pour exemple diverses combinaisons, à l'aide desquelles peut se réaliser l'association en participation.

Il arrive, dit-il, au port de Marseille- un navire venant de Smyrne. Un négociant de Marseille, qui sait de quoi se compose le chargement, demande à un négociant de Paris s'il veut

(t) Disc. 39. n. 30.

(2] Parfait négociant, t. î, *2C partie, p. 25.

participer avec lui dans l'achat et la vente de tout ou partie de ce chargement, et quelle part il désire y prendre. Si le marchand de Paris accepte, il s'établit, suivant la dénomination suivie du temps de Savary, une société participe ou anonyme, par suite de laquelle le négociant de Marseille achète la cargaison, la revend au mieux, et rend compte de l'opération au négociant de Paris, auquel il fait raison, dans la proportion convenue, des bénéfices réalisés, ou qui lui fait raison des pertes s'il y en a. C'est ce qu'on appelle, dit Savary, un compte en participation (1).

Autre exemple : Des marchands vont aux foires poury vendre ou acheter de la marchandise. « Ceux qui y vont acheter a même marchandise, pour ne pas la suracheter s'ils allaient a sur les marchés les uns des autres, conviennent trois ou « quatre ensemble de s'associer pour l'achat des marchandises « qu'ils feront pendant la foire pour les partager et lotir entre « eux suivant les parts ou portions qu'ils auront convenu, et «l'argent que chacun aura porté pour faire ses achats... Les « paroles ainsi.donnoes de part et d'autre, ils se séparent pour a faire leurs achats, chacun en particulier, et rapportent ensuite «le tout pour être partagé entre eux (2). »

Enfin, une autre sorte de société anonyme ou inconnue se fait encore, suivant Savary, entre les négociants qui, voyant par exemple qu'en France les blés sont extrêmement chers à cause de la mauvaise récolle, et qu'à Dantzick ou autre part, il y en aura grande abondance, s'associent ensemble pour y en acheter et les faire venir en France, un seul des associés se charge d'aller acheter les blés ou de les faire venir, de les vendre lorsqu'ils seront arrivés et départager ensuite le profit de l'opération entre tous les participants dans la proportion de l'intérêt qu'ils ont pris dans l'affaire (3).

A ces exemples on peut en ajouter un autre qui nous est fourni par Émérigon. Lorsque celui qui a un intérêt dans l'expédition d'un navire en cède une partie à un tiers, il se forme

(1) Disc. 39, n. 30.

(2) Parfait négociant, t. I, 2e partie, p. 27.

(3) Ibid., p. -28.

entre le cédant et le cessionnaire une véritable société en participation î l'expédition se fait an nom du cédant seul qui en est le directeur, et qui s'oblige à faire part à son participe ou associé dn produit net de la chose commune, relativement à l'intérêt cédé (1):

Gomme on le voit, ces exemples d'associations en participation qui résument presque toutes les combinaisons d'un contrat introduit depuis longtemps par la pratique commerciale (2), confirment l'idée que s'en sont formée les jurisconsultes italiens, s'adaptent complètement à la description qu'en donne Savary, et excluent par conséquent toute application de la fiction légale qui, dans les sociétés ordinaires et proprement dites, fait voir un corps ou être moral, distinct de la personne même des associés qui le composent, puisqu'il est, au contraire, de l'essence de la participation que ceux des participants qui agissent, agissent en leur nom seul. Aussi Pothier, qui parle en jurisconsulte, d'une matière dont Savary parlait en homme d'affaires et en praticien, s'attacbant à ce caractère essentiel de l'association en participation, la définit « celle par laquelle deux ou plusieurs personnes conviennent d'être de part dans une certaine négociation qui sera faite par l'une d'entre elles en son nom seul (3).» DemêmeJousse(4) dit équivalemment que la société anonyme n'est point faite en nom collectif comme les sociétés ordinaires; et Rogue, l'un des jurisconsultes qui ont saisi avec le plus de sagacité les signes caractéristiques et distinctifs des contrats commerciaux, dit, en parlant de la société anonyme ou compte en participation : « Cette société ne se fait sous aucun nom : « chacun travaille de son côté sous son nom particulier ; ils « se rendent réciproquement compte des profits ou des pertes « qu'ils partagent, et supportent en commun (5). »

1982. L'association en participation ne se personnifie donc point; bien différente des sociétés proprement dites, elle n'a

(1) Des contrats à la grosse, ch. xn, sect. VIII, § 1.

(2) Participem sala iutroduxit praxis. (Rote do Gênes, décis. 89, n. 10.)

(3) Contrat de société, n. 01.

(4) Sur le titre Des sociétés de l'ordonn. de 1G73.

(5) Jurispr. consul., t. II, p. 237, n. 3.

pas, en dehors des associés, une personne morale et un nom social; en un mot, une raison qui les représente tous, ou qui représente les capitaux de tous.

C'est à MM. Delamarre et Lepoitvin (1) qu'appartient l'honneur d'avoir rappelé et mis en relief ces principes si complètement oubliés avant eux que la plupart des auteurs qui ont écrit sur cette matière depuis le Code de commerce, avaient cru trouver dans l'unité de l'affaire, ou dans la courte durée de l'opération, le caractère distinctif de l'association en participation. Cette erreur a été mise en crédit par M. Locré, ou plutôt par le Tribunat et par M. Regnault de Saint-Jean d'Angély, dont M. Locré rapporte ou traduit les observations, et suivant lesquels « l'association en participation ne serait qu'un marché d'un moment, relatif à quelque opération passagère, et différerait en cela de la société dont le lien plus durable forme entre les associés une communauté d'intérêts continus (2). » Ce n'est pas la durée du lien, mais bien sa nature qui en fait la force. Néammoins cette erreur se propagea promptement et fit de rapides progrès, à tel point qu'il n'est peut-être pas un seul auteur qui ne l'ait reproduite sans contrôle, pour s'y rattacher comme au caractère distinctif de la participation (3). Sans doute, une opération accidentelle est plus facilement l'occasion d'une association en participation, qu'une affaire dont la complication présente moins de sûreté aux participants. Mais de même qu'une opération isolée peut faire l'objet d'une société en nom collectif, si tel est le mode d'association adopté par les parties, de même aussi une affaire composée d'une suite d'opérations n'a rien qui répugne à la participation simple, puisque rien ne s'oppose à ce que celui qui entreprend cette affaire admette un tiers à y participer. L'art. 48 du Code de commerce, si vague d'ailleurs, est précis sur ce point : il dit en termes exprès que les associations en participation « sont

(1) Du contrat de commission, t. II, n. 243 et suiv.

(2) Esprit du Code de commerce, sur l'art. 47.

(3) Voy. Malepeyre et Jourdain, p. 260 ; Pardessus, n. 1045 et 104G ; E. Vincens, t. I. p. 378.

relatives à une ou plusieurs opérations de commerce, n et il ajoute qu'elles ont lieu pour les objets eonvenus entre les participants, ce qui exclut toute limitation quant au temps, quant à la durée et quant a la nature de l'objet de l'association. Aussi la jurisprudence, malgré quelques hésitations et des arrêts qui ont refusé de voir des associations en participation dans celles qui embrassent une série d'affaires (1), s'est néammoins généralement prononcée dans un sens plus rationnel. Et, d'après les arrêts, l'exploitation d'une mine (2), des entreprises de commission (3); des entreprises d'équipements ou de vivres militaires (4); l'exploitation d'une entreprise de bains publics (5); la fabrication des espèces monnayées (6); la publication d'un journal (7); l'exploitation d'un brevet d'invention (8), peuvent être la matière d'une association en participation (9).

1982 bis. Il n'est pas douteux, du reste, qu'une société, bien que qualifiée de société en participation, n'en constitue pas moins une société en nom collectif, si elle a une raison sociale et un siège social, signes caractéristiques d'un corps moral distinct de la personne même des associés. La nature de la convention doit se déterminer par son objet réel et non par les apparences (10).

d983. C'est donc un point désormais constant, que l'association en participation ne constitue pas un corps moral, dans lequel se confond la personne des associés (11). L'affaire

(1) Bordeaux, 5 mai 18:9, S., 9, 2, 255; D., 33, 2, 133; Grenoble, 9 juill. 1831, S., 32, 2, 373 ; D., 32, 2, 143.

(2) Cass., 30 avril 1828, S., 9, 1, 90.

(3) Cass., 18 juill. 1832, S., 33, 1, 476.

(4)Cais.,7 déc. 183G, S., 37, 1, 0 50 ; Nancy, 25 avril 1853, S., 55, 2,

(5) Cass., 5 juill. 1825, S., 8, 1, 150. (0) Cass., 8janv. 1840, S., 40, 1, 20.

(7) Paris, 9 mars 1843, S., 43, 2, 273.

(8) Rouen, 19 janv. 1844, S., 44, 2, 393.

(9) Voy. aussi Agen, 23 nov. 1853, S., 54, 2, 23; Rennes, 28 janv. 185G, S., 57, 2, 10; Cass., 10 août 1859, S., 00, 1, 29; et 3 mars 1864, S., 64, 1,

(10) V. (ass., 20 juill. 1803, S., 03, 1, 447.

fil) Cass., 15 juill. 1846, S., 49, I, 290; Paris, 17 nov. 1848, S., S., 49,2,

qui en fait l'objet n'est donc point l'affaire de la société, mais celle de l'associé directeur qui en reste le maître; les autres n'ont que le droit de participer à ses résultats heureux ou malheureux. Non sunt socii, dit Casaregis, neque in jure formait negotii considerantur condomini, sed solum sunt participes (1).

De là cette conséquence forcée et nécessaire que les tiers qui ont traité avec l'associé directeur ou maître de l'affaire, n'ont aucune action solidaire contre les participants, à raison des engagements contractés pour l'affaire commune. Eh! comment les tiers pourraient-ils avoir une action solidaire ou autre contre les participants, puisque, n'ayant contracté qu'avec le directeur ou le maître de l'affaire, ils ne connaissent que lui, et n'ont par conséquent d'action que contre lui. En matière de société, les tiers qui contractent avec le gérant n'ont pas besoin de connaître les associés pour avoir action contre eux, parce qu'ils ont, dans le fait, contracté avec la société que tous les associés représentent. Au contraire, en matière de participation, en contractant avec le maître de l'affaire, ils ne peuvent se préoccuper ni se prévaloir des conventions qu'il a faites avec les personnes qu'il a admises à participer, auxquelles il doit compte des bénéfices, mais qui ne doivent qu'à lui seul leur part conventionnelle dans les pertes justifiées. In casu societatisy dit très-nettement le cardinal de Luca, debitum ab uno socio, in causant negotii socialis contractuel f obligat alterum; et è converso exclusâ societate ac positù simplici admissione ad participationem, contrarium dicendum est (2). Les participants, ajoute Casaregis qui vient joindre son autorité à celle de son illuslre devancier, ne peuvent ni agir contre les débiteurs de l'affaire commune, ni être actionnes par les créanciers : Neque îpsi agere possunt contra debitores societaiis, neque conveniri valent à creditonbvs socie-

199; Bastia, 25 avril 1855, S., 55,2, 422 ; Cass., 5 mai 1858, S., 59, 1, 228; et 3 mars 1864, S., G4, J, 173; M. Bédarride, t. II, n. 434; M. Alauzet, t. I, n. 247.

(1) Die. 29,n. 38.

(2) De credilo, dise. 87, n. 7. — Voy. aussi le même auteur, De cambiïs, dise. 29, n. G.*

tatis; et il conclut de là que la principale différence qui distingue le participant de l'associé, c'est que le participant n'est tenu que jusqu'à concurrence de l'intérêt qu'il a pris dans l'affaire : Maxima est differentia inter socium et participent, et sic in jure diversi producunt effectifs, quorum prœcipui sunt ut participes non tencantur nisi ad ratam capitalis pro quo participant in negotio (I).

Aussi, tous les anciens auteurs français, conséquents avec les principes qu'ils ont si bien mis en lumière, sont-ils unanimes pour refuser toute action, et à plus forte raison toute action solidaire contre l'associé anonyme ou participant, à ceux qui ont traité avec le maître de l'affaire. C'est l'opinion de Savary (2), de Pothier (3), de Rogue (4), de Jousse (5). Tous reconnaissent que les participants ou associés inconnus ne sont engagés que vis-à-vis les uns des autres, mais non envers les tiers qui ont traité avec l'associé principal ou directeur, parce que la société en participation n'est point faite en nom collectif comme les sociétés ordinaires, où les engagements se font sous les noms exprimés de tous les associés, ou sous le nom collectif de tel et compagnie.

Enfin, la Cour de cassation, après avoir accordé l'action solidaire aux tiers contre les participants (6), a changé de jurisprudence le 9 janvier 1821 (7), et a persisté dans ce dernier système par son arrêt plus récent du 8 janvier 1840 (8), en jugeant que les tiers n'avaient aucune action solidaire contre les participants. .

1984. Sans doute les créanciers de l'associé principal et directeur peuvent agir contre les participants du chef de leur

(1) Disc. 39, n. 30 et suiv.

(2) Loc. cit. , p. 25.

Des sociétés, n. 63.

(4) T. Il, p. 238.

Sut le titre Des sociétés.

28 mai 1817, S., 5, 1, 322.

- Ibid.

S, S., 40, 1, 20. — Voy., dans le même sens, Lyon, 2G janv. 1849, S., 51, 2, >;.Vd ; Bordeaux, 23 juin, 1853, et Agen, 23 nov. 1853, S., 5'., 2, .'-;.