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reur (1). Bien plus comme celui-ci par le fait même de la promulgation se portait garant de la validité de la loi et de sa Constitutionnalité (2) la formule d'éxécution devait encore attester que la prescription législative avait été faite dans les formes légales, ici par conséquent, qu'elle avait obtenu l'approbation du Bundesrat (3). Cette formule qui précéda toujours les lois promulguées par l'Empereur en Alsace-Lorraine sous le régime de la loi du 9 juin 1871 fut généralement rédigée de la façon suivante : « Wir Wilhem von Gottes Gnaden, deutscher Kaïser, Kœnig von Preussen, etc... verordnen im Namen des deutschen Reiches, nach erfolgter Zustimmung des Bundesrats für Elsass-Lothringen was folgt. »

En second lieu l'Empereur pouvait faire, comme organe préposé à l’exercice de la fonction administrative, certaines ordonnances et par conséquent se passer pour cela de l’assentiment du Bundesrat. Pour déterminer celles qui sont de la compétence de l’Empereur seul, il est nécessaire de savoir quelles sont celles qui rentrent réellement dans la fonction administrative. La grande majorité des Jurisconsultes (4) reconnaît aujourd'hui qu'il ne

(1) Ces règles de bons sens sont en effet exigées pour tout acte

authentique.

(2) LABAND, 0. p. t. II. p. 318 ets.

(3) Pour les lois d'Empire la formule de promulgationimentionnait en plus de l’assentiment au Bundesrat celui du Reichstag.

(4) Les principaux, parmi ces Jurisconsultes, sont en France: Dueutir, Droit constitutionnel, p. 145 et s.; HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public (3° édition), p. 52 ets.; ARTUR, Séparation des pouvoirs et des fonctions, p. 6 els., et en Allemagne : LABAND, 0. p., t. Il, p. 260ets.et p.377 ets,; JELLINEK, Gesetz und Verordnung, p. 226 et s. et p. 366 els.;

faut plus s'attacher à la forme des actes pour en déterminer la nature juridique (1); car à une même fonction peuvent appartenir, quant à leur forme, des actes de natures juridiques différentes. Elle doit au contraire être déterminée par leur contenu intrinsèque et par leurs effets de droit. Par conséquent les prescriptions rentrant au point de vue formel dans la fonction administrative ne sont pas nécessairement pour cela des actes administratifs. Au contraire on distingue deux catégories d'actes à forme administrative : les uns renferment des dispositions générales et abstraites et sont de véritables lois au sens matériel; les autres contiennent des dispositions individuelles et concrètes et sont seuls des actes administratifs. Mais comme les uns et les autres ont l'extérieur d'ordonnances et rentrent quant à {eur forme dans la fonction administrative, la doctrine dominante a donc été conduite à distinguer deux sortes d'ordonnances : les ordonnances juridiques d’une part et les ordonnances administratives d’autre part.

Quelles vont être dans le silence de la loi du 9 juin 1871 celles dont l'élaboration va être attribuée à l'Empereur en sa qualité d’organe préposé à l'exer-

G. MEYER, 0. p. (6° édition), p. 549 et 641 ; SCHULZE, o. p., L. II, p. 589; OTTo MAYER, Le droit administratif allemand, p.1 à 22:

(1) La doctrine classique qui s'attache à la forme des actes juridiques c’est-à-dire aux organes qui en sont chargés pour en déterminer la nature n’a plus aujourd’hui que de rares représentants, parmi lesquels nous citerons : BARTHÉLEMY, Trailé de droit administratif (5° édition), p. 1; Ducroco, Droit administratif, t. I, p. 3.

cice de la fonction administrative, c'est-à-dire sans qu'il lui soit nécessaire de recourir à l'approbation préalable du Bundesrat? Laband (1) tranche ici la question en disant que dans le silence de la loi il faut s’en référer à la Constitution de l'Empire allemand et en appliquer les principes. Cela pourrait au premier abord paraître assez naturel ; car il n’est pas douteux que les rédacteurs de la loi du 9 juin 1871 se soient inspirés du statut fédéral dans l'élaboration de cette dernière,et cependant nous ne saurions partager cette manière de voir. Un principe juridique, celui de la séparation des pouvoirs se trouve en effet, consacré aujourd'hui d’une facon à peu près unanime par les constitutions modernes, grâce à l'attribution de chaque fonction étatique à un organe différent, en sorte que la négation de ce principe constitue une véritable dérogation au droit commun; or de telles dérogations aussi bien en droit public qu’en droit privé sont de droit étroit et ne peuvent être étendues par analogie et sans un texte formel de la loi. La conséquence, c'est qu'il devient impossible d’appliquer ici dans le silence de la loi du 9 juin 1871, la Constitution de l'Empire allemand susceptible de renfermer des dérogations de cette nature (2). Auss

(4) LABAND, 0. p.,t. II, p. 638.

(2) En fait il se trouve que la Constitution de l’Empire ne contient relativement à la question qui nous occupc aucune dérogation à ces principes, tout au moins d’après notre opinion et celle d’un certain nombre d'auteurs. Ce sont donc, et par pure coincidence, les mêmes règles qui sont applicables à la compétence de l'Empereur comme organe administratif de l'Empire et comme organe suprême chargé de la fonction adminisirative en Alsace-

Lorraine.

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faut-il s'en tenir au droit commun et admettre que l'Empereur pouvait toujours sous le régime de la loi du 9 juin 1871 rendre en Alsace-Lorraine à titre d'organe administratif suprême et sans autorisation préalable du Bundesrat, toutes les ordonnances à contenu individuel et concret, c'est-à-dire de nature administrative qu’il désirait. Par contre, il est juridique de lui dénier le même droit pour les ordonnances réglementaires dont l’objet général et abstrait renferme la matière d’une loi, qu’elles aient été rendues pour contredire etremplacer des prescriptions législatives en vigueur, ou pour légiférer sur des matières non encore réglementées, ou même encore pour assurer simplement l'exécution de lois établies (1). Mentionnons comme exception à ce principe, le cas très fréquent sous le régime de la loi du 9 juin où l'Empereur reçut de l'autorité législative l'autorisation expresse de rendre des ordonnances juridiques en exécution des lois déterminées (2). Mais cette dérogation n'eut lieu qu'à titre exceptionnel et particulier; car l'Empereur ne possédait pas, en vertu du statut organique du 9 juin, ‘d'autorisation générale et partant de droit régulier à la confection de semblables ordonnances. Le Chancelier, certairs fonctionnaires et le Bundesrat reçurent aussi dans différentes circonstances un pouvoir analogue et strictement déterminé. Cependant il n’y eut pas là, bien que cela puisse paraître a priori, de déroga-

(1) C’est l'opinion de LABAND, 0. p., t. Il, p. 641. (2) LABAND, O. p., t. IL =p, 641 : G. MEYER, 0° p., p.610: LEONI, 0. p., 1"° partie, p. 163; BRUCK, o. p., t. I, p.11 et 239.

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tion au principe que l'Empereur avait seul vocation pour recevoir de l’autorité législative le pouvoir de faire des ordonnances juridiques d'exécution. Il ne faut pas oublier en effet que le Chancelier et les fonctionnaires sont, l’un le représentant, les autres, les subordonnés de l'Empereur et que, par conséquent, ils agissent le premier en son nom et les seconds sous ses ordres, en sorte que la dévolution qui leur était faite, était en réalité faite à l'Empereur ; celui-ci pouvant toujours, grâce à son pouvoir hiérarchique, se substituer à eux et leur retirer ces attributions à son profit Quant au Bundesrat, la compétence exceptionnelle dont il jouissait en cette matière n'était pas plus probante, car elle n’était pas en réalité le résultat d’une délégation de l’organe législatif en Alsace-Lorraine, ce qui aurait témoigné d'une certaine vocation juridique de sa part en matière d'ordonnances législatives ; mais bien la conséquence mécanique, accidentelle et purement fortuite de l'introduction dans le Reichsland de certaines lois générales de l'Empire. A plusieurs reprises, en effet, il est arrivé au législateur d'appliquer à ce pays sous le règne de la loi du 9 juin, différentes de ces lois (1); Or, il s’est trouvé précisement, que plusieurs d’entre elles con-

(1) Nous ne citerons parmi elles que celle du 4 juillet 1872, introduite en Alsace-Lorraine le 8 juillet 1872 (G.-B. f. Els.-Loth. 1872, p. 506). En vertu du paragraphe I de son article NI, des ordonnances furent rendues par le Bundesral en exécution de celte loi, et devinrent applicables à l'Alsace-Lorraine. Telle est l'ordonnance d'exécution du 5 juillet 1872, promulguée par le Chancelier et publiée par lui dans le Bulletin des lois d’Alsace- Lorraine (G.-B. 1872, p. 507).

tenaient attribution au Bundesrat du droit d’élaborer des ordonnances juridiques d'exécution (1). Par conséquent il était nécessaire pour respecter l'introduction intégrale de ces lois dans la Terre d'Empire, de reconnaître le même droit au Bundesrat en Alsace-Lorraine, et d'admettre que les ordonnances législatives faites par lui pour l'Empire devenaient applicables à cette collectivité (2).

Bien que reconnu par la généralité des auteurs, comme principe général de droit public, celui que nous venons d'exposer, à savoir que sauf le cas d’autorisation législative, l'Empereur n'était jamais compétent pour faire seul des ordonnances juridiques, n'en comporte pas moins pour certains d’entre eux (3) une très notable exception. A leur avis l'Empereur pouvait de sa propre autorité, et sans aucune autorisation législative préalable, non seulement sous le régime de la loi du 9 Juin, mais encore sous celui des lois statutaires postérieures, rendre toutes les ordonnances d’exécution nécessaires, c'est-à-dire toutes les ordonnances législatives en vue de l’exécution des lois. (Ausführungsverordnun-

(t) Cette délégation était. ainsi que nous le verrons plus loin, parfaitement régulière d’après le droit public de l'Empire.

(2) Ce sont les mêmes règles pour la promulgation des ordonnances en Alsace-Lorraine que dans l’Empire. Nous verrons dans la suite que ces dernières sont promulguées et publiées, non par l'Empereur, mais par le Chancelier, à titre de représentant du Bundesrat, titre qu'il doit à sa qualité de Président de cette Assemblée.

(3) Ce sont : G. MEYER, 0. p. p. 610; LEONI, © p.r partie, p. 165 et Handbuch de Marquardsen, p. 265 et 266 et BRUCK, 0. p. t. 1, p. 240 ; voir LABAND, 0. p. L. —11, p. 639 renvoi (1).

gen). Voici leur argumentation à ce sujet (1) : la loi organique de l’Alsace-Lorraine du 9 Juin 1871 ne règle que la législation de ce pays, elle est muette en ce qui concerne la fonction administrative et laisse par conséquent subsister en cette matière l'ancien droit public français. Or, celui-ci, par la loi Constitutionnelle du 14 Janvier 1852 et par le sénatusconsulte du 21 mai 1870 (2) donne pouvoir au Chef de l'Etat de faire des règlements et des décrets nécessaires à l'exécution des lois ; c’est-àdire d’édicter à la fois des ordonnances d'exécution législatives et des ordonnances administratives. Il en résulte par conséquent, étant donné la survivance du droit public français et l'attribution par la loi du 9 Juin de la puissance d'Etat à l'Empereur en Alsace-Lorraine que celui-ci avait le droit de rendre dans ce pays des ordonnances législatives d'exécution sans aucune autorisation.

Ce raisonnement serait exact, s’il ne péchait en réalité par la base. L'affirmation de la continuation juridique du droit constitutionnel français est en effet absolument gratuite et nulle part démontrée. Au contraire il apparaît d'une facon manifeste que la loi du 9 Juin 1871, par cela même qu'elle créait une organisation politique nouvelle en Alsace-Lorraine, avait, dans son principe tout au moins, l'intention d’y supprimer l’ancienne, Que cette nouvelle organisation ait

(1) Cette théorie a été particulièrement exposée par LEONY, 0. p. 1 Partie, p. 175 et Handbuch de Marquardsen, p. 265 et 266 et par BRUCK, 0. p. L. 1, p. 2AU.

(2) Voir : Art. 6 de la Constitution du 14 Janvier 1852 et art. 14 du sénatusconsulte du 21 Mars 1870.

été rudimentaire, que les rares et vagues principes posés par elle, aient été insuffisants pour en fixer le détail et aient obligé la pratique à le scompléter, nous le reconnaissons volontiers ; mais ce que nous contestons, c'est qu’il faille dans ce but s’en référer au droit public français. Ce dernier consacre en effet une grave dérogation au principe juridique de l’incompétence de l'organe administratif en matière législative. Or nous le savons, ces dérogations sont de droit étroit et ne peuvent être étendues sans un texte formel de la loi; par conséquent au lieu de se référer à une législation voisine actuelle, où à une législation antérieure abolie, pour résoudre la question dans l'absence de toute disposition législative, c'est au droit commun qu'il faut recourir. Ici par conséquent l'Empereur ne pourra pas, ainsi que le permettait le droit public du second Empireantérieur, faire sous le régime de la loi du 9 Juin 1871, des ordonnances juridiques d'exécution ; mais sa compétence se bornera en vertu du droit commun aux simples ordonnances administratives.

Une question que ces auteurs se posent encore et qu'ils résolvent affirmativement est celle de savoir si les ordonnances de Police (Polizeiverordnungen) doivent être comprises parmi les ordonnances juridiques d’exécution que l'Empereur peut faire de sa propre autorité. Ce qui d’après eux légitime cette facon de penser c'est qu'il en était ainsi d'après les textes précités. Nous avons déjà refuté cette doctrine en démontrant que c'est le droit commun qu'il faut appliquer en l'espèce qui nous occupe

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et non le droit constitutionnel français. Contentons-nous d'ajouter que la même solution s’impose pour les mêmes raisons, à l'égard des Bezirkspræsidenten (Présidents de districts ou Préfets) et des maires investis d'un droit analogue par la législation française et auxquels ces auteurs reconnaissent de semblables attributions sous le régime de la loi du 9 juin 1871 et sous ceux des lois postérieures.

On ne saurait tirer argument contre la doctrine que nous venons d'exposer de ce que, pendant cette seconde période du droit public de l’Alsace- Lorraine, on a appliqué, aux ordonnances de l’'Empereur, les formes et les formalités du droit français antérieur, car ces dernières n'offraient rien de contraire au droit commun, ou, plus exactement, il n'y avait pas, à proprement parler, de droit commun en cette matière (1).

(4) Il faut excepter toutefois de cette pratique l'avis préalable du Conseil d'Etat dans certains cas, en matière d'ordonnances, lequel fut supprimé. Ceci s'explique; car le Conseil d'Etat français avait vu ses attributions administratives dévolues par l’article 9, paragraphe 3 de la loi du 30 décembre 1871 au Président supérieur (Ubervræsident) dont nous parlerous plus loin, à l’exception toutefois de celles confiées par d’autres lois à différentes autorités, il en résulle donc que le Conseil d'Etat supprimé ne pouvait plus donner son avis. Quant au Président supérieur, il lui manquait, pour remplacer, à ce point de vue, le Conseil d'Etat, le caractère et la situation juridiques de ce dernier. Le Président supérieur était un individu et non un corps délibérant; en second lieu, il était fonctionnaire et pas indépendant comme le premier de l'administration. Par conséquent, son avis n'aurait plus eu le sens ni la portée du premier, c’est pourquoi il a été supprimé en pratique Cette dernière façon de penser est celle de LABAND, o. p., t. Il, p. 607 et 639; LEONI, 0, p., {°° partie, p. 51; BRUCK, o. p.,t. 1, p. 241,

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Mais, s'il ne pouvait faire d'ordonnances juridiques qu'en cas d'habilitation expresse par l'autorité législative, en revanche, l'Empereur avait toujours qnalité pour rendre des ordonnances administratives. Bien plus, ce droit n'appartenait qu'à lui. On ne saurait voir une restriction à sa compétence dans le fait, pour le chancelier, de lancer des circulaires et, pour les fonctionnaires, de publier des arrêtés, puisque, le premier comme les seconds, agissaient sous ses ordres et qu'il pouvait toujours annuler leurs décisions par des décisions contraires. |

Les ordonnances de l'Empereur devaient, pour leur validité, être promulguées par lui (1). Cette promulgation avait le même sens que celle des lois et devait revêtir les mêmes formes. Ici encore, le Chancelier engageait sa responsabilité en apposant son contre-seing au bas de l'ordonnance. D'ailleurs, tout ce que nous avons dit précédemment de la promulgation s'applique ici ; car le premier alinéa de l'Art. 4, parlait indistinctement de lois et d'ordonnances.

Ajoutons que celles-ci, pour entrer en vigueur dans le Pays d'Empire, devaient encore, non plus d’après la loi du 9 juin 1871, mais en vertu d’une loi d'Alsace-Lorraine du 3 juillet de la même année, prise d’ailleurs en conformité avec la première, être

(1) Nous ne parlons ici que des ordonnances de l'Empereur. Nous savons à qui incombait la promulgation des règlements du Bundesrat. Quant à celle des ordonnances du Chancelier. elle était naturellement faite pour lui, puisque c'est la promulgation qui confère l'authenticité à l'ordonnance. Elle ne peul par consé-

quent, en l'absence de toule disposition contraire, émaner que de son auteur.