Dès le XVIII« siècle, on rencontre, opposée

Objection : au principe de Montesquieu, l'objection tirée

Indivisibilité de Vunité et de V indivisibilité de la souve-

delà raineté, objection cent fois reproduite depuis

Souveraineté, et cent fois réfutée.

On est étonné de la retrouver dans Orlando (54).

Oui, sans doute, la souveraineté est une, la puissance pubUque est une, elle ne peut pas avoir des volontés contradictoires.

(54) Orlando reproche à U théorie de Monteequien d'être « en oontradic- 2> tion avec le principe essentiel, qui consiste à voir dans TEtat un organis- » me ... dont toutes les fonctions sont coordonnées au point de se fondre

> dans une grande unité. Par cette séparation mécanique entre les divers ^ pouvoirs de TEtat, la vie n'y devient guère plus possible qu'eUe ne le ae- » rait dans un organisme humain, si on en séparait les organes (f). Dans 1» x> pensée de Montesquieu, la séparation des pouvoirs devait produire Téquilij> bre entre eux ; c'est par là que sa théorie mérita le nom de théorie des i> contrepoids ; il est évident que cet équilibre poussé à ses demièrea oonsé- 9 quences devait finir dans l'immobilité ou dans l'inaction, c'est-à-dire » devait rendre impossible la vie de l'Etat. {Orlando passe ici de la première ]) objection à la seconde.

Mais elle est appelée à exprimer des volontés, à prendre des décisions, à émettre des ordres dans des hypothèses fort variées, dans des domaines distincts.

Rien n'empêche que pour telle hypothèse Tautorité publique soit incamée dans tel organe, et qu'elle exprime sa volonté unique par tel autre organe dans telle autre circonstance différente.

Il en est de FEtat comme de Têtre humain.

La personnalité, la vie humaine, cesse-t-elle d'être une, parce que ses opérations s'effectuent, suivant leur espèce, à l'aide d'organes distincts, l'œil, la bouche, l'oreille ?

Dans tous les phénomènes de nos sens, c'est une même individualité qui apparaît. En assurant la coordination, l'harmonie des pouvoirs, on obtient aussi que l'Etat apparaisse comme individualité unique, dans les domaines législatif, judiciaire, gouvernemental et administratif.

En d'autres termes, comme l'affirme jBiuntecAii( 6 5) la division des pouvoirs nest quune distiTiction de fonctions et quune division d* organe y elle respecte V unité du pouvoir souverain.

Palma examine également lobjec tion dans son Cours de Droit constitutionnel (56).

c Montesquieu eut oonBoienoe de la difficulté ; il se Tit oontraint d*ad- » mettre qu'en définitive Tun de oee pouvoirs prévaudrait sur les autres,

> puisque c'était le seul moyen de résoudre les conflits qui pourraient s'éle-

> ver entre eux ; quant à lui, il était porté à attribuer la prééminence au

> pouvoir lég'islatif , qui, dans sa pensée, représentait Télément populaire et » démocratique. Cette idée, qui n'était qu'en germe dans ses écrits, fut dé- ]» veloppée par les publicistes postérieurs ; elle a produit oette forme dégé- » nérée dô la théorie du gouvernement représentatif, dans laqueUe tous les ]» pouvoirs publics sont subordonnés au pouvoir législatif, en reçoivent leur » direction et ont en lui la base légitime de leur autorité. Ainsi, par un effet » curieux, mais naturel, cette théorie qui a sacrifié la conception organique j> de l'Etat à la recherche d'une garantie contre le despotisme, finit j> par légitimer le pire des despotismes, c'est-à-dire celui d'une majorité 9 numérique. Il est temps que la scienoe du droit public et constitutionnel 9 se débarrasse, sans tempérament et sans équivoque, de ces erreurs fonda- » mentales et qu'elle reconstitue toute la théorie de la séparation des pouvoirs :» sur des bases entièrement différentes >. (Principes de Droit public, n* 89).

(56) I, page 458.

(66) I page 188.

Charles Malcom PlaM dans rarticle, souvent cité, publié par lui dans la Pclitical science quaterly (57) a mis en vive lumière à la fois TUnité de la souveraineté et sa compatibilité avec la distribution de la puissance publique, en plusieurs pouvoirs et entre de multiples organes.

< Que le ftouveraio soit nécessairement unique, dit-il, c'est un lieu

> commun dans la théorie de l'Etat. Hobbès, par exemple^ affirme qu'il j » a une doctrine pleinement et directement contraire à l'essence de » rStat ; c'est la doctrine de la divisibilité du pouvoir suprême. Di-

> viser le pouvoir de l'Etat, c'est le dissoudre : des pouvoirs divisés se » détruisent mutuellement l'un l'autre (58). Considérons brièvement la

> nature de cette unité, les fondements ou motifs de sa nécessité et les » conditions de sa réalisation.

» Cette unité, pensons-nous, ne requiert pas que le souverain consiste » nécessairement en une personne unique. Ce qu'elle exige^ c'est que, si

> le souverain est composé, il agisse comme si le souverain était une

> seule personne dans l'accomplissement de ses fonctions: en un mot, il

> doit constituer un iQuifonctionnil. L'unité de la souveraineté découle

> de son objet. Elle doit avoir la capacité intrinsèque d'élaborer un corps

> pratique de commandements et non un mélange d'injonctions se croisant

> l'une l'autre et se heurtant l'une l'autre (59). Evidemment cette capa-

> cité ne peut appartenir à deux, ni à plusieurs centaines d'autorités, » n'ayant aucune relation entre elles, appelées à remplir la fonction soa-

> veraine sur une même communauté.

» Il n'y a pas de réelle organisation civile, il n'y a pas de véritable

> relation de souverain à sujet sans l'obéissance générale de la part des

> gouvernés. Or, dans une société présentant des autorités politiques en-

> tièrement indépendantes dans leurs opérations^ de telle sorte que le » hasard seul pourrait empêcher leurs commandements de tomber en per>

> pétuelle collision, l'obéissance générale est inconcevable. Nullus homo

> potest duobus dominis servire,

» Les conditions de l'unité fonctionnelle du souverain ont déjà été in- » diquées. Si le souverain est individuel, Tunité va de soi.

€ Si le Souverain est composé^ T unité dépendra de son organisation. Ses

> éléments doivent être coordonnés ou subordonnés de telle sorte que de

> leurs travaux associés résulte pour les sujets dans l'Etat un plan exéca-

> table de devoirs légaux, un plan tel que, mis en œuvre, il apparaisse » comme un véritable ordre civil.»

(57) Juin 1895.

(68) Léviathan, oh. XXIX-

(59) Kings James Address to Parliament 1609. See Westminster Reyiew, CXXI, 458.

Après avoir décrit ensuite l'organisation complexe mais parfaitement coordonnée des pouvoirs publics fédéraux et nationaux aux Etats-Unis, McUcom Platt conclut :

€ L^ unité du souvet'ain réalisée par cette organisation qbî telle que, né- » gligeant certains petits défauts, elle constitue pour chaque sujet de » TËtat un système harmonieux et pratique de règles juridiques positives, » sans l'exposer jamais à des contradictions, ni à des impossibilités. Le » citoyen américain, dit Macy (60;, ne vit pas sous moins de cinq gouver-

> nements. — Pourtant les devoirs légaux du citoyen sont aussi certains

> que ceux d*un sujet du Czar de Russie.

> Les moyens employés à cette fin sont pareils à ceux d'une grande usi-

> ne dans laquelle deux ou plusieurs systèmes de machines sont à l'œuvre, » dont les roues tournantes s'entremêlent apparemment, leurs cables se » croisent l'un l'autre et chaque machine fait son œuvre sans toucher ni

> embarrasser l'autre (61) >.

(60) OnrgoTemment.

(61 ) The American oommonwealth I. 318. Ceci détruit l'une des objections posées par Mercier de la^Biyière*« L'on place dans une main le pouvoir législatif, et dans une autre le dépôt de la force publique. A laqneUe des deux autorités faudia-t-il obéir, lorsque les lois de la première et les oommandemenw de la seconde seront en contradiction 7 > La coTitradiction entre les prescriptions du législateur et les actes du pouvoir exécutif, répondons nous, n'est guère possible.

En effet, les deux pouvoirs décident et commandent dans des sphères complètement distinctes. Leur compétence est délimitée d'une manière prévue par la Constitution.

Le pouvoir exécutif d'ailleurs, par son essence même, dans ses rapports arec le poucoir législatif du moins^ joue un rôle secondaire. Il est subordonné au pouvoir législatif comme le particulier l'est au général. Dès que le législateur a commandé, le pouvoir exécutif n'a qu'à s'incliner. 11 est le sujet de la loi.

Sans doute le gouvernement peut commettre des actes iUéfiritimee comme le législateur peut empiéter sur les prérogatives du gouvernement, et alors la contradiction dont on parle pourrait surgir. Mais pour admettre cette hypothèse de commandements contradictoires, il faut supposer Vusurpation. Or, les Constitutions peuvent bien prendre des précautions contre l'usurpation et la tyrannie, mais elles ne peuvent la prévoir ni compter avec elle. Aucune constitution n'a cette vertu c II y a, dit de Too- 1 queville (Démocratie en Amérique, I - VIII), dans la Constitution de ]» tons les peuples, un points où le législateur est obligé de s'en rapporter au » bon sens et à la vertu des citoyens ;.... il n'y a pas de pays où la loi puisse ]» tout prévoir et où les institutions puissent tenir lieu de la raison et des

> mœurs :d. En Droit, il n'y a aucun moyen de trancher un conflit entre

Au surplus, Orlando (62) fait remarquer avec raison que la distiDCtion des fonctions se manifeste dans des institutions déterminées ; loin detre une vérité théorique, elle

trouve sa ... ^ garantie dans des règles de droit public régu- » lièrement promulguées. De là une très grave conséquence > lorsque l'activité de TEtat se manifeste dans une de ses ^ principales directions, elle ne doit pas sortir du cercle » dans lequel elle s exerce et il faut qu'elle respecte les condi- » tiens de son légitime exercice. Ainsi, l'acte législatif, l'acte » exécutif, l'acte judiciaire sont distincts les uns des aictreSy » non seulement par leur inatière,mais encore par leur for- » me.,. ».

La seule conséquence à tirer de l'objection, c'est donc qu'il feut organiser soigneusement les pouvoirs de manière à assurer leur coordination, mais aussi qu'il faut réglementer leur fonctionnement, leur imposer une procédure, les renfermer dans des formes distinctives et protectrices. C'est là, disons-nous avec Orlando, une des plus grandes garanties de la liberté civile.

Nous reviendrons sur cette idée, que nous considérons comme très suggestive.