Le principe de la division des pouvoirs est

Canevas devenu Tun des dogmes fondamentaux de la de Science Politique.

cette La déclaration des droits de Thomme et du

étude. citoyen, formant le préambule de la Constitution Française de 1791, affirme que 4: toute <L société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, « ni la séparation des pouvoirs déterminée (?) n*a point de « Constitution ».

II convient donc de nous arrêter à l'étude de ce principe, d'en rappeler les origines, d en rechercher le sens et la portée, d'indiquer les tempéraments qu'il comporte, et d'en exposer les raisons justificatives. — La Division des pouvoirs implique en outre leur exacte distinction, la détermination précise du rôle attribué à chacun d'eux. Cette quatrième question n'est rien d'autre que celle de la Compétence absolue des pouvoirs.

De là, les quatre paragraphes qui vont suivre. Un cinquième paragraphe aura pour objet d'exposer et d'expliquer la distinction capitale que la science politique moderne établit aujourd'hui entre le Pouvoir constituant et les pouvoirs constitués.

§ 1. — Historique de la dlTlslon despouTolrs.

Les origines du principe de division des

206. pouvoirs doivent être recherchées successivelustltutlons ment dans les institutions politiques et dans

et les auteurs, dans l'histoire du droit et dans

doctrines, celle des doctrines.

De V ancienne confusion des pouvoirs dans les institutions publiques.

Le Principe de la Division des pouvoirs con-

207. siste à confier à des mains différentes le Droit pouvoir de faire la loi, le pouvoir de la faire pnbllc exécuter,et le pouvoir de décider dans les cas grec. douteux, s'il y a lieu de l'appliquer. Contentons nous, pour le moment, de cette notion

vulgaire, bien qu'elle soit très inexacte.

Ce principe, dit-on, a été forcément pratiqué de tout temps avec plus ou moins de minutie (7). Cette assertion mérite d'être vérifiée.

Le droit public ^ee (8) est intéressant à étudier en ce qui concerne la succession et le développement des formes de gouvernement. Mais sous toutes les formes les pouvoirs sont confondus,les divers organes de la Souveraineté exercent des fonctions complexes d'ordre législatif, administratif et judiciaire. La Royauté primitive concentre en ses mains tous les pouvoirs. Elle ne tarde pas à devenir élective puis annuelle et à faire place au gouvernement des nobles d'abord (aristocratie) puis des riches (Ploutocratie ou Timocratie). Le Roi ne garde plus que dos attributions religieuses et prend le

(7) (y de Yareille Sommiàres. Les principes fondamentanz du Droit 1889 . I. p. 226 8. Palma 1 p. 179.

(8) G. Perot. Droit pablio d'Athènes.— Roer8ch,Reotenr à TUniversité de Liège, Discours inaugural prononcé le 13 octobre 1891.

344 THÉORIES FOXDAMEXTALES

nom à'aQxfov fiaailsvg. L'on place à côté de lui un commandant militaire, sous le nom d'archonte polémarque,puis l'archonte éponyme chargé de l'administration civile, enfin six archontes autres appelés thesmothètes.Ceux-ci jugeaient les procès d'après des règles établies par euX'7némes.0n voit donc confondues en leurs mains les fonctions législatives et judiciaires.Les neuf archontes sont choisis par l'Aréopage, Conseil des nobles, et, depuis Dracon, Conseil des riches.

Selon établit l'assemblée du peuple (Exxkr^ala) et le Conseil des 400,plus tard des 500.(Boï;Aï; %(xfv Trevraxoaioiv). L'aéropage et l'archontat continuent de subsister.

L'aréopage constitue essentiellement un corps judiciaire, mais il exerce des fonctions d'ordre administratif et même législatif, puisqu'il est investi de la surveillance générale des mœurs et du soin de maintenir la Constitution.

Les archontes cumulent des fonctions juciciaires, executives et administratives. — La Boulé discutait préalablement les projets de lois, jugeait certains procès et ses commissions appelées Prytanies étaient chargées à tour de rôle d'administrer l'Etat.

Enfin, VExxkr^ata exerce le pouvoir législatif, applique l'ostracisme et est même investie de certaines fonctions jvdiciaires.

Il est donc impossible de reconnaître dans les institutions athéniennes l'application duprincipedeDivision des pouvoirs. La confusion est plus complète encore dans les institutions de Sparte. Les éphores cumulaient le gouvernement de l'Etat avec la juridiction civile et des pouvoirs très étendus vis à vis du Sénat. Le Sénat ysQOvrec élaborait les projets de loi soumis au vote populaire et jugeait les procès criminels.

Le Droit pvhlic Romain (9) distribue la 308. Souveraineté entre des autorités ou des magis- Droit public tratures multiples qui se servent mutuelle- Bomaln. ment de contrepoids.On a dit (10) que la pondération des pouvoirs avait été le principal ressort de la Constitution Romaine. Mais nulle part l'on ne voit à Rome la Souveraineté répartie en législative, executive et judiciaire. Sous la Royauté, sous la République, sous TEmpire, les trois pouvoirs furent confondus. Le pouvoir royal,partagé sous la République entre les deux consuls, puis démembré par la création de diverses magistratures,s'étendait au commandement militaire,à la direction des affaires étrangères, au gouvernement de l'État, au jugement d'un grand nombre de litiges, à l'initiative et à l'exécution des lois. On voit cependant une sorte d'acheminement vers l'idée d'instituer le pouvoir judiciaire d'une manière indépendante et séparée dans l'institution de la préture. En 367 avant J.C., en effet, le consulat fut déchargé de la juridiction civile et cette fonction fiit conférée à cette magistrature nouvelle.

Mais les préteurs ne furent pas seulement des magistrats judiciaires. En effet, chacun d'eux, à son entrée en fonctions, publiait un édit dans lequel il déterminait les règles qu'il suivrait dans l'exercice de sa juridiction annuelle. Les préteurs exerçaient donc, en matière de Droit civil,une sorte de pouvoir législatit

De plus, à certains égards, on peut les considérer comme les suppléants et les auxiliaires des consuls.En cette qualité, ils possèdent des fonctions administratives telles que la custodia urbisJh ont comme les consuls \eju8 agendi cumpopuZo in comitiia tributia et le jvs cum patribus agendi (11). Les mêmes droits sont reconnus aux censeurs.

Ces magistrats ont un caractère essentiellement adminis-

(9) Willems. Droit publio Romain. — Serrigny. Droit pablic Romain.

(10) V. Fnzier Herman, page 57.

(1] ) WiUems, onyrage oité, page 270.

346 THÉORIES FOXDAMEyTALES

tratif. Ils sont chargés de procéder aux opérations périodiques du recensement et de la mission de surveiller la conduite morale des citoyens (12). Ils ont le droit de réprimer tout acte contraire au mo« majorum impliquant la privation de certains droits politiques. Au dernier point de vue, leur fonction est incontestablement d ordre judiciaire.De plus les censeurs procèdent à des adjudications publiques. Ici encore le Droit Romain confond ladministration et la justice, car il attribue aux censeurs le jugement des contestations auxquelles ces adjudications donnent lieu.

Le veto des tribuns s'applique à tous les actes des autorités publiques, actes administratifs, actes judiciaires, actes législatifs (13) Pour faire valoir cette prérogative du veto, les tribuns disposent en toutes matières, non seulement du jus agendi cum patribiis et cum plèbe, mais encore de certains droits de coercition, le droit d'arrestation (jv^ prensionis) et le droit d'iniBiger certaines amendes, jvs muUœ dietionis.

La police municipale est confiée aux édiles. Ces magistrats sont investis dujtbs multœ dictionis, ils ont le droit de provoquer des poursuites devant les Comitia tributa ou devant les Concilia plebis. Les édiles curules jugent les procès de commerce et les procès civils pour dam,num injuria datum,. Comme les préteurs, ils publient à leur entrée en charge un édit, edictum œdilicium.

L'on ne peut citer que les questeurs, dont le rôle soit purement administratif. Ils sont chargés de la garde du trésor public et des archives. Encore, eurent-ils originairement et durant de longs siècles, une mission judiciaire, celle de poursuivre les parricides.

Outre leurs attributions électorales,les comices Centuriates votent originairement toutes les lois, et plus tard certaines lois particulières seulement. Ils exercent en outre la juri-

(12) Ibidem, page 282.

(13) WiUema. p. 288 et b.

diction criminelle, en appel d'abord, en l™ instance depuis la loi des XII Tables. Mais dans les derniers temps de la République, les comices délèguent pour juger les procès criminels des tribunaux extraordinaires, les qujsstiones perpe- TUiE (14). L'introduction successive des quœstiones était un acheminement vers Tinstitution d'un pouvoir judiciaire indépendant.

Les Concilia plebis, assemblées plébéiennes, nomment les tribuns et las édiles de la plèbe, votent les plébiscites qui finissent par acquérir force de lois, et jugent les procès criminels intentés par les magistrats plébéiens pour délits entraînant des amendes.

Les comitia tributa, nomment les questeurs et les édiles curules, votent à peu près toutes les lois et jugent les procès criminels intentés par les magistrats praticiens pour délits n'entraînant qu'une peine d'amende.

Le Sénat donne son approbation (subséquente d'abord, préalable ensuite, patrum auctoritaa) aux propositions votées aux Comices. Il exerce encore de nombreuses attributions en ce qui concerne l'ordre public, le culte, les finances, l'administration en général et spécialement les affaires étrangères. Sous la République, il juge certaines affaires crimi- Tielles. Sous rEmpire,il devient le corps législatif par excellence, possède la juridiction criminelle et, en degré d'appel, la juridiction civile.

Sans entrer dans les détails,qu'il nous suffise de dire que, sous l'empire, la confusion des trois pouvoirs ne fait que s'accentuer. L'empereur concentrait dans ses mains toutes les fonctions de laSouveraineté,et était maître absolu de l'administration, de l'armée, de la diplomatie, du culte. Sa volonté seule faisait la loi et toute juridiction lui appartenait.

Saint-Oirons termine ainsi l'étude qu'il consacre au Droit Romain dans son Essai sur la séparation des pouvoirs (15):

(14) WiUems. Le Droit pablio Romain, pagre 180.

(15) poere 24.

« La séparation des pouvoirs et surtout rindépondance de

» Tautorité judiciaire ont été absolument inconnues. On ne

> comprenait guère alors qu'un homme investi d'un pouvoir

T> quelconque de la puissance publique n'eût pas le droit de

» rendre un jugement et de publier un édit ».