La science moderne justifie la théorie de

Spéclalisatioii Montesquieu par un second argwment.

des Cet argument, elle l'emprunte à TEcono-

fonctions. mie politique.

C'est le principe de la division du travail.

Les sociologues se sont approprié ce principe.

Mais ils en ont rectifié la notion et l'énoncé et ils l'appellent : Spécialisation desfonctimis économiques.

En droit constitutionnel,la division des pouvoirs n'est aussi rien d'autre, fondamentalement du moins, que la spécialisation des fonctions de VEtat.

Quand une tâche est complexe, il faut la diviser en tâches distinctes, que l'on confie ensuite aux personnes les plus aptes.

Est-il tâche plus complexe que celle de l'Etat ?

Légiférer^ gouverner, administrer, juger.

Voilà certes des fonctions bien distinctes exigeant des aptitudes bien différentes.

On ne peut être à la fois — bon législateur — bon ministre — bon administrateur — bon juge.

Quoi de plus sage, que d'instituer des organes distincts,

(62) Élétmnts page 274.

que d'avoir recours à des personnes, ou à des corps différents pour exercer chacune des fonctions ?

Il sera ainsi possible d'introduire dans l'organisation de chaque pouvoir les caractères qui y correspondent et d'en assurer le meilleur — le parfait fonctionnement.

— Cet argument défie toutes les contradictions.

« L'œil est fait pour voir, l'oreille pour entendre, la bou-

> che pour parler, dit Blunstschli (53).

» Le corps de l'Etat doit présenter un organisme sembla- » ble. Chaque organe de l'Etat, créé en vue d'une fonction » spéciale, la seule quil ait à exercer, sera naturellement

> plus parfait en lui-même et dans son action 1>.

Et, dès lors, il importera — dans l'étude de chacun des pouvoirs — de préciser le rôle à lui confier et de rechercher en conséquence la structure qui paraîtra pour chacun la plus convenable, la mieux adéquate à son rôle.

3â3, Dès le XVII I« siècle, on rencontre, opposée

Objection ; au principe de Montesquieu, l'objection tirée

IndlYlslblllté de l'unité et de V indivisibilité de la souve-

delà raineté, objection cent fois reproduite depuis

Soaveralneté«et cent fois réfutée.

On est étonné de la retrouver dans Orlando (54).

Oui, sans doute, la souveraineté est une, la puissance publique est une, elle ne peut pas avoir des volontés contradictoires.

(54) Orlando reproche à la théorie de Montesqaieu d'être « en oontradic- 2> tion avec le principe efisentiel, qui consiste à voir dans l'Etat un or^anis- » me ... dont toutes les fonctions sont coordonnées an point de se fondre » dans une grande unité. Par cette séparation mécanique entre les divers » pouvoirs de l'Etat, la vie n'y devient guère plus possible qu'elle ne le se- » rait dans un organisme humain, si on en séparait les organes (?)• Dans la » pensée de Montesquieu, la séparation des pouvoirs devait produire l'équili-

> bre entre eux ; c'est par là que sa théorie mérita le nom de théorie des 9 contrepoids ; il est évident que cet équilibre poussé à ses dernières consé- :» quences devait finir dans l'immobilité ou dans l'inaction, c'est-à-dire » devait rendre impossible la vie de l'Etat. {Orlando passe ici de la première D objection à la seconde. «

Mais elle est appelée à exprimer des volontés, à prendre des décisions, à émettre des ordres dans des hypothèses fort variées, dans des domaines distincts.

Rien n'empêche que pour telle hypothèse l'autorité publique soit incamée dans tel organe, et qu'elle exprime sa volonté unique par tel autre organe dans telle autre circonstance différente.

Il en est de l'Etat comme de l'être humain.

La personnalité, la vie humaine, cesse-t-elle d'être une^ parce que ses opérations s'effectuent, suivant leur espèce, à l'aide d'organes distincts, l'œil, la bouche, l'oreille ?

Dans tous les phénomènes de nos sens, c'est une même individualité qui apparaît. En assurant la coordination, l'harmonie des pouvoirs, on obtient aussi que l'Etat apparaisse comme individualité unique, dans les domaines législatif, judiciaire, gouvernemental et administratif.

En d'autres termes, comme l'affirme Siuntec/iîi (55) ladivision^ des pouvoirs nest qxCun^ distinction de fonctions et qu'une division d'organes, die respecte Vunité du pouvoir souverain.

Palma examine également lobjec tion dans son Cours de Droit constitutionnel (56).

c Montesquieu eut oonscienoe de la difficulté ; il se vit oontraint d*ad- » mettre qu*en définitive Tun de ces pouvoirs prévaudrait sur les autres, » puisque c^était le seul moyen de résoudre les conflits qui pourraient s'éle- ]» ver entre eux ; quant à lui, il était porté à attribuer la prééminence au > pouvoir législatif, qui, dans sa pensée, représentait l'élément populaire et » démocratique. Cette idée, qui n'était qu'en germe dans ses écrits, fut dé* ]» veloppée par les publicistes postérieurs ; elle a produit oette forme dégé- ]D néréedô la théorie du gouvernement représentatif, dans laqneUetous le» » pouvoirs publics sont subordonnés au pouvoir législatif, en reçoivent leur » direction et ont en lui la base légitime de leur autorité. Ainsi, par un effet » curieux, mais naturel, cette théorie qui a sacrifié la conception organique i> de l'Etat à la recherche d'une garantie contre le despotisme, finit j> par légitimer le pire des despotismes, c'est-à-dire celui d'une majesté » numérique. Il est temps que la science du droit public et constitutionnel 1» se débarrasse, sans tempérament et sans équivoque, de ces erreurs fonda- » mentales et qu'elle reconstitue toute la théorie de la séparation des pouvoir» 9 sur des bases entièrement différentes :». (Principes de Droit public, n* 89).

(65) I, page 458.

(56) I page 188.

Cfiarles Malcom Platt dans l'article, souvent cîté, publié par lui dans la Political aciemce quaterly (57) a mis en vive lumière à la fois TUnité de la souveraineté et sa compatibilité avec la distribution de la puissance publique, en plusieurs pouvoirs et entre de multiples organes.

« Que le souverain soit nécessairement unique, dit-il, c'est un liea

> commun dans la théorie de l'Etat. Hobbès, par exemple^ affirme qu'il 7 » a une doctrine pleinement et directement contraire à l'essence de % TEtat ; c'est la doctrine de la divisibilité du pouvoir suprême. Di- »^ viser le pouvoir de l'Etat, c'est le dissoudre : des pouvoirs divisés se » détruisent mutuellement l'un l'autre (58). Considérons brièvement la » nature de cette unité, les fondements ou motifs de sa nécessité et les » conditions de sa réalisation.

» Cette unité, pensons-nous, ne requiert pas que le souverain consiste

> nécessairement en une personne unique. Ce qu'elle exige^ c'est que, si -» le souverain est composé, il agisse comme si le souverain était une

> seule personne dans l'accomplissement de ses fonctions: en un mot, il

> doit constituer un tout fonctionnel. L'unité de la souveraineté découle

> de son objet. Elle doit avoir la capacité intrinsèque d'élaborer un corps

> pratique de commandements et non un mélange d'injonctions se croisant

> l'une l'autre et se heurtant l'une l'autre (59). Evidemment cette capa-

> cité ne peut appartenir à deux, ni à plusieurs centaines d'autorités, » n'ayant aucune relation entre elles, appelées à remplir la fonction sou- 1» veraine sur une même communauté.

» Il n'y a pas de réelle organisation civile, il n'y a pas de véritable » relation de souverain à sujet sans l'obéissance générale de la part des » gouvernés. Or, dans une société présentant des autorités politiques en- » tièrement indépendantes dans leurs opérations, de telle sorte que le

> hasard seul pourrait empêcher leurs commandements de tomber en per-

> pétujelle collision, l'obéissance générale est inconcevable. Nullus homo

> poUët duobus dominis aervire,

> Les conditions de l'unité fonctionnelle du souverain ont déjà été în- » diquées. Si le souverain est individuel, Punité va de soi.

4Î Si le Souverain est composé^Vnmté dépendra de son organisation. Ses

> éléments doivent être coordonnés ou subordonnés de telle sorte que de » 'leurs travaux associés résulte pour les sujets dans l'Etat un plan exécu- >' table de devoirs légaux, un plan tel que, mis en œuvre, il apparaisse » comme un véritable ordre civil.»

<67) Juin 1896.

XB8) Léviathan, ch. XXIX*

(69) Eings Jamea Address to Parliament 1609. See Westminster Beview, CXXI, 468.

Après avoir décrit ensuite Torganisation complexe mais parfaitement coordonnée des pouvoirs publics fédéraux et nationaux aux Etats-Unis, Malcom Platt conclut :

< Uunité du souverain réalisée par cette organisation Q&t telle que, né-

> gligeant certains petits défauts, elle constitue pour chaque sujet de

> TKtat un système harmonieux et pratique de règles juridiques positives, » sans l'exposer jamais à des contradictions, ni à des impossibilités. Le » citoyen américain, dit Macy (60;, ne vit passons moins de cinq gouver-

> nements. — Pourtant les devoirs légaux du citoyen sont aussi certains » que ceux d'un sujet du Czar de Russie.

» Les moyens employés à cette fin sont pareils à ceux d'une grande usi- » ne dans laquelle deux ou plusieurs systèmes de machines sont à l'œuvre, » dont les roues tournantes s'entremêlent apparemment, leurs cables se » croisent l'un l'autre et chaque machine fait son œuvre sans toucher ni » embarrasser l'autre (61) >.

(60) Ourgoyemment*

(61 ) The American oommonwealthl. 318. Ceci détrait Tune des objectiona posées par Mercier de la^Blvière. a L*on place dans une main le pouvoir législatif, et dans une autre le dépôt de la force publique. A laquelle des deux autorités faudra-t-il obéir, lorsque les lois de la première et les cornmandemenw de la seconde seront en contradiction ?» La contradiction entre les prescriptions du législateur et les actes du pouvoir exécutif, répondons nous, n'est guère possible.

En effet, les deux pouvoirs décident et commandent dans des sphères complètement distinotec. Leur compétence est délimitée d'une manière prévue par la Constitution.

Le pouvoir exécutif d'aiUeurs, par son essence même, dans ses rapports avec le pouvoir législatif du moins, joue un rôle secondaire. Il est subordonné au pouvoir législatif comme le particulier l'est au général. Dès que le législateur a commandé, le pouvoir exécutif n'a qu'à s'incliner, 11 est le sujet de la loi.

Sans doute le gouvernement peut commettre des actes iUégitimee comme le législateur peut empiéter sur les prérogatives du gouvernement, et alors la contradiotian dont on parle pourrait surgir. Mais pour admettre cette hypothèse de commandements contradictoires, il faut supposer Vusurpation. Or, les Constitutions peuvent bien prendre des précautions contre l'usurpation et la tyrannie, mais elles ne peuvent la prévoir ni compter avec elle. Aucune constitution n'a cette vertu « Il y a, dit de Toc- 9 queville (Démocratie en Amérique, I • VIII), dans la Constitution de » tous les peuples, un point , où le législateur est obligé de s'en rapporter au

> bon sens et à la vertu des citoyens ;.... il n'y a pas de pays oii la loi puisse B tout prévoir et où les institutions puissent tenir lieu de la raison et des •» mœurs :». En Droit, il n'y a aucun moyen de trancher un conflit entre

Au surplus, Orlando (62) fait remarquer avec raison que la distinction des fonctions se manifeste dans des institutions déterminées ; loin detre une vérité théorique, elle

trouve sa ... ^ garantie dans des règles de droit public régu-

> lièrement promulguées. De là une très grave conséquence :^ lorsque l'activité de TEtat se manifeste dans une de ses » principales directions, elle ne doit pas sortir du cercle » dans lequel elle s'exerce et il faut qu'elle respecte les condi- » lions de son légitime exercice. Ainsi, l'acte législatif, l'acte » exécutif, l'acte judiciaire sont distincts les uns des autres, » non seulement par leur TnatièreyTruiis encore pa/r leur for-

> me.,. ».

La seule conséquence à tirer de l'objection, c'est donc qu'il faut organiser soigneusement les pouvoirs de manière à assurer leur coordination, mais aussi qu'il faut réglementer leur fonctionnement, leur imposer une procédure, les renfermer dans des formes distinctives et protectrices. C'est là, disons-nous avec Orlando, une des plus grandes garanties de la liberté civile.

Nous reviendrons sur cette idée, que nous considérons comme très suggestive.