La seconde objection prétend que le principe

Objection: de Montesquieu est impraticable. L'abbé

inégalité Kaynal au XVI IP siècle lui reproche de

des créer la lutte entre les organes de la puissance

pouvoirs, publique et d'instituer l'anarchie des pouvoirs.

En cas de désaccord entre eux, comment la

la Souveraineté pourra-t-elle fonctionner ?

Il est puéril, impossible, d'appliquer à l'Etat les lois de la physique.

les pouvoirs. V. l'étude dji(y* de FranquevUle sur la séparation des pouvoirs dans les Annales de V Académie des sciences morales et politiques. Octobre 1891.

(62) page 96.

Mercier de la Rivière (V. ci dessus page 362) et Condorcet à la Convention(63) développent avec force cette critique.

II n'y a, pensent-ils, rien de sérieux dans la doctrine des contreforces ou de la pondération des pouvoirs.

La balance, Téquilibre des pouvoirs ne peut exister : leur séparation est contraire à la nature des choses ; ou bien les pouvoirs seront de force égale, et ce sera Tinertie, Timpuissance, ou ils seront de force inégale et le plus fort triomphera : la division sera dès lors purement illusoire.

Palma observe que cette objection est au fond purement théorique et trouve sa meilleure réfutation dans les faits et principalement dans l'histoire politique de l'Angleterre. Quel peuple a marché plus tôt et plus rapidement dans la voie du progrès politique ?(64) Montesquieu lui même avait prévu déjà cette objection et y répondait adéquatement. « Les trois

> puissances devraient former un repos ou une inaction. » Par le mouvement nécessaire des choses^ elles seront con- » traintes d'aller, elles seront forcées d'aller de concert ».

Les faits ont en définitive donné raison à Montesquieu. Est-ce qu'en Angleterre, aux Etats-Unis, en Belgique, la division des pouvoirs a produit l'immobilité, entravé la marche de l'Etat, contrarié le fonctionnement de la puissance publique ?

Paid Janety rencontre à son tour l'argument, qu'il formule avec beaucoup de netteté (65).

<L Ou les trois pouvoirs de l'Etat marchent d'accord, dit-il,

> ou ils sont en dissentiment. S'ils marchent d'accord, ils

> forment une unité, et leur action est souveraine et absolue,

> et ils peuvent abuser du pouvoir, tout aussi bien qu'un

> monarque, tout aussi bien que le peuple lui même. Ne

(63) La oritiqae de Condoroet à la Gonveiition est reproduite par Wilflon, dans roavrage dont il sera question plus loin : Le gouvernement congre^' Honnel.

(64) Droit oonstitutionnel, I, pagre 188.

(66) II, pages 372 Bfu

> peut-il pas arriver qu'en un pays protestant, le roi, les » chambres, les tribunaux soient tous d'accord pour oppri- » mer les catholiques ? Où est la garantie pour la liberté ? » Si au contraire on aujypose les pouvoirs en dissentiment, il » n'y aura pas d'action; les tiraillements gêneront l'exécution.

> Ce sera l'immobilité ou l'anarchie ».

Il faut répondre avec Paul Janet :

V) La division des pouvoirs n'est pas la séparation des pouvoirs. « L'Etat, dit Bluntschli, exige division et liaison « des pouvoirs ». La division n'est pas l'isolement. Il &ut, selon Janet, « unir et accorder les pouvoirs. L'indépendance même des pouvoirs exige que chacun d'eux ait une certaine part dans l'action de l'autre. La division des pouvoirs n'est qu'un principe général, ce n'est pas un principe absolu. Si le pouvoir législatif ne peut rien sur l'exécutif, celui-ci rendra le premier tout à fait vain ; si l'exécutif ne peut rien sur le législatif, celui-ci s'emparera de l'exécutif ». On a tort de raisonner comme s'il s'agissait de 3 pouvoirs complètement isolés, complètement étrangers l'un à l'autre, ce qui n'est pas et ne peut-être.

2"* La division des pouvoirs, pas plus que les autres institutions politiques ne peut remédier à tous les abus, prévenir tous les maux.

En fait, chacun des pouvoirs, ayant un rôle déterminé, constitue pour les deux autres un frein. L'action du gouvernement trouve évidemment une limite dans celle des deux chambres.

Le despotisme parlementaire est certainement empêché par l'indépendance de l'exécutif. Les empiétements du pouvoir judiciaire lui même trouvent un frein dans l'autonomie du législateur et du gouvernement. Sans doute, l'accord des trois pouvoirs supprimerait toute garantie, mais y a-t-il une protection possible contre ce danger ? D'autre part ce danger n'est-il pas de pure imagination ? Est-il à craindre que dans un Etat constitutionnel, jouissant de la liberté de la presse,

des libertés de réunion et d'association, pourvu d'institutions représentatives fortement organisées, les trois pouvoir^ arrivent à être accaparés par une minorité despotique et tyrannisent la nation ? L'hypothèse est purement fantaisiste.: L'opinion publique, la presse, les associations, la toute puissance du corps électoral, ne permettent guère que cette hypothèse se réalise.

L'hypothèse d'un désaccord persistant, durable entre les: pouvoirs, n'est guère plus plausible. Les meilleurs gouvernements ne valent qu'en raison de l'esprit public qui les soutient. Si cet esprit public fait de/au^, tout ira mal, le moindre conflit entre les pouvoirs produira des déchirements, et livrera l'Etat à l'anarchie, à la guerre civile. Mais étant donné un certain développement politique et un certain progrès dans les institutions en rapport avec ce développement, V esprit national pénètre et soutient les divers organes de la Souveraineté. ^ L'on ne voit pas les corps politiques, comme dit

> P. Janet (p. 374), mettre leur intérêt au dessus de VamùiM*-

> du pays ; la bonne volpnté de ceux qui exercent les pouvoirs "^ publics amène des concessions réciproques ; elle évite à » l'Etat ces tiraillements, et ces crises d'anarchie, qu'enfan- » tent nécessairement, sous tous les régimes, l'égoïsme indi-

> viduel, l'absence de tout sentiment national et de tout

> esprit de sacrifice à la chose publique. Là, où le sentiment

> national et l'esprit politique sont développés, l'opposition

> des pouvoirs peut bien amener une certaine lenteur dans

> les affaires, mais n'est-ce pas un bien ? Ce ralentissement

> produit la réflexion, le calme, VapaisementlA lutte des

> pouvoirs engendre la lumière et la modération des déci-

> sions, tandis que la précipitation des décisions est xmë

> source d'erreurs et d'excès. »

Certes, un pouvoir peut exercer une influence dominante; il en sera presque toujours ainsi du pouvoir législatif, qui, pac le vote des lois et des budgets, est le régulateur des autres.

Mais en quoi cette influence dominante empêche-t-elle

les divers pouvoirs de se contrôler les uns les autres et d'opposer au besoin sur le terrain l'égal des résistances pacifiques qui sauvegardent la liberté ? (66) Ne faut-il pas dire, au contraire, que V excès d'influerkce, dont peut disposer Tun des pouvoirs, est un motif de plus pour protéger et fortifier Tautonomie des autres, augmenter leur force de résistance ?

Le principe de Montesquieu n'a plus au- S34. jourd'hui pour adversaires que des publicistes Critiques qui l'entendent mal, et dont les objections contempo- n'atteignent dès lors que Tinterprétation raines. inexacte qu'ils en donnent. Pourtant, il s'est rencontré aux Etats-Unis un écrivain dont les critiques acerbes ont fait sensatisn. Il s'agit de M. Woodrow Wilson, l'auteur d'une récente étude sur la politique américaine (67). Le principal reproche qu'il fait à la division des pouvoirs, c'est de supprimer dans le gouvernement Vwiitéde direction et d'éparpiller les respoTtsahUités,

Wilson prend à partie <L ce sectionnement de l'autorité,

> ce découpage en petits morceaux, dit-il, qui est le but de

> la Constitution des Etats-Unis. Chaque branche du gou-

> vernement est accompagnée d'une petite dose de responsa-

> bilité, dont les applications limitées offrent à chacune de

> nombreux échappatoires.

> Tout coupable soupçonné peut rejeter la faute sur son » voisin.

> Comment la nation pourrait-elle connaître à qui il fetut donner le fouet ? >

Wilson ajoute que la séparation exacte des pouvoirs n'existe que dans la théorie littéraire de la Constitution, ce que Condorcet appelait le « livre de la loi »; en fait, la direction du gouvernement tout entier, appartient aux Comités permanents du Congrès.

(66) Esmein, pasre 282.

(67) Gonfirreesional grovernment, Boston 1890 — p. â84 — 290. Cet oaTiaere Tient d*dtre tradait — V. les appréoiations d'Esmein, pages 280 ss.

. £n fEiisaiit cette constatation, il ne fait que confirmer ce que nous avons dit nous même des rapports, des contacts inévitables qui se sont introduits entre la législature et Texécutif, à raison de Tisolement où la Constitution américaine place ce dernier pouvoir.

Quant à sa critique fondamentale, elle est entachée d'une évidente exagération.

Lum^ité de direction de VEtat ne saurait être compromise que par la séparation absolue des pouvoirs : or, il n'en saurait être question. Il est bien certain que des rapports constants doivent s'établir entre eux, et que leur action doit être coordonnée soigneusement.

Quant à la responsabilité, elle nous paraît bien mieux assurée da/na le système qui confie à des organes distincts, sovs leur responsabilité propre, des attributions bien déterminées, que dans le système de confusion des pouvoirs et des attributionSy ne confiant à aucim agent de l'autorité l'exercice autonome d'aucune charge distincte, et ne pouvant alors faire peser sur lui aucune responsabilité précise et efficace.

La critique de Wilson ne serait vraie que si l'on outrait la division, de manière à éparpiller les fonctions, que si l'on s'avisait de découper en rnorceaux les attributs de la puissance publique.

Mais il ne s'agit que de vastes et fondamentales divisions, du démembrement de la puissance publique en trois ou quatre branches bien distinctes. Le paragraphe qui va suivre le montrera clairement.

§ 4. Notion et elassement des pouvoirs.

Il ne suffit pas de proclamer le principe de 235* division des pouvoirs, d'en expliquer le sens Ancienne exact et la portée.

doctrine. Pour réaliser cette division, assurer l'indépendance des pouvoirs, et prévenir leurs conflits, la tâche essentielle est de définir exactement chacun

3iU THEORIES FONDAMENTALES.

d'eux, de déterminer d'une façon précise son rôle, sa sphère d'action, sa compétence. C'est l'un des problèmes fondamentaux, que le Droit public moderne cherche à résoudre.

Sur ce sujet, les anciens auteurs ne fournissent que peu ou pas d'éclaircissement.

Ariatote ne fait qu'indiquer les choses essentielles à considérer dans les Etats pour les organiser et les distinguer.

Locke Si,u XVII® siècle donne des trois pouvoirs une notion peu satisfaisante.

Le pouvoir législatif est pour lui le pouvoir de déterminer les offenses, la compensation, la réparation et la peine ; cette formule paraît comprendre le pouvoir judiciaire ; le pouvoir exécutif serait le pouvoir de faire ce qui est convenable pour la protection des intérêts particuliers et publics.

Le pouvoir confédératify uni ordinairement à l'exécutif, serait le pouvoir de faire la paix et la guerre.

Pourquoi faire du pouvoir confédératif un pouvoir séparé? Les relations internationales ne relèvent-elles pas de la compétence du gouvernement, parfois même des tribunaux? Les intérêts internationaux sans doute sont d'un ordre spécial; ils sont distincts des autres intérêts. Mais la division des pouvoirs de l'Etat, ou, comme dit Locke, des prérogatives essentielles à V existence de VEtaty n'est pas fondée seulement sur la diversité des iii^^^, dont l'Etat s'occupe, mais encore sur la diversité des Triodes d'agir de l'Etat

Enfin, Locke commet une grave erreur en négligeant complètement le pouvoir judiciaire.

Montesquieu a suivi plus ou moins la théorie de Locke. Il s'en rapproche en définissant le pouvoir exécutif, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du Droit des gens (jus gentium), par laquelle le prince ou le magistrat fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassadeurs, établit la sûreté, prévient les invasions.

L'auteur de l'Esprit des lois, s'élève toutefois bien au-dessus de Locke en érigeant la fonction judiciaire en pouvoir

indépendant. Il définit ce pouvoir : la puissance exécutrice des choses qui dépendent du Droit civil, par laquelle le prince ou le magistrat punit les crimes ou juge les différends des particuliers.

On avouera que ces définitions ne jettent pas une vive lumière sur la nature propre des grandes fonctions de TEtat.

Commençons par indiquer exactement ce que nous appelons pouvoirs.

236. Les pouvoirs sont les déTnembreraents cons- Notion titutionnels de Ui puissance publique, les

des grandes divisions ou les brandies principales

pouvoirs, de la souveraineté, ou encore les grandes

fonctions distinctes de l'Etat : la fonction

gouvernementale et administrative ; la fonction législative ;

la fonction judiciaire. Sieyès y voyait autant de procurations

distinctes de la souveraineté nationale.

Elles sont pour TEtat ce que sont, pour Thomme, ses facultés : pouvoirs distincts se manifestant par des actas qu'on ne saurait confondre: sentiments ; pensées ; volitions.

Les pouvoirs sont les facultés de TEtat, ses modes distincts d^aglr, ses grandes fonctions définies par la Constitution, et confiées par elle à des organes, à des titulaires plus ou moins autonomes.

237. Cette définition nous permet d'écarter im- Coufiislons et médiatement certains ffiux points de vue,

faux prêtant à graves' confusions, rendant impospolnts devuesible toute netteté dans les idées, tout à éviter, classement logique des pouvoirs.

Ainsi, nombre d'écrivains ne séparent pas l'étude des pouvoirs de l'Etat de celle de ses organes, et mélangent dès lors les questions concernant la distinction et la division des pouvoirs avec les questions relatives aux attributions propres des divers organes de la puissance publi-

que. Ils en arrivent ainsi à qualifier erronément de pouvoirs les institutions constitutionnelles (la Royauté — institution ministérielle — les chambres — le corps électoral), ou certaines attributions des autorités : ils parlent du pouvoir mo- ' dérateur, lequel n est qu'une prérogative royale, et d'un ' pouvoir covfédératify représentatif ou externe, qui n'est ) qu'une dépendance de l'exécutif, du pouvoir réglemen- i taire... etc.

Parfois l'on confond pouvoir et force ou inflv^nee politique, et l'on parle du pouvoir de V opinion, du quatrième pouvoir, qui serait la presse : la presse n'est qu'une liberté publique et non une autorité.

Puisqu'il ne s'agit que des pouvoirs de l'Etat, il n'y a pas lieu d'employer ce terme pour qualifier YEgliae, laquelle est dotée d'une souveraineté distincte, d'ordre tout différent, ni pour qualifier les administrations provinciales ou communales, malgré l'autonomie qui leur est assurée dans l'Etat.

TrendeLenhourg (68) admettait à côté des trois pouvoirs classiques un pouvoir militaire. <

Romagnosi (69) admet également ce pouvoir sous le nom de potere costringente.

Sans doute la force militaire est indispensable aux Etats, mais c'est là un élément subordonné aux pouvoirs publics, ce n'est pas un pouvoir. Sinon, il faudrait encore en admettre d'autres, un pouvoir financier par exemple ; car l'Etat a autant besoin de ressources financières que d'arméa

Il ne faut pas confondre les fonctions de l'Etat avec les moyens, dont il doit disposer pour les remplir. La force militaire les ressources d'argent sont des moyens indispensa- , blés à l'Etat pour exercer sa mission ; les armes et les deniers ne sont pas des fonctions de l'Etat. i

On se tromperait encore en se plaçant, pour classer les

(68) Philoflophia del Diritto — V. Palma I. p. 193.

(69) Soienza délie Gostitazione, Parte 1, 0. VIII.

pouvoirs, au point de vue des diverses taches que comporte la mission générale de l'Etat. Ce serait confondre les pouvoirs, les fonctions, les modes d'activité de l'Etat, avec les domaines où cette activité doit s'exercer, avec les intérêts vis-à-vis desquels son intervention se produit. BlnntscJdi fait cette confusion (70) en proposant deux nouveaux pouvoirs : 8tat8cultur,le soin des intérêts civilisateurs, de la culture publique, et Statswirtschaft, l'administration des intérêts matériels, l'économie publique.

Pahna (71 ) rejette avec raison ces deux pouvoirs imaginés par Bluntschli. Le soin des intérêts spirituels ou matériels de la société, dit-il, comme le règlement des affaires internationales, la sécurité extérieure et intérieure, relèvent du pouvoir exécutif ou administratif, du gouverTiement II serait encore plus exact de dire que l'activité des trois pouvoirs peut porter sur des matières intéressant la sécurité extérieure ou intérieure, les affaires internationales, les intérêts matériels et spirituels du pays. La culture publique et l'Economie publique relèvent de l'Etat tout entier. On ne peut en faire dos pouvoirs séparés.

Nous ne suivrons donc pas les auteurs qui multiplient à plaisir les pouvoirs: Romagnosi, par exemple (72), adversaire décidé de la division des pouvoirs dans la monarchie constitutionnelle, qui propose néanmoins d'admettre huit pouvoirs distincts, parmi lesquels un pouvoir modérateur confié à trois chambres, un pouvoir postulant, chargé des recours aux autres pouvoirs au profit de tous les citoyens, un pouvoir coactif (la force armée), un pouvoir prédominant (l'opinion publique), un pouvoir certificateur (correspondant aux fonctions de procédure volontaire ou gracieuse).

Un vieil auteur, Schmittenner (73) propose do multiples classements des pouvoirs en se plaçant successivement aux

(71) I, pagre 192.

(72) Scienza délie CoBtituzioDe - V. Palma I, p. 187.

(73) Son livre sur l'Etat date de 1811.

points de vue de leurs modes d'activité, de leur action sur les personnes et sur les choses, de leur rôle à l'intérieur du pays et à Textérieur, de leurs attributions centrales ou locales. Enfin, il réclame un pouvoir inspectif : idée que divers auteurs acceptent, particulièrement en Allemagne. lien sera question ci-après à propos du pouvoir constituant.

Mentionnons enfin la théorie de (7A^r6uît€0(74),qui n'admet comme pouvoirs que les fonctions diverses du gouvernement, c'est-à-dire de l'exécutif seulement, et qui aboutit, comme le demande aussi l'auteur anglais Woolaey, à identifier les pouvoirs avec les divers départements ministériels. On pourrait rapprocher de cette opinion la curieuse doctrine, dont parle M. Michoud(75), consistant à ériger en personnalités distinctes,en autorités indépendantes par conséquent, non seulement les départements ministériels, mais tous les grands services de l'Etat.

388, Double Le seul moyen d'échapper à ces faux points

base de la de vue est de s'attacher énergiquement et ex-

dlvlslon clusivement aux motifs mêmes, sur lesquels

des repose aujourd'hui la règle de Montesquieu.

pouvoirs. Ces motife, nous le savons, sont au nombre de deux : l'un est d'ordre politique, il consiste à ériger la division des pouvoirs en garantie de la liberté ; l'autre est plutôt d'ordre théorique ou juridique, il prône dans la division des pouvoirs la spécialisation des fonctions de l'Etat.

La division des pouvoirs doit donc être à la fois juridique et politique, et c'est pourquoi nous ne nous rallierons pas à l'idée émise par quelques auteurs, de substituer à cette expression traditionnelle celle de division des fonctions.

Le terme pouvoir prête sans doute à confusion, puisqu'il s'emploie très souvent pour désigner les organes de l'Etat et

(74) Théorie de» garanties coiutitutionneUet.

(76 )La théorie de la personnalité morale, I. pag^e 276.

qu^il s'applique même aux administrations provinciales et communales. Mais l'expression division des fonctions paraît trop abstraite ; elle semble faire croire que l'application du principe de Montesquieu repose seulement sur une rigoureuse distinction logique et juridique des différentes manières d'agir de l'Etat, tandis qu'elle s'appuie aussi, et peut être principalement, sur des raisons de fisiit, sur une nécessité d'ordre politique : le soin d'établir, selon le temps et les lieux, des garanties sérieuses et efScaces contre le despotisme et l'arbitraire.

C'est en France surtout que l'on a discuté les bases du classement des pouvoirs, et le problème y a donné lieu à une vive controverse.

Les uns divisent les pouvoirs de l'Etat à raison de la diversité des matières, sur lesquelles l'action de l'Etat s'exerce.

Les autres au contraire les divisent à raison de la diversité des fonctions, que remplît l'Etat, ou des actes qu'il fait, quels que soient les matières et les intérêts en jeu.

La division par matjères paraît prévaloir, et c'est de ce principe qu'on est parti pour donner à la justice administrative une étendue exagérée, une compétence, dont s'est trouvée réduite à l'excès celle du pouvoir judiciaire.

Notre opinion est qu'il faut combiner les deux ordres d'idées, prendre pour règle non seulement de spécialiser les fonctions confiées à chaque pouvoir, et ce dans la mesure du possible, mais aussi d'attribuer aux organes de chacun des pouvoirs les fonctions et les droits, que des raisons de prudence ou de nécessité politique commandent de leur confier, à raison des garanties qu'ils présentent au point de vue des matières à traiter et de l'importance des décisions à prendre.

Comme le pense Orlando, les actes de l'Etat comportent des distinctions de forme : il importe que les citoyens sachent quand ils se trouvent en présence d'un acte législatif, d'un acte gouvernemental ou administratif, ou d'un acte judiciaire

(arrêt ou jugement). Eh bien, la science politique recommande de donner parfois, à certains actes, une forme autre que celle qu'indiquerait théoriquement leur nature propre. Elle admet par exemple de nombreux actes en forme législative, qui ne sont pas des lois ; exemple : les naturalisations, les budgets. Elle veut que ces actes émanent du pouvoir législatif comme les lois et passent par une procédure identique. C'est donc qu'il y a lieu, à raison de l'importance de ces matières, de ne pas se contenter des garanties que fournissaient les autorités administratives, dont ces actes relèvent théoriquement, d'exiger des garanties plus complètes et plus efScaces, qui se rencontrent précisément dans l'organisation et le fonctionnement d'un autre pouvoir : dans l'espèce, le pouvoir législatif. En sens inverse, nous verrons qu'il n'a pas semblé indispensable d'entourer des garanties que présente le pouvoir judiciaire toutes les décisions rendues sur des différends quelconques, qu'il a été possible de déclasser les contestations ne concernant que de purs intérêts, pour n'assurer l'inviolabilité des forme» et de la compétence judiciaire qu'aux conflits relatif!» à l'application du Droit pénal, et à la sanction des droits individuels (civils ou politiques).

Pour parvenir à classer et à définir les