Une remarque s'impose cependant : le pou
PoaTOlrs voir constituant ne diffère pas essentiellement,
constituant spécifiquement du pouvoir législatif .
et législatif. Ceci encore excuse et explique la lacune
de Montesquieu.
Premier Les constitutions ne sont que des lois po-
ARGUMENT EN litiques ; la définition commune des lois leur
FAVEUR DE est applicable.
LA DIVISION. On voudrait en conclure, que c est au pouvoir législatif qu'il incombe de les élaborer, et d y toucher quand il convient.
Si Ion veut des garanties, c'est dans l'organisation de ce pouvoir qu'il faudrait les introduire, et cela suffirait.
Cette manière de voir oublie que, si les constitutions sont des lois, ce ne sont pas des lois ordinaires ; une constitution est une loi fondamentale antérieure et supérieure aux autres lois, et ayant pour objet de régler d'une manière durable les bases, les points principaux de l'ordre politique. Elle s'im pose donc au législateur lui-même, qui ne peut y toucher puisqu'il est certain que c'est d'elle que dérive toute l'autorité qui lui est déléguée, et qu'il ne peut rien changer aux conditions de sa délégation, disait Sieyès (84). Les théoriciens du XVIIP siècle (85) n'étaient pas d'accord sur la manière dont les constitutions devaient être révisées.
Les tenants du Contrat social exigeaient, pour la modification des lois fondamentales, le consentement unanime de tous les citoyens, ou tout au moins de la majorité, sous réserve du droit de sécession de la minorité,
Sieyès estimait que le droit de changer la constitution appartient d'une manière imprescriptible à la nation, qui, pour l'exercer, n'est assujettie à aucune forme ; il érigeait ainsi la révolution en Droit absolu et permanent.
Esmein fait honneur à J. J. Rousseau d'avoir — dans ses
(84) V. Esmein, page 372.
(86) Ssmein, pages 373 88.
Considérations svur le gouvernement de Pologne — établi rationnellement la meilleure solution du problème, le principe qui prévaut aujourd'hui : < Toute constitution peut être mo- > difiée ou révisée par Vawtorité et par la procédwre qu'elle » déterviine eUe-méiae ».
La Constitution doit donc établir et organiser, non seulement les trois pouvoirs classiques, mais aussi un pouvoir constituant distinct du pouvoir législatif, seul compétent pour toucher aux lois constitutionnelles.
Presque toutes les constitutions se sont conformées à cette règle ; en conséquence, elles contiennent une clause de révision, analogue à notre article 131.
Le principe de Rousseau, dit Esmeiny s'est fait recevoir dans le Droit commun des Constitutions écrites.
Cette distinction entre pouvoir constituant et pouvoir législatif n'existe pas ou n'est que nominale dans les pays où la constitution laisse ou confie le pouvoir constituant au pouvoir législatif Ainsi, en était-il dans les chartes monarchiques françaises, nonobstant certaines controverses. Tel est encore le cas en Italie et aussi en Prusse, où la constitution peut être modifiée par voie législative ordinaire, sauf obligation d'ouvrir deux scrutins de vote à trois semaines d'intervalle. La distinction est plus marquée, mais, peut être insuffisante encore en Belgique , où les Chambres législatives sont admises à fonctionner avec le gouvernement comme pouvoir constituant, moyennant renouvellement préalable et majorité extraordinaire (les 2/3) de présences et de votes favorables. Nous estimons, en efifet, que pour la fixation des bases et le règlement des questions fondamentales de l'ordre politique, l'on ne saurait prendre trop de précautions, ni s'assurer trop de garanties.
L'importance des résolutions pourrait justifier ici des règles particulières, et rendre utile non seulement une procédure inusitée, mais même le recours à des organismes spéciaux.
Il convient que les décisions graves, intéressant le peuple tout entier, soient prises d'une manière solennelle, et peutêtre que le peuple lui même, c'est-à-dire le corps électoral soit appelé à les ratifier directement.
Cette solennité, impliquant certaines formalités exceptionnelles, et d'autre part l'appel direct aux électeurs, ne sont guère de mise, lorsqu'il s'agit de faire les lois ordinaires,même les lois importantes. L'institution d'un pouvoir constituant distinct permet précisément d'y recourir pour le règlement des points fondamentaux touchant à l'ordre politique du pays, pour les grandes réformes constitutionnelles.
Il y a d'autres raisons encore qui militent 248. en faveur de la division des pouvoirs en cons- Autres tituant et constitués, en faveur des clauses arguments, dites de révision.
Il y a d'abord la perfectibilité des iTtstitutùms. Nulle œuvre humaine n'est parfaite ; toute constitution présente des lacunes et des défauts, que sa mise en pratique, que le temps révèlent,et qu'il faut pouvoir combler ou corriger, sans devoir recourir à une révolution pour y remédier.
Il faut en second lieu qu'une Constitution soit et demeure en harmonie avec l'état social, avec les idées et les mœurs du pays. Celles-ci se modifient incessamment.
Dans la vie d'un peuple surgissent souvent des besoins nouveaux, des nécessités nouvelles,qui appellent des changements dans les institutions.
Aux transformations sociales doivent correspondre des transformations politiques.
L'organisation d'un pouvoir compétent pour développer ou modifier la Constitution permet les changements nécessaires et en assure la paisible réalisation. Un publiciste français de haute envergure, le F** Combes de Lestrade, dans un
ouvrage remarqué (86), observe « que les constitutions ne « peuvent prévoir les conflits, qui doivent fetalement se pro- « duire à la longue entre les constitutions eUes-mémes et la « nation, dont elles peuvent systématiser la vie publique, et « qu'il faut un arbitre,un pouvoir souverain pour les trancher.
« Aucun peuple, écrit-il, n'échappe à la loi d'évolution ... « Lentement ou non, chacun se modifie, je dirais qu'il pro- € gresse,si ce n'était porter un jugement trop hardi sur la « direction de sa marche.
> La constitution s'écarte d'autant plus des nécessités de <L l'heure présente, qu'elle était mieux adaptée à celles du € passé. La révision s'impose.
» Tant qu'il ne s'agit que de points de détail, par exemple » de régler les conflits entre deux ou plusieurs délégués de » ht nation, cette révision peut être confiAe à l'ensemble de » ces délégués ou à celui d'entre eux qui a gardé la prépon- » dérance.
» Au contraire, lorsque l'essence même de la constitution » a cessé d'être en harmonie avec les nécessités objectives ou » subjectives des citoyens," i€ conflit ne peut être tranché
> par ceux-là, dont le pouvoir n'est plus reconnu, . . . alors il » faut un arbitre.
... « C'est l'homme ou le corps, auquel est dévolu ce rôle » d'arbitre, qui est le souverain, auquel revient toujours le » dernier mot » Nous l'appellerions le pouvoir constituant.
« Nulle institution, écrit le même publiciste, ne prévient » les conflits.
« Le pouvoir est-il remis à un seul, sans limites aussi bien
> que sans partage, que des divergences ne peuvent pas » moins se produire entre cet autocrate et les divers corps
> auxquels il est forcé de recourir, qu'il est obligé de consti-
> tuer pour exercer ce pouvoir »
«Dans toute monarchie parlementaire ou constitutionnelle » le conflit peut survenir entre le roi et le parlement, ou entre
(86) Droit politique contemporain, page 212.
u:s porvoins. \\i
>les diverses fractions du parlement. De même dans une » république.
« Ces conflits sont généralement dénoués par des transactions réciproques, mais, ajoute-t-il ces trans^,ctions, w règle générale, sont toujours faites par le même organe de gouvernement.
A chacune, l'autorité de cet organe subit une réduction morale... De diminution en diminution, Torgane envient à mener une existence purement nominale, par disparaître à la longue, si une crise ne vient renverser les rôles.
Parfois aussi les conflits seront trr^di(C^i6i6S, les corps en lutte ne veulent pas céder; un arbitre doit intervenir. L étude des constitutions les plus prévoyantes, les plus souples, le démontre clairement.
Le pouvoir constituant est donc nécessaire, tantôt pour renforcer certains organes du pouvoir affaiblis par des conflits, tantôt pour trancher les difficultés sur des matières fondamentales entre les diverses autorités.
Entin,le démembrement delà souveraineté en constituante et constituée rend possible rétablissement d'un système de garanties spécial et très efficace pour la défense ' tant des franchises locales que des libertés individuelles (87), Dans ce système, le recours au pouvoir constituant apparaît comme le remède extrême aux conflits et aux abus, comme YkItiTua ra^io contre les excès, l'arbitraire et le despotisme des autorités (88). Nous étudierons dans notre troisième partie ce genre de garanties, auxquelles nous donnons le nom d'immunités etâe Droits publics. Dsins les pays qui ignorent la distinction entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués, le régime des garanties est moins complet, et l'on se trouve obligé de s'arrêter plus tôt à l'unique et dernière sauvegarde : l'appel au bon sens et à la modération des autorités et des citoyens.
(87)V.leii» 197.
(88) V.l'ouvrage de Burgess^Y^ioteaseui aa Columbia Collège de New-York, tmitulé: Science politique et Droit CoiiFtitutionnel comparé.
Mais, aux époques révolutionnaires, ce n'est 349. pas dans les cas prévus, dans les conditions fixées et dans le cadre des règles tracées par Constituante, la Constitution que le pouvoir constituant apparaît et fonctionne. Son organisation et sa marche échappent alors à toute réglementation.Nous serions incomplet et inexact si, par des exemples notoires, nous ne mettions en relief l'idée qu'il faut se faire du pouvoir constituant dans ces moments extraordinaires et troublés, où les nations paraissent être aux tournants de leur histoire.
Le 1*' janvier I78i^, les contribuables Français de 25 ans étaient appelés à choisir, par voie d'élection à degrés, leura mandataires aux Etats généraux ; ce rouage politique n'avait plus fonctionné depuis deux siècles.
Le 5 Mai, se réunissaient à Versailles près de 1200 députés, dont la moitié représentait le tiers-état c'est-à-dire la bourgeoisie, l'autre moitié formait Tordre du clergé, et Tordre de la noblesse, de forces à peu près égales.
Les membres du tiers état étaient porteurs de cahiers, véritables programmes électoraux, réclamant unanimement l'établissement d'une Constitution discutée et votée par la Représentation nationale.
Cinq semaines furent employées à briser la résistance des nobles, réclamant le vote par ordres : les devjx ordres privilégiés eussent été maîtres de toutes les décisions.
Le 17 Juin, le tiers-état s'enhardit et prend le nom à' Assemblée nationale Constituante.
En vain, le Koi déclare nulle cette décision.
Les députés du tiers, réunis dans la salle du jeu de paume y jurent de ne pas se séparer avant d'avoir donné une Constitution à la France.
Ils refusent d'obtempérer à Y injonction royale de se réunir aux ordres privilégiés.
Le 27 Juin, ces ordres sont contraints, par la volonté royale, de changer d'attitude : ils viennent siéger aux côtés du tiers-état vainqueur.
L'assemblée entreprend sans tarder Tœuvre constitution* noUe.
Les événements se précipitent : la résistance de la Cour, le renvoi du ministre de Necker, le soulèvement de Paris, la prise delà Bastille (14 Juillet 1789),rabolition des privilèges votée d'enthousiasme dans la nuit du 4 Août, la royauté vain(yiie et prisonnière.
La Constituante parle et agit en souveraine.
^Les vieux corps privUégiés.écnt M. il uZard(89),les vieux
> corps privilégiés s'inclinent devant la majesté du Souverain » nouveau: Parlement de Paris, cour des comptes, chambres » des aides, université, défilent à la barre de l'assemblée, lui 5^ apportent comme l'hommage du passé.
» Les villes de France viennent aussi lui apporter coTnme
> V hommage de l'avenir. »
Le 20 Août, l'on voie la déclaration des droits de l'homme, dont l'art. 3 porte :
« Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation ; nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément ».
Le 28 commence le débat sur la Constitution, qui prend fin le 2 Octobre suivant.
Le 22 Septembre est voté l'article contenant cette déclaration: « Le gouvernement Français est monarchique ; il n'y a » point en France d'autorité supérieure à la loi ; le Roi ne » règne que par elle, et ce n'est qu'en vertu des lois qu'il » peut exiger l'obéissance ».
Le lendemain, l'assemblée croit devoir renouveler le principe et décide de l'inscrire à l'art. I de la Constitution :
« Tous les pouvoirs émanent essentiellement delà nation « et ne peuvent émaner que d'elle ».
Puis, la Constitution terminée, l'assemblée nationale veut que le Roi l'accepte, sans lui accorder le droit de la repousser et sans lui permettre d'exercer en celle matière son droit de
(89) Histoire politique de la révolution française.
420 ni EO RI ES FODÀ MENTALES
sanction. Il fut, en effet, décrété le I^r octobre, que la déclaration et la Constitution seraient présentées à lacceptatiou du Roi, et les débats qui précédèrent le voto de ce décret firent voir que ce mot d'acceptation était entendu dans ceaens^que le Roi ne pourrait opposer son Veto. L'assemblée n'admet pas qu en droit et en fait le roi puisse repousser la Constitution, elle entend la lui imposer. Elle revendique et exerce seule le pouvoir constituant.
Tels sont les faits !
Tel fut le rôle joué par l'Assemblée nationale constituante.
Que faisait-elle en agissant ainsi ?
La Constituante ne fitisait rien moins qu'une révolution. Elle dépouillait l'antique monarchie de sa souveraineté traditionnelle.
Elle rendait en quelque sorte la Souveraineté vacante.
Et elle en prenait possession au nom de la France.
Elle en exerçait aussitôt la prérogative maîtresse : elle prenait en mains le pouvoir constituant pour l'exercer sans délai en rédigeant la première constitution, celle do 1791.
Mais elle se rendait compte elle-même que ce mode dé procéder était révolutionnaire, quil devait derneurer exceptionnel, que le pouvoir constituant, dans les temps calmes, en dehors des rares époques où il semble que les peuples changent leur vie et modifient l'orientation de leur histoire, pouvait être organisé juridiquement Qt fonctionner nor-^ malement.
L'assemblée nationale inscrit dans la Constitution même un texte ainsi conçu :
« L'assemblée nationale constituante déclare que la nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution; et néanmoins, considérant qu'il est plus conforme à l'intérêt national d'user seulement, par les moyens pris dans la Constitution même, du droit d'en réformer les articles, dont l'expérience aurait fait sentir les inconvénients, décrète qu'il y sera procédé par une îisserablée de révision dans la forme
suivante » (Titre VII. De la révision des décrets constitutionnels, article I).
En conséquence, TAssemblée nationale introduit dans la Constitution uîiedispcm^îmi qui permet de la réviser suivant une procédure qu elle organise, et où le roi n*a aucune part.
Voilà donc bien établie une distinction,qu'il faut signaler, entre deux formes, deux espèces, deux degrés, peut-on dire, du pouvoir constituant : celui qui peut surgir en dehors de toute prévision constitutionnelle, c'est-à-dire à une époque de révolution ; celui qui s'exerce de par la Constitution même, dans les formes qu'elle trace et avec mission d'en réviser les articles.
Nous allons voir cette même distinction
