La Cousti tuante, par la loi des 16-24 Août

Premières 1 790 (Titre II -Art. 13), déclare « Les fonctions applications « judiciaires sont distinctes et demeureront du « toujours séparées des fonctions administra-

principe, a tives >.

Elle ne s'est guère inspirée pourtant de l'Esprit des lois. Aucun livre ne fut en France plus impopulaire en 1789 que le chef d'œuvre de Montesquieu. Rousseau passionnait alors tous les esprits. Mais déjà en 1789 la division des pouvoirs était généralement admise comme Tun des dogmes de la science politique.

Les théoriciens anglais y avaient adhéré. Les premières constitutions Américaines avaient sanctionné le principe, qui pénétra également dans la constitution fédérale des Etats- Unis ; et c'est dans celle-ci principalement que la Constituante française le trouva. Elle le formula dans un des articles de la déclaration des Droits de l'homme et l'organisa plus ou moins par la Constitution de 1791, d'où le principe a passé dans la plupart des constitutions 'modernes.

Origines doctrinales du priTicipe de division.

Barthélémy St-Hilaire, dans l'introduction 313. qu'il met en tête de sa traduction de la Poli- Boctrine ^ig^ue (18) prétend que la théorie des S pouantique, voir s appartient toute entière à Aristote. Aristote. Aristote, dit-il, distingue dans la puissance publique trois modes suivants lesquels elle s'exerce ; pouvoir législatif, pouvoir exécutif et pouvoir judiciaire.

Il traite séparément de chacun d'eux, comme pour indiquer (?) combien il est nécessaire au bon ordre que ces pouvoirs soient distincts et ne soient jamais remis aux mêmes mains. Suivant lui, il n'est pas une question dont le légis-

(18) édition de 1848, pagre 74.

lateur doive s'occuper avec plus de soins que de celle là >.

Nous ne partageons pas cette opinion de M. Barthélémy S* Hilaire.

La théorie des pouvoirs consiste à analyser l'idée de Souveraineté, à la décomposer en déterminant les diverses fonctions qu'elle implique et à démontrer l'utilité qu'il y a de confier à des mains différentes l'exercice de ces diverses fonctions. Cette théorie se trouve-t-elle dans Aristote ? Nous n'hésitons pas à répondre négativement (19).

Aristote critique d'abord la théorie des classes, imaginée par Platon, et insiste vivement sur la nécessité d'admettre une classe d'individus qui rendent la justice, une classe de ceux qui décident des intérêts généraux, puis celle des citoyens qui se consacrent aux magistratures. Mais il ajoute que « ces fonctions peuvent être cumulées ; il n'y a que la » pauvreté et la richesse qui ne puissent être réunies dans > les mêmes mains ».

Après avoir parlé des diverses formes de gouvernement, il distingue trois choses dont dépendent la bonne organisation et la diversité des États: l'assemblée générale délibérant sur les affaires publiques (to (iovXevoftevoy tibql zœv xoivtov) ; les magistratures : to nsQi tag aqxag ; enfin le corps judiciaire : ro âixa^ov.

Aristote parle d'abord de l'assemblée délibérante, qui est le véritable souverain de l'Etat : Il lui assigne pour fonctions : la paix, la guerre et les traités, la confection des lois, le contrôle des magistratures, enfin les condamnations les plus graves.

Aristote parle ensuite du corps des magistrats. Il admet que « cfiaque emploi est mievxc rem,pli, qvxind la soUicitude du magistrat est limitée à un seul objet, au lieu de s'étendre

(19) Pahna 1, p. 179.— Bluntschli I p. 467.— Varuier Rett, Les commencements de la science politique (thèse) p. 481 — Henri Francotte ; Les formes mixtes de Konvernement d'après Aristote (mémoire présenté au Congrès international des catholiques. Bruxelles 1895).

à une foule d'objets divers.Mais, dans les petits Etats, on doit bien réunir dans les mêmes mains de multiples fonctions. Nulle part il n'est question, dans ce chapitre, de la division Aes pouvoirs, mais seulement des attributions des magistrats et de leur répartition entreplusieurs.Cette répartition doit-elle se régler sur les choses ou sur les personnes?Faut-il établir un fonctionnaire pour la surveillance des enfants, des femmes ? Faut-il établir un fonctionnaire pour la police urbaine tout entière ? Faut- il établir un magistrat pour la surveillance du marché public? Aristote termine ainsi : « Les attributions

> des magistratures peuvent être fort diverses ; depuis le

> commandement des armées jusqu'à la juridiction des con-

> trats passés sur le marché public >. Nouvelle allusion au mélange des fonctions administratives et des fonctions judiciaires.

En troisième lieu, Aristote parle des tribunaux. Il insiste sur l'utilité d'instituer des tribunaux spéciaux pour chaque spécialité d'affaires, mais il ne dit mot de la distinction entre la justice et les autres pouvoirs.

Les tribunaux, dont Aristote s'occupe, sont chargés d'attributions déterminées, en dehors desquelles demeurent une foule de procès, dont Aristote ne parle pas en ce chapitre, et qui, dès lors, relèvent des corps délibérants et des fonctionnaires.

Il est donc hors de doute qu'Aristote n'a pas connu le principe de division des pouvoirs, et que Montesquieu a pu dire, avec infiniment de raison, dans le chapitre qu'il intitule, « Manière de penser d'Aristote » : « Les anciens ne con- » naissaient pas la distribution des trois pouvoirs dans le » gouvernement d'un seul »♦

C'est à Montesquieu que revient le mérite d'avoir enseigné qu'à la distinction objective des fonctions de l'Etat devait correspondre une . division subjective des organes exerçant ces fonctions (20).

(20) BlvntêMù I p. 467.

Aristote n'a pas même saisi la simple distinction des pouvoirs. Son assemblée délibérante ne correspond nullement à nos parlements législatifs ; elle exerce des fonctions complexes, elle vote les lois, mais elle juge aussi les procès criminels et décide les plus graves questions, même celles qui, dans le Droit moderne,relèvent du gouvernement.

Il ne parle pas du pouvoir exécutif ; il se borne à traiter des magistratures ou des fonctions publiques,de leur nombre, de leur répartition, de leur organisation. Loin de distinguer les fonctions administratives des fonctions judiciaires, il enseigne que les attributions des fonctions peuvent être fort variées, et peuvent s'étendre au jugement de certaines affaires. Rien n'est dit à propos de la mission du pouvoir judiciaire ; il n'est fait allusion qu'à l'organisation des tribunaux. Bref, tout se réduit, dans la Politique d' Aristote, à un simple exposé de faits. Décrivant les Etats et les comparant, Aristote se contente de dire qu'il y a trois choses à considérer dans chacun : VasserabUe délibérante, les magistratures et les tribunaux. Comme le dit fort bien Palma, Aristote ne connaît pas la distinction des fonctions de l'Etat; il aperçoit seulement qu'il y a dans l'Etat divers organes. Encore ne recherche-t-il pas les causes, les raisons de cette diversité.

Il n'y a dans la Politique qu'une distinction vague entre les divers éléments à considérer dans chaque pays pour se faire une idée de sa constitution propre: l'assemblée des citoyens, — les fonctions publiques, — la justice.

^ Chez Aristote comme chez tous les écrivains antérieurs » à Montesquieu, dit S^-Girons (22), la distinction des trois pouvoirs se combine avec le maintien de leur confusion».

(22) Essai sur la séparation des pouvoirs, p. 17.

Après Aristote, nous devons franchir