Suivant Giron (13) la qualité de fonction

Distinction naires appartient aux individus « en qui

entre fonc- y^Vautorité législative (?), judiciaire (?) ou

tioiinalrefl » administrative se personnifie pour agir au et employés. » nom de la société (?) et en vertu d'un pou- » voir qu'elle leur délègue (?) à cette fin. »

(13) Dictionnaire, V» A utorité et V» Fonctionnaires, 2 3

Nous croyons plutôt avec Bluntschli que le pouvoir vient d'en haut, et non d'en bas.

Mais nous admettons la définition, empruntée par M. Giron, à l'arrêt de la Cour de cassation du 21 avril 1892, Pasicrisie, 208. Cette décision qualifie fonctionnaires publics « les personnes investies, par une délégation médiate » ou immédiate de la loi, de l'exercice d'une portion de la V puissance publique. »

Ils se caractérisent donc par Vimperium, par la possession du droit de commandement et de contrainte, tout au moins par le droit d'authentiquer leurs actes et leurs décisions.

M. Giron rappelle que le rapport de la section centrale sur la loi des pensions du 21 Juillet 1844 définissait le fonctionnaire « l'agent légalement revêtu d'attributions ou in- » vesti d'une juridiction qui lui est propre. »

— Il est très malaisé de se prononcer sur le classement des organes individuels de l'administration, quand on a affaire aux membres du personnel supérieur des départements ministériels. Pour désigner les directeurs généraux et même les secrétaires générauXySiUxqueh on refuse toute autorité propre (13) mais que l'on n'oserait qualifier d'employés, on emploie les expressions agents de Vautorité ou agents de r administration V ce sont, dit-on, les agents des ministres, chargés d'exécuter leurs ordres. Nous croyons plutôt qu'ils ont, dans certains départements du moins, assez d'attributions personnelles pour avoir droit au titre de fonctionnaires.

Les employés ne sont que les auxiliaires et les agents des autorités et des fonctionnaires.

Dans notre Manuel de Droit administratif (14) nous les définissons : les citoyens, dépourvus eux-mêmes du droit de commander, qui ne sont investis d'aucune part déléguée

<13) Oiron I, page 59. Ce n'est pas toujours exact. Ainsi, le Directeur de la

trésorerie a des pouvoirs propres.

de la souveraineté, et qui coopèrent sous les ordres des diverses autorités à la gestion des services publics.

Ce terme « gestion » indique que dans le fonctionnement des services publiée, lesquels comportent des actes d'autorité et des actes de gestion, les employés ne peuvent être chargés que des actes de la seconde catégorie. Ainsi, les employés des hospices ne sont pas fonctionnaires, ils ne participent pas ayx actes d'autorité réservés légalement aux commissions administratives (Giron, y^ Autorité, I. page 59).

Tel est le sens juridique — universellement accepté — de la distinction entre fonctionnaires et employés.

Pour la rendre plus explicite,les partisans de la personnalité de l'Etat divisent ses organes en organes directs et organes indirects.

Duguity qui combat cette théorie (16) veut que l'on distingue entre les gouvernants et les agents, et définit ceux-ci « les individus institués dans le but de participer à l'accom- » plissement de Ja mission, qui s'impose aux gouvernants, »(p.413). »

Plus loin, le même auteur étudie la notion de fonctionnaire, et qualifie de ce nom « l'agent des gouvernants qui » participe à l'accomplissement d'un service rentrant dans ))la mission obligatoire de l'Etat (page 413) — ... Avec la » mission, qui s'impose à l'Etat, varie donc la notion du » fonctionnaire... Mais au fond le critérium reste le même. » Tel agent désigné par l'Etat participe-t-il à l'accomplisse- » ment d'une mission considérée comme obligatoire pour » l'Etat, il est fonctionnaire quelle que soit la nature des actes » qu'il fait. Sinon, il ne l'est pas. »

Nous préférons l'opinion courante de MM. Nézard (16) elBerthélémy (17) consistant à distinguer, par la nature des

(16) V. son second volume, pages 38 s., et p. 383 ss.

(16) Théorie juridique de la fonction publique 1901, p. 460 ss.

(17) Droit administratif, 2fi édition, p. 66. ss.

actes qu'ils accomplissent, les vrais fonctionnaires ou fonctionnaires d'autorité, et les fonctionnaires de gestion, tout en observant que ce sont les mêmes agents qui font tantôt des actes de puissance publique, tantôt des actes de gestion proprement dits.

Reconnaissons en tout cas que l'on peut classer les agents de l'Etat en trois catégories : ceux qui font des actes unilatéraux ou d'autorité (18), les agents qui font des actes de gestion, et les agents qui font de simples opérations matérielles.

La qualification d'agents ou d'organes de l'Etat conviendrait à tous ceux qui d'une façon permanente participent au fonctionnement des services publics de l'Etat. Nous réserverions la qualité des fonctionnaires à ceux que la loi investit d'une autorité propre ; et nous appellerions stricto jure employés, ceux qui font des actes de gestion ou n'accomplissent qu'une besogne matérielle, les employés des chemins de fer et des manufactures de l'Etat, les commis aux écritures, les concierges et garçons de bureaux etc...

Seraient naturellement considérés comme n'appartenant pas à la classe des employés, mais comme des préposés de l'administration dans le sens de l'art. 1384 du code civil, les ouvriers, entrepreneurs, adjudicataires tenus par contrat temporaire à prester à l'Etat leur travail et leurs services (19).