du roi inviolable, par les ministres dont la

Objet de ce responsabilité se trouve soumise à des règles

paragraphe, spéciales, est incarnée dans une légion de

fonctionnaires et d'employés, auxquels les

règles ordinaires de responsabilité doivent

être appliquées.

Nous avons à indiquer les bases et les conditions essentielles de cette application.

Mais, n'écrivant pas un Traité de Droit administratif, nous devons nous borner aux principes constitutionnels, aux choses fondamentales. L'étude — dans notre III« partie — des immunités et des libertés publiques nous fournira l'occasion de reparler de la responsabilité à propos des garanties à reconnaître aux citoyens contre l'arbitraire et le despotisme.

Ce serait ignorer les frontières du Droit constitutionnel que d'entreprendre ici l'analyse des principes, d'après lesquels doit s'apprécier la responsabilité des notaires, des officiers ministériels, et autres organes de la juridiction volontaire, la quasi-irresponsabilité des juges disciplinaires et des organismes exerçant la juridiction gracieuse. Occupons-nous seulement des principes permettant de mettre en cause l'administration proprement dite — et de s'attaquer à ellemême ou à ses agents.

11 est clair qu'il ne sera pas question de la responsabilité

(27) Pandeetea Belges, V. Acte administratif et Compétence respective de Cadminiêtration et des tribunaux. — Duguit. L'Etat, deuxième volume. — Beckers, Etude publiée en 1879 dans la Revue de l'administration, p. 137 ss.

morale, vis-à-vis de l'opinion, ni de la responsabilité politique, vis-à-vis du parti, et vis-à-vis du gouvernement qui peut la rendre effective par des mesures allant même jusqu'à la destitution, ni de la responsabilité disciplinaire (hiérarchique ou administrative) susceptible, elle aussi, d'entraîner la perte de l'emploi.

Il s'agit ici de la responsabilité judiciaire des fonctionnaires et employés vis-à-vis de l'administration, surtout de la responsabilité de celle-ci et de ses agents vis-à-vis des citoyens et des recours (judiciaires ou non) que peuvent avoir à exercer contre elle et contre eux les individus illicitement lésés.

On remarquera que nous n'hésitons pas à employer le langage juridique usuel et à nous servir du mot administration, comme d'une qualification désignant une véritable personnalité.

L'on sait pourtant que nous n'admettons pas cette personnaHté. A notre avis, la responsabilité de l'administration signifie simplement : responsabilité fonctionnelle de MM. les administrateurs y restreinte dans ses effets aux ressources budgétaires, qui se trouvent à leur disposition.

Signalons tout d'abord l'absence de privi-

' 170. lège, tant pour l'administration (les admi-

Absencede nistrateurs ex officio) que pour ses agents.^

privilège. Cette répudiation de tout privilège est

Art. 34. écrite dans l'article 24 de la Constitution.

Elle ne vise in terminis que les fonctionnaires. Elle concerne néanmoins l'administration elle-même, non seulement parce qu'il n'a jamais été question de privilège pour celle-ci, et qu'à défaut de texte contraire elle subit le Droit commun, dans les limites que comporte la Division des pouvoirs, mais encore et surtout parce que l'administration comme telle n'existe pas, qu'elle se confond avec les fonctionnaires expressément visés par l'article 24.

L'art. 75 de la constitution républicaine française de l'an VIII consacrait en faveur des fonctionnaires un privilège exorbitant, absolument incompatible avec le principe de responsabilité de droit commun, que notre Droit public, comme celui de l'Angleterre, font traditionnellement peser sur eux.Cette disposition portait : « Les agents du gouverne- » ment, autres que les ministres, ne peuvent être poursuivis » pour des faits relatifs à leurs fonctions, qu'en vertu d'une » décision du Conseil d'Etat. »

Dans son célèbre ouvrage sur la Démocratie en Amérique, t. l, de Tocgueville raconte qu'il a souvent essayé de faire comprendre le sens de cet article 75 à des Américains ou à des Anglais, et qu'il lui a toujours été difficile d'y parvenir. « Ce qu'ils apercevaient d'abord, dit-il, c'est que le Conseil » d'Etat, en France, étant un grand tribunal fixé au cen- » tre du royaume, il y avait une sorte de tyrannie à renvoyer » préliminairement devant lui tous les plaignants.

» Mais quand je cherchais à leur faire comprendre que » le Conseil d'Etat n'était point un corps judiciaire, dans le )) sens ordinaire du mot, mais un corps administratif, dont » les membres dépendaient du roi ; de telle sorte que le roi, » après avoir souverainement commandé à l'un de ses ser^^- » tenrs, appelé préfet, de commettre une iniquité, pouvait » commander à un autre de ses serviteurs, appelé conseiller » d'Etat, d'empêcher qu'on ne fît punir le premier ; quand » je leur montrais le citoyen, lésé par l'ordre du prince, ré- » duit à demander au prince lui-même l'autorisation d'ob- » tenir justice, ils refusaient de croire à de semblables énor- » mités... ».

Ce privilège accordé aux agents de l'Etat porte évidemment la trace de la défiance que le Droit public français garde au pouvoir judiciaire, en souvenir des anciens parlements. Débarrasser l'administration de toute entrave, assurer la séparation des pouvoirs, tel était le but poursuivi :

et l'on avait foi dans les lumières, l'équité et la sage impartialité du conseil d'Etat (28).

Mais si l'on a pu se plaindre « que les juges administraient » sous l'ancien régime, on pourrait, dit de Tocqueville, se » plaindre avec autant de raison de ce que les administra- » teurs jugeaient. La seule différence est que nous avons » corrigé l'ancien régime sur le premier point et l'avons laissé » imiter sur le second. » (tome VI des Œuvres complètes, page 221).

Chose curieuse, cette immunité de juridiction, dont jouissaient les fonctionnaires, répondait tellement bien aux idées françaises, qu'elle a survécu au consulat, au premier Empire, à la Restauration, à la Monarchie de Juillet, à la République de 1848 et au Second Empire. Elle n'a été abolie qu'en 1870 (Décret du 19 Septembre) par le gouvernement de la Défense nationale ! Et l'on ne sait trop pourquoi, car les juristes français attachent à cette abrogation peu d'importance pratique (29).

C'est au nom du principe d'égalité que cette immunité doit être combattue. Ce principe serait sauf, s'il était démontré que des raisons d'intérêt public commandent de placer les fonctionnaires dans une situation spéciale.

Mais l'on doit dire que ces raisons n'existant pas, il y aurait vraiment privilège, c'est à dire dérogation injustifiée au principe d'égalité, à soustraire les fonctionnaires à la responsabilité de droit commun.

A la vérité, cette responsabilité est consacrée par notre Droit public comme garantie traditionnelle et comme garantie nécessaire.

De tout temps, en nos pays, le citoyen lésé dans ses droits par un dépositaire du pouvoir a pu attraire le prévaricateur

(28) Voir Thonissen, Constitution annotée, n<* 146.

(29) Dicey. Introduction à Tétude du Droit constitutionnel (traduction française), pages 297 à 299.

en justice, sans autorisation préalable, pour obtenir une réparation civile : de là l'obligation imposée aux officiers publics de déposer caution « au profit de chacun qui pourrait y avoir » quelque droit. » (30).

« Aucun agent du pouvoir, observe Poullet, ne pouvait se » couvrir de ce qu'en France depuis la Révolution, on ap- » pela la garantie constitutionnelle des fonctionnaires, ga- » rantie prétendue, qui fonda le despotisme.»

Dans la principauté de Liège, « nul ne se trouvait jamais » en contact immédiat avec la Majesté souveraine : il n'était » en contact qu'avec un agent du pouvoir, soumis, comme lui, )) à la loi du pays et en situation d'être condamné par un » juge indépendant, s'il violait cette loi. » (31)

D'autre part, l'on peut considérer la responsabilité des agents de l'Etat comme un corollaire de la Souveraineté nationale, c'est à dire du caractère national, dont la souveraineté doit être pourvue (32). L'on peut même accepter le principe que proclamait la Constitution de 1793 : « La ga- » rantie sociale ne peut exister si les limites des fonctions » publiques ne sont pas clairement déterminées par la loi » et si la responsabilité de tous les fonctionnaires n'est pas » assurée. »

C'est bien d'une responsabilité judiciaire qu'il est question. Et à cet égard se pose la difficulté tirée du principe de séparation des pouvoirs. Thonissen (33) la résout en disant qu'il ne s'agit pas ici de subordonner le pouvoir administratif au pouvoir judiciaire, puisque ce dernier doit respecter les actes que le premier a accomplis dans le cercle de ses at-

(30) Edmond PouUet. Histoire politique nationale I, p. 454. — L'art 20 de notre Loi Hypothécaire déclare « les créances, résultant d'abus et prévarica-

• Uoos commis par les fonctionnaires publics dans l'exercice de leurs fonctions, •priviligées sur les fonds de leur cautionnement et sur les intérêts qui en peu-

• vent être dus. >»

(31) IL page 145.

(32) Esmein. Eléments de Droit constitutionnel, page 260.