Ces recours sont les procès en responsabilité

Irresponsa- pouvant aboutir à des condamnations pé- Mlit^ cuniaires exécutables sur le patrimoine privé personnelle des agents de TEtat.

ex ofifleio. Les citoyens, en principe, n'ont aucune action contre les fonctionnaires et employés ayant agi en cette qualité, ex officio, n'ayant dès lors offert comme garantie de leurs agissements qu'un droit d'imputation éventuelle sur les budgets.

Nul doute à cet égard, lorsqu'il s'agit des agents d'autorité, des fonctionnaires proprement dits, puisque la séparation des pouvoirs fait alors obstacle à ce qu'on leur applique les principes de responsabilité du code civil.

Mais, de ce que l'administration — dans son domaine degestion — est assimilée aux particuliers,justiciable des tribu* naux et soumise au Droit privé commun, l'on a voulu conclure que dans les emplois et les travaux de gestion n'impliquant pas d'imperium, les agents de l'administration, les employés spécialement, ne sont aussi que de simples particuliers, qu'on peut les attraire en justice comme préposés de l'administration (?) en vertu de l'art. 1384 du C. C, quHls doivent être condamnés personnellement sans pouvoir exciper de leur qualité d'agents.

C'est une erreur.

Chaque fois qu'un fonctionnaire ou un employé a agi comme tel, ex officio, dans l'intérêt et en vue du service d'autorité ou de gestion qui lui est confié, son individualité juridique privée est hors cause, il n'engage pas sa fortune propre : il ne se lie qu'ex officio, et, si responsabilité il y a, elle ne peut atteindre que le budget.

Il est toujours permis à un particulier de restreindre à une

portion de son patrimoine le droit de gage de celui dont il devient débiteur.

Dans les sociétés commerciales, cela va de soi : si vous avez affaire à un directeur d'une société anonyme, vous savez d'avance qu'en traitant avec lui, en sa qualité de directeur de la société, vous n'avez pour gage que le patrimoine social. Et votre gage ne serait pas autre, si vous étiez victime de sa part d'un quasi délit qui lui serait imputable dans l'exercice de ses fonctions.

Il en est de même vis à vis de l'administration. Vous vous adressez à un employé de l'Etat, et vous avez affaire à lui en cette qualité. Sa personnalité privée n'est pour vous d'aucune considération. C'est avec le personnage officiel que vous êtes en contact ; vous traitez avec lui ; il n'est tenu qu'ex officio ; il vous fait illicitement subir une perte ; tant pis pour l'administration, c'est-à-dire pour le budget, dont l'employé en question a compromis les intérêts ; vous le ferez condamner mais qualitate qua au paiement d'une indemnité, imputable sur les dépenses publiques. — Nous sommes loin de partager les théories de M. Duguit sur tous les points : mais la lecture de son livre nous donne sur ce sujet une conviction très affermie. (39).

Mais le droit d'actionner directement en 174. dommages intérêts le fonctionnaire ou l'em- Cas de ployé lui même existe, dès que celui-ci n'a recours pas agi ex officio, quand la cause illicite, cause personnels, du dommage, dont une partie lésée se plaint, n'a pas de caractère administratif, ne constitue ni un acte d'autorité ni un fait de service,doit être considérée au contraire, à charge du fonctionnaire ou de l'employé, comme une incorrection ou une infraction personnelle, comme un fait étranger à sa charge y ne pouvant dès

(39) Duguit, IL p. 642 à 653.

lors en aucune façon être traité comme un accident de sa fonction ou de son emploi, être rattaché à sa mission légale, auquel par conséquent il n'existe aucun motif de faire contribuer le budget.

Il y a, pensons-nous, trois cas de recours personnels contre les agents de l'Etat :

1° le cas d'infraction pénale ;

2^ le cas d'excès de pouvoirs ;

3° le cas de faute lourde individuelle.

Ces trois cas impliquent tous une faute personnelle, privée en quelque sorte, distincte et détachable de Vacte ou du manquement administratif, qui peuvent avoir été concomittants.

Les agents de l'Etat peuvent, en dehors des 175. fonctions ou emplois qu'ils exercent com- Infraction mettre des infractions de toutes sortes : ils pénale, encourrent les sanctions communes ; aucun privilège, aucune règle exceptionnelle n'existe en leur faveur.

Ils peuvent, d'autre part, en tant que titulaires et dans l'exercice même de leurs fonctions ou emplois,se rendre coupables d'infractions spécialement prévues par le code pénal. Ils subiront la loi générale, les juridictions, la procédure et les condamnations ordinaires, en conformité des textes du code qu'ils auront violé !

Remarquons l'art. 70. « 11 n'y a pas d'infraction, lorsque le » fait était ordonné par la loi et commandé par l'autorité. » Nous laissons aux criminalistes le soin d'analyser les règles, fort délicates, de l'obéissance hiérarchique et de leurs conséquences au point de vue de l'application des lois pénales. Rappelons pourtant l'article 260 du code pénal ainsi conçu : « Lorsqu'un fonctionnaire ou officier public, aura ordonné » ou fait quelque acte contraire à une loi ou à un arrêté w royal, s'il justifie qu'il a agi par ordre de ses supérieurs, » pour des objets du ressort de ceux-ci et sur lesquels il leur

» était dû une obéissance hiérarchique, il sera exempt de » la peine, qui ne sera dans ce cas, applicable qu'aux su- » périeurs qui auront donné l'ordre. »

Nous attirons l'attention sur les nombreux articles — trop ignorés — du code pénal (40)incriminant des faits se rapportant à l'exercice des fonctions et des emplois.

Nous croyons bien faire d'en donner la liste en note (41).

La qualité de fonctionnaire public est parfois une circonstance aggravante. Exemple : l'art. 201 du code électoral. La lecture de ces textes — auxquels nous renvoyons — fournit la preuve — qu'au point de vue de la responsabilté pénale — les fonctionnaires et employés sont exclusivement justiciables des cours et tribunaux répressifs, et que, à cet égard, il ne saurait être question de distinguer le cas où ils ont agi dans l'exercice de leur autorité, de leur imperium, et celui où ils auraient enfreint la loi pénale dans leurs devoirs de gestion, dans le cadre des simples emplois.

Donc, le principe de séparation des pouvoirs ne va pas jusqu'à interdire à la justice — régulièrement saisie bien entendu — de pénétrer dans le domaine de l'autorité executive et administrative, pour y constater l'existence de crimes ou de délits... fonctionnels.

Nous entendons par là la violation essen-