tieUe (Tune loi de compétence (42), Vimmixtion

£xcès de directe dans Vexercice d'une autorité, dont on

pouvoirs, n'est pas dépositaire (c'est en somme une in-

(40) Signalons en passant Tart. 29 du Code d'Instruction criminelle astreignant tout fonctionnaire à dénoncer les crimes ou délits dont il acquiert la connaissance dans l'exercice de ses fonctions. — V. également l'art. 153 du code pénal.

(41) Articles 119 — 147 à 156 — 194 — 195 — 202 — 208 — 211 — 232 — 233 à 236 — 239 — 240 à 249. 254 à 258. — 261 — 262— 266 — 292 à 298. Dans l'art. 296 il ne s'agit pas d'autorisation préalable.mais de dénonciation préalable du Ministre, chef du service manqué ou compromis.

(42) Les lois de compétence territoriale ou personnelle ne paraissent pas aussi essentielles que les lois de compétence proprement dite, c'est à dire matérielle.

fraction pénale), l'exercice d'une autorité ou cTune gestion que l'on s'attribue sans le moindre droit.

L'on distingue néanmoins, pour cette hypothèse, entre l'administration (?) personne publique et l'administration personne civile, et l'on prétend que la responsabilité civile existe dans le premier cas, non dans le second.

Pourquoi ? Parce que, dit-on, le code civil ne concerne pas l'autorité publique ; il ne touche l'administration, qu'en tant que celle-ci ne se trouve pas dans le cercle de son activité souveraine !

C'est jouer sur les mots !

Voici bien un exemple des conséquences inouies que Voïk peut tirer d'une fiction, d'une théorie mal assise (celle de la personnalité de l'Etat).

L'administration n'existe pas.

Il n'y a que des administrateurs, fonctionnaires ou employés.

Ils agissent ex officio ou personnellement.

S'ils agissent ex officio, ils incarnent et représentent l'administration, c'est-à-dire le budget.

Que faut-il pour cela ? QuHls ne sortent point des bornes de leur compétence.

S'ils sortent de leur compétence, s'ils agissent sans droit

ni attribution, ils perdent leur qualité,ils ne procèdent plus

ex officioy ils commettent une faute personnelle : ce ne sont

plus que des particuliers.

Donc,ils doivent subir la loi et la responsabilité communes.

C'est d'évidence.

Il est de mode, encore ici de distinguer entre 177. les deux domaines administratifs : domaine Faute lourde d'autorité, domaine de gestion. Individuelle- Cette distinction est inadmissible.

L'éventualité d'une faute lourde indivi-

duellcj nous pourrions dire d'une faute privée, place le fonctionnaire en dehors de sa fonction ou de on emploi, l'en détache et le met dans une situation où il n'apparaît plus que comme un simple particulier, soumis à la loi commune, au Code civil.

Exposons néanmoins l'opinion régnante, telle qu'elle est généralement présentée.

V^)Dans les emplois et les actes de gestion.

Si l'on se trouve, dit-on, en présence d'un employé ou d'un fonctionnaire n'ayant pas agi à titre d'autorité, il n'y a pas de difficulté possible, parce que l'on ne peut méconnaître qu'en pareil cas le code civil est applicable.

Ce code, étranger, dit-on, à l'autorité publique, comme telle, n'est nullement étranger à l'autorité publique agissant à titre privé. Il y a assimilation complète entre l'administration personne civile et les particuliers. Il n'y a donc aucune raison de ne pas faire subir à ses agents les sanctions écrites aux articles 1382 et 1383 du dit code.

Le fonctionnaire ou employé qui, soit dans l'exécution d'un travail ou d'une opération matérielle lui confiée, soit dans l'accomplissement d'une mission ou d'un acte de gestion de sa compétence, viole la loi, commet une négligence et cause par là un dommage à autrui, sera donc tenu à réparation, et pourra être actionné en dommages intérêts, devant les tribunaux.

En pareil cas, il est non seulement tenu vis-à-\'is du citoyen qu'il a lésé, mais il est exposé à un recours exercé contre lui par l'administration elle-même (43), laquelle peut se trouver directement ou indirectement engagée par la faute de son préposé.

Il serait inadmissible néanmoins que le pouvoir judiciaire pût censurer les moindres peccadilles administratives des fonctionnaires et employés. Leur recrutement deviendrait

(43) V. l'art. 132 du Code de procédure civile.

impos8ible,et toute administration serait entravée,si,à tout instant ils avaient à redouter des poursuites à raison d'accidents de gestion, de simples manquements administratifs.

D'ordinaire l'administration « tient le fonctionnaire in- » demne, si la faute n'est qu'administrative, s'il est resté » fidèle à l'esprit de ses fonctions », dit M.Michoud (44). En d'autres termes, il convient de ne pas exagérer leur responsabilité, et de fermer les yeux sur les erreurs de bonne foi qu'ils ont pu commettre dans les limites de leurs attributions.

Peut-être, serait-il désirable qu'à leur égard les art. 1382 et 1383 du code civil fussent adoucis, que leur responsabilité vis-à-vis de l'administration fût restreinte au cas de faute lourde.

Nous nous rallions à tout cela, mais, au préalable, nous maintenons et soutenons avec M, Duguit (45), que lorsqu'un employé a agi dans l'esprit de son emploi, ex officio, dans l'accomplissement de sa charge, il ne doit non plus être tenu qu'ex officio, il doit être personnellement indemne de toute responsabilité, il ne doit être jugé que qualitate qua, en sa qualité d'employé, et ne peut encourir que des condamnations, non exécutables sur son patrimoine privé, imputables seulement sur les ressources budgétaires (46).

Il n'en serait autrement que si l'agent était sorti absolument de sa mission ou était l'auteur d'une faute essentiellement personnelle.

Les fautes d'emploi ou de fonction sont des risques professionnels de l'emploi ou de la fonction et doivent n'engager que les fonds destinés à leur exercice : le patrimoine privé de l'employé ou du fonctionnaire doit répondre au

(44) Revue de Droit public 1895, II. p. 19 et 20.

(45) IL pages 638 S8.

(46) Duguit a tort de'dire sur le patrimoine de l'Etat ; cette exoression tend à faire croire que les créanciers de TEtat auraient droit de gage — de saisie sur les biens domaniaux.

contraire des fautes personnelles, qui lui sont imputables- La doctrine et la jurisprudence, en France surtout, inclinent à n'admettre comme telles que des fautes lourdes (47) détachables des actes administratifs concomittants, et dont l'appréciation peut se faire par les juges sans immixtion dans la vie administrative.

'ip)Dans V exercice de V autorité.

Il est remarquable que les juristes les plus fidèles au principe de séparation des pouvoirs n'ont pas hésité à proclamer les fonctionnaires proprement dits judiciairement responsables.

M. Giron enseigne, d'après un arrêt de la Cour de cassation du 25 Février 1833 (48), que « tout fonctionnaire public » est personnellement responsable des attentais et des actes » vexaioires qu'il se permettrait, en abusant de son autorité » et en excédant les limites de cette autorité. » — Il cite comme exemple: un commissaire de police qui fait procéder à l'arrestation d'un citoyen en dehors des cas prévus parla loi — un bourgmestre qui commet un quasi délit à l'occasion de l'exercice de ses fonctions. Mais il exige, pour faire encourir la responsabilité, que l'acte reproché au fonctionnaire soit un abus d'autorité, un excès de pouvoirs (et non seulement un usage abusif d'un pouvoir légal) et soit le ré-

(47) Celles que ne commet pas Thomme le moins intelligent et le moins consciencieux dans la conduite de ses propres affaires. — Hauriaut cité par Duguit, II, p. 641.

M. Duguit tome II, pr 647, admet pourtant qu'une faute lourde puisse être fonctionnelle,et une faute légère privée ou indiyiduelle.Selon lui,cen*est pas de la gravité de la faute que dépend son caractère fonctionnel ou privé, mais du but poursuivi par Tagent ; une faute même légère peut engager la responsabrlité personnelle. Exemple : un employé fait un acte de favoritisme au profit d'un particulier ou d'un groupe de citoyens au détriment des autres.

(48) Cette date est intéressante.

sultatjSinon d'un dol, au moins d'une faute grave et circonstanciée (49).

Qu'on relise le texte du rapport fait au Congrès national par M,Fleussu sur Vart, 24 de la Constitution (496 w) : il s'y agit bien des agents du pouvoir, des personnes auxquelles l'autorité est confiée, des fonctionnaires publics, et des procès civils ou d'actions en dommages intérêts à leur intenter devant des juges indépendants en réparation de mesures vexatoires et illégales. Dans l'étude déjà citée, contenue dans la Reçue de V administration (50), M. Ch, Beckers indique comme. admise par tous les auteurs et consacrée par de nombreuses décisions de jurisprudence la doctrine, d'après laquelle il y a lieu d'appliquer aux fonctionnaires les articles 1382 et suivants du code civil. Ne peut échapper aux dommages intérêts, par exemple, l'agent de l'autorité qui laisse surprendre sa signature et devient ici la cause d'un préjudice pour autrui (51).

Mais, après avoir mis en relief ce principe, M. Beckers est forcé d'en repousser les corollaires, en démontrant que les fonctionnaires poursuivis peuvent éluder la responsabilité en invoquant la séparation des pouvoirs, qui s'oppose à ce que l'autorité soit attraite en justice pour y répondre de ses agissements. Et il arrive à cette conclusion : les agents de l'autorité ne sont responsables que lorsqu'ils se rendent coupables :

lo d'une infraction pénale ;

2° d'un excès de pouvoirs ; M. Beckers paraît d'abord confondre l'excès de pouvoirs avec l'acte illégal ; mais immédiatement après, il ne reconnaît l'excès de pouvoirs qu'en cas de véritable usurpation, « lorsque le fonctionnaire a

(49) Dictionnaire, V» Responsabilité des fonctionnaires, n» 2. (49bis) V. ci desans, pages 366 as.

(50) Pages 137 88.

(51) Année 1879, page 154. — En pareil cas» y a-t-il faute administrative ou faute matérielle T L'exercice de l'autorité est-il en jeu ?

» dépassé les limites de sa compétence, s'est arrogé des » droits que la loi ou les règlements attribuent à d'autres » agents ou n'attribuent à personne. »

3° d'un usage illicite de fonctions, c'est-à-dire d'un abus de poui^oir (?).Cela suppose que « le fonctionnaire, sans excéder » les bornes de sa compétence, a négligé pour accomplir un » acte, d'observer les formes ou les conditions auxquelles la » validité de cet acte est subordonnée. » Ex.: expulsion d'un étranger par l'administration de la sûreté publique sans l'accomplissement des formalités légales — Arrestation d'un citoyen par un bourgmestre en dehors des formes légales.

Nous ne pouvons admettre ce 3<>.

Il ne suffit pas sans doute,pour donner lieu à la responsabilité civile, qu'il y ait eu mauvais usage du pouvoir, exercice maladroit et dommageable de la fonction. Il faut qu'il y ait eu véritablement abus de poui^oir ou usage illicite de la fonction ; ces deux expressions peuvent être considérées comme synonymes ; mais la chose qu'elles expriment n'a pas seulement lieu en cas d'inobservation des conditions et des formes exigées pour la validité des actes.

Il y a encore abus de pouvoir :

en cas d'omission d'un devoir légal et

en cas de violation d'une loi (illégalité directe).

Mais pour être fidèle au principe d'irresponsabilité ez officio que nous avons emprunté à M, Duguit, reconaissons que chacun de ces cas ne constitue pas toujours une cause de responsabilité.

Quand c'est dans l'exercice de leurs fonctions que les agents de l'Etat ont commis ces fautes, ils ne sont responsables qu'ex officio, c'est-à-dire qu'il n'y a de responsabilité civile pour personne, puisque le code civil ne les atteint pas et qu'aucune répercussion budgétaire n'est admissible (cidessus n^ 172).

Les fonctionnaires ne peuvent être personnellement et

judiciairement responsables que si V illégalité est assez grave, pour être détachée de la fonction, appréciée à part,attribuée non plus à l'homme public, qui peut se tromper certes et commettre des illégalités,que la justice ne peut pas censurer, mais à Vhomme priçé, dont l'impéritie, la malhonnêteté et les grossières bévues doivent être désavouées par l'administration, comme elle désavouerait leurs crimes ou leurs délits.

Nous concluons donc avec M.HaurioUymais en appliquant le principe de M, Duguit, d'accord avec la jurisprudence française et la doctrine exposée par M. Beckers, que les fonctionnaires ne sont pas responsables judiciairement des illégalités qu'ils ont commises ex officio,msdS qu'ils deviennent personnellement et judiciairement responsables de leurs agissements illicites, quand ces agissements ont la proportion de fautes lourdes personnelles, de bévues ou d'illégalités tellement graves, qu'il n'est plus possible d'y mêler encore l'exercice de l'autorité qui leur est confiée.Peu importe qu'il s'agisse d'une illégalité de forme, d'un refus d'acte imposé, ou d'un acte fait en violation directe du Droit objectif : dès qu'il y a faute lourde et surtout dol, l'homme privé est en cause ; il ne s'agit plus d'immunité administrative : le Droit commun reprend son empire.

Ajoutons que selon nous il y a toujours faute grave personnelle, quand — en l'absence même de poursuites répressives — le fonctionnaire s'est rendu coupable de faits constitutifs d'une infraction pénale. L'auteur d'un crime ou d'un délit — lors même qu'il n'est pas attrait devant la justice répressive — peut souvent, en effet, être assigné devant la justice civile en réparation de sa faute. L'on ne saurait prétendre qu'il n'y a pas une cause suffisante de responsabilité personnelle dans les cas incriminés par le code pénal.

3^ Recours de r administration contre ses agents.

Les fonctionnaires ou employés qui ayant 178. agi ex officio ont encouru qualitate qua des Notions condamnations imputables sur le budget, peusommaires, vent avoir à répondre vis à vis de leurs supérieurs des fautes qu'ils ont commises. — Ils peuvent avoir à en redouter des peines- disciplinaires, parfois même la révocation ou la destitution.

Peuvent-ils être assignés à leur tour par les administrateurs compétents en remboursement des condamnations imputées sur les dépenses publiques.

Nous ne faisons qu'indiquer ce problème — trop grave pour être examiné à fond en Droit constitutionnel.

La solution ne peut être absolue.

Elle dépend de la situation juridique des agents.

Rappelons d'abord (v. ci dessus) que Padministration ne supporte sur son budget que la réparation des dommages causés par les fautes de ses agents dans l'exercice seulement de leurs gestions ou de leurs emplois, abstraction faite des fautes qu'ils ont pu commettre dans l'exercice des fonctions d'autorité.

Les coupables peuvent être en certains cas rendus responsables des pertes infligées ainsi au trésor. L'art.l32 du Code de procédure civile le déclare expressément, en décidant que les « administrateurs qui auraient compromis les inté- » rets de leurs administrations pourront être condamnés aux » dépens, en leur nom et sans répétition, même aux dom- » mages intérêts s'il y a lieu. »

Quand cela arrivera-t-il ?

C'est évidemment à l'administration lésée, qu'il appartient de faire valoir ses droits.

Ses droits dérivent, ou des principes généraux, ou plutôt

des lois et règlements organisant les fonctions et les emplois.

Les fonctionnaires et employés — qui sont à certains égards créanciers civils de ceux qui les nomment {qualitate qua) ou de ceux qu'ils doivent considérer comme leurs patrons (52), sont aussi vis-à-vis d'eux des débiteurs, tenus de prester certains services, et pouvant être astreints en cas d'inexécution de leurs devoirs, à l'obligation civile de réparer.

Nous ne voulons pas insister d'avantage sur les dettes, qui peuvent ainsi leur incomber, ni sur la nature civile,sinon de tous,du moins de certains liens qui les attachent par leur fonction ou leur emploi aux dépositaires de l'autorité, dont les intérêts budgétaires sont en jeu.

Observons pourtant que, pour apprécier le droit de l'administration de se faire indemniser de ses agents négligents, il faut partir de l'idée que ceux-ci ont agi ex officioy sinon l'administration n'aurait pas dû payer. Il faut donc demeurer dans les limites du Contrat d'emploi (administratif ou civil ?), qui les lie à l'administration, et dès lors tenir compte,pour apprécier leur responsabilité, des tolérances et des traditions, des usages si l'on veut, qui ne sont en définitive que l'expression de la commune intention des contractants. Ces usages ne permettent pas d'inquiéter l'agent responsable au sujet des erreurs de bonne foi, des incorrections et manquements purement administratifs, et même de certaines négligences inévitables à la longue, auxquelles il faut s'attendre de la part d'un personnel nombreux, surmené parfois et surchargé de tâches auxquelles il ne dé-

(52) Le receveur communal est Tagent des administrateurs communaux, et le demeurerait même si sa nomination appartenait à la députation permanente. Les échevins, élus du conseil communal, n'étaient pas moins agents de la commune quand ils étaient nommés par le Roi.

pend pas de lui de se soustraire, alors même que rien ne Ty a préparé (53).

(53) Ce chapitre n'a pas été écrit sans inquiétude. Nous le terminons ce Lundi, 10 Décembre 1906, au moment où nous arrive le texte de la belle Mercuriale que vient de prononcer, à la séance de rentrée de la Cour d'appel de Liège, M. le Procureur général Delwaide. — Nous sommes heureux de constater que pratiquement surtout nos conclusions concordent. Mais Thonorable magistrat s'attache trop encore à la fiction de personnalité. Nous avons réussi à nous passer de cette fiction ; cela ne nous a pas empêché de mettre sur pied une théorie complète de la Responsabilité, qui ne contrarie en rien les solutions qui prévalent aujourd'hui en doctrine et en jurisprudence, qui les éclair plutôt et permet de les coordonner logiquement.