D'où vient donc cette théorie périlleuse

Origines de qui fait de la justice une branche du gouver-

Terreur nement, une dépendance de l'exécutif ? Et consistant à comment se fait il que de nos jours encore

faire de elle soit très en faveur, surtout en France ?

la justice une Nous croyons que c'est à Locke que revient

dépendance la paternité de cette erreur. Cet écrivain (2)

de rcxécUtif. reconnaissait dans l'Etat trois pouvoirs : le

pouvoir législatifs le pouvoir confédératif (de faire la paix ou

(2) V. Paul Janet, Histoire de la Science politique, tome II, p. 210,

la guerre) et le pouvoir exécutifs dont la mission consistait à faire exécuter les lois et à faire tout ce qui est convenable pour la protection des intérêts particuliers et publics. Il faut bien admettre que la fonction judiciaire rentrait dans les termes de cette formule. Certains textes de V Esprit des lois ont pu faire croire que Montesquieu se ralliait à la thèse de Locke. Rien n'est plus inexact. Montesquieu, à côté de la puissance législative, institue la puissance exécutrice de l'Etat, et la définit la puissance exécutrice des choses qui dépendent du Droit des gens, par laquelle l'Etat fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la sûreté, prévient les invasions. La puissance de juger vient en troisième lieu, et Montesquieu y voit la puissance exécutrice des choses qui dépendent du Droit civil, par laquelle l'Etat punit les criminels et juge les différends dos particuliers. Il n'y a donc pas de doute, Montesquieu érigeait la fonction judiciaire en pouvoir indépendant.

On le nie pourtant et l'on se prévaut pour cela de cette autre phrase de l'Esprit des lois : « La puissance de juger » est en quelque façon nulle.» Mais le contexte donne la clef du mystère, et c'est Montesquieu lui-même — quelques lignes plus haut — qui explique sa pensée. Il s'y déclare partisan de l'élection périodique des juges par le peuple ; « de cette façon, dit-il alors, la puissance de juger devient » pour ainsi dire invisible et nulle. » Les mots que l'on nous oppose expriment donc simplement un argument en faveur de l'élection des magistrats. Montesquieu ne déclare-t-il pas que « la puissance de juger est terrible parmi les hommes.)) Il en a peur ; il craint de la confier à un corps permanent, ou à des magistrats de profession ; pour la rendre moins redoutable, il la veut aux mains de jurés, d'élus du peuple. Telle e3t sa vraie pensée.

Et pourtant, en France, et même en Allemagne, Terreur que nous combattons s'est propagée. Repoussée à la Constituante, en dépit des efforts de Cazalès, de Barnave, de Mi-

rabeau et de beaucoup d autres, elle triomphe l'an VIII. Elle gagne plus tard pour partisans des publicistes, tels que: Sismonde de Sismondi, Henrion de Pansey, Serrigny, de nos jours Batbye, Aucoc, Fuzier Herman, Saint Girons, Jules Simoriy M^ Ducrocq (Cours de Droit administratif 7« édition, n^s 35 et 36) et Duguit (De la séparation des pouvoirs, p. 14 ss.).Mais elle a pour adversaires décidés : Rossi, le marquis de Vareilles Sommières (Principes fondamentaux du Droit), le comte de Francqueçille, Henri Pascaud, et surtout Esmein, professeur à la Faculté de Droit de l'Université de Paris. (3)

S'agit-il d'une simple question d'école, 247. sans importance pratique ? On aurait tort de le croire. Sans doute, les deux thèses se Réftatatlon. concilient avec des institutions et des refîmes judiciaires sur lesquelles pratiquement un accord législatif peut se faire ; mais faut-il se résoudre aisément à des déviations doctrinales ? Il n'est point douteux, par exemple, que l'inamovibilité des juges ne soit pour ceux qui font rentrer la justice dans le pouvoir exécutif une violation de principe. Or, rien n'ébranle les institutions comme les principes qui y contredisent.

Aussi, croyons-nous que la faveur dont la théorie de Locke continue de jouir en France, a eu pour cause et produit à son tour comme effet l'abaissement du pouvoir judiciaire devant l'exécutif, l'absolutisme et l'arbitraire de gouvernements irrespecteux de l'indépendance des magistrats.

On peut ajouter encore un fait explicatif : l'existence en France d'une juridiction administrative très étendue, fort^ ment organisée, offrant çà et là de sérieuses garanties. Or, cette juridiction rentre incontestablement dans le pouvoir

(3) Voir ses Eléments de Droit constitutionnel Français et comparé p. 306.

exécutif et administratif ; comment dès lors n'y pas assimiler le pouvoir judiciaire ? Pourquoi reconnaître à celui-ci un rôle différend, une indépendance plus grande, une situation privilégiée ? Telle est l'orientation de l'opinion en France. L'erreur française, que notre Congrès national a répudiée, se rattache à cette idée abstraite et fausse de la souveraineté, bornant celle-ci à trois pouvoirs chargés respectivement d'élaborer les lois, de les exécuter et de les appliquer. Les deux pouvoirs uxécutif et judiciaire n'en forment dès lors qu'un seul ; car leur mission se réduit à celle de pourvoir à la réalisation des règles législatives. Il semble même qu'en France on aille jusqu'à nier toute différence entre l'exécution et l'application des lois. Esmein (page 307) est obligé d'insister sur cette distinction. — «Juger, dit, d'autre part, » le marquis de V oreilles Sommières (p. 226) n'est pas exé- » cuter la loi ; c'est trancher la question de savoir s'il y a » lieu de l'appliquer (4); c'est la poursuite de la vérité, c'est » l'étude et la constatation d'un fait ou d'un droit. Exécuter

» c'est agir : juger, c'est méditer et parler Le législateur

» pourrait conférer directement la force exécutoire aux juge- » ments ou la faire dépendre de l'intervention d'un autre » agent (?),sans amoindrir ni modifier la fonction propre du » juge, qui est de démêler et de déclarer (5) les faits et les »droits contestés.»

La nécessité d'ériger en pouvoir autonome