tence du pouvoir judiciaire ; elle n'en définit

pas la fonction. Qu'est ce que juger ? Quels

Définition sont les éléments essentiels, les caractères

Tulgaire distinctifs d'un arrêt ou d'un jugement ? En quoi se distingue une décision judiciaire d'autres actes authentiques ou d'autorité, d'actes plus ou moins similaires de juridiction ? Aucun texte ne répond, ne touche même à cette question. Pour s'en faire quelque idée, il faut recourir à la doctrine des auteurs, à la jurisprudence des cours et tribunaux. L'on y constate — surtout dès que l'on cherche des lumières à l'étranger, même chez les meilleurs publicistes et les plus hautes autorités,que la vérité sur ce sujet n'est pas dégagée encore. Les controverses,les divergences, les préjugés et les obscurités se rencontrent à chaque pas. Et notamment,il n'est pas de formule plus encombrante, toute incomplète et erronée qu'elle soit, que celle qui fait de l'application des lois l'objet propre de la fonction judiciaire.

C'est la définition vulgaire, commune que l'on trouve dans tous les livres, même d'allures scientifiques : « La justice appliquerait les lois, que le pouvoir législatif étabore et que le gouvernement a mission de faire exécuter. »

On croit avoir tout dit en cette phrase lapidaire, aisée apparemment à comprendre et à retenir (7). Et pourtant qu'on y regarde de près et qu'on y réfléchisse un peu.

(7) Il est aisé de démontrer que cette formule 1» a des origines historïquœ et doctrinales peu sérieuses ;

2° est erronée pour l'Etat tout entier, dont elle est loin d'épuiser les fonctions ;

3° est inexacte tant pour le pouvoir exécutif (si mal dénommé !) que pour le pouvoir judiciaire, dont il est très rare qu'elle défini^e exactement le mode d'action.

lo Les tribunaux appliquent-ils toujours des lois ?

N'appliquent-ils pas la Constitution, les ordonnances, les arrêtés et règlements administratifs, les conventions et les testaments, les usages, les principes d'équité ou de Droit naturel, les traités, les lois étrangères ?

2° L'application des lois elles mêmes incombe-t-elle toujours au pouvoir judiciaire ? Ce pouvoir n'a mission d'appliquer que certaines lois. Les plus nombreuses, les lois politiques, administratives, économiques et financières, les lois budgétaires, les lois sur l'enseignement, la voirie, les travaux publics, sont appliquées dans la majorité de leurs dispositions par le gouvernement et les administrations publiques compétentes.

3° L'application des lois privées, notamment des lois civiles, et commerciales, qui relève certainement de la fonction judiciaire, peut même en certains cas y être soustraite du moins partiellement. En effet, cette application, nous le verrons bientôt, comporte deux tâches, dont l'une au moins (l'élaboration de la sententia) peut faire en dehors des tribunaux l'objet d'une décision arbitrale.

Certains auteurs améliorent la définition vulgaire en substituant aux mots : application des lois les termes application du Droit, — Outre qu'elle n'écarte pas les objections présentées ci-dessus (2<> et 3«>), cette nouvelle définition demeure incomplète. Elle ne parle pas de l'application des contrats et autres actes de volonté. Elle n'est tout à fait exacte qu'au point de vue de la compétence répressive du pouvoir judiciaire. Le rôle de ce pouvoir en cette matière se définit,en effet, assez bien : V application du Droit pénal ; sauf à définir et à expliquer ensuite en quoi consiste cette application.

La fonction judiciaire ne consisterait-elle I 350. pas dans Vapplicalion du Droit objectif aux

contestations intéressant les droits personnels ? Autre Cette formule vaut mieux que les précé-

défliiltlon. dentés.

Comme celles-ci, elle n'indique pas comment se fait l'application du Droit ; elle ne dit rien sur l'élément caractéristique de cette application.

Elle a le mérite de rattacher la fonction judiciaire aux roits personnels, qui trouvent, en effet, leur garantie et eur soutien dans les arrêts et les jugements.Toutefois,elle ne précise pas. Les droits des personnes morales sont-ils compris dans la formule ?Les termes de celle-ci ne s'appliquent-ils pas difficilement aux attributions pénales des cours et tribunaux ?

Vice plus grave : C'est une erreur considérable — et cette seconde définition y tombe — de limiter l'intervention du pouvoir judiciaire aux contestations, aux litiges proprement dits. Sans doute, dans la majorité des cas, un procès suppose un désaccord, un débat ; c'est le quod pierumque fit; et il se comprend dès lors quelesart.92 et 93 de la Constitution définissent la compétence judiciaire en indiquant les catégories de contestations qui en relèvent. Mais fréquemment les actions en justice n'impliquent aucune contestation véritable (8).

En droit privé, le créancier qui postule un jugement contre son débiteur peut avoir devant lui, non pas un adversaire récalcitrant, mais un homme de bonne volonté, qui avoue sa dette et ne conteste rien, vis à vis duquel seulement il a besoin d'un titre exécutoire,d'un acte authentique déclaratif de son droit.

(8) Bien qu*il faille pourtant distinguer la juridiction contenUeuse de la ja • ridiction ou procédure volontaire.

Les recours judiciaires aux fins de faire valoir les Droits politiques, le droit de vote par exemple, ne rencontrent pas toujours de contradicteur et aboutissent néanmoins à de véritables arrêts.

En matière pénale, y a-t-il vraiment litige, contestation entre le ministère public poursuivant et l'inculpé ou le prévenu poursuivi ?

Non apparemment, dans le cas où ce dernier ne se défend pas, ne nie pas les faits mis à sa charge, ne dit et ne fait rien pour se dégager des étreintes de la loi répressive. Mais, « le » Droit public moderne n'admet pas, dit Esmein (page 308), » ni en cas de flagrant délit, ni en cas d'aveu, que la peine » portée par la loi, fût-elle fixe et immuable, puisse être » appliquée sans qu'un jugement soit d'abord intervenu. »

Le jus puniendi de l'Etat, le droit d'emprisonner ou d'exiger une amende, ne peut s'exercer que moyennant une déclaration judiciaire, une condamnation formelle.

Uhistoire démontre d^aiUeursi que V essence de la jonction judiciaire rCa jamais consisté dans la solution d^un conjlit ou d'une contestation.

Sous la république Romaine, la sententia, la décision des litiges était l'œuvre de simples particuliers {judices ou arbitri) et clôturait l'instance in judicio, distincte de l'instance in jure, seule vraiment judiciaire, se passant devant le magistrat chargé de délivrer aux parties,sous le nom de formule le programme écrit traçant la tâche à remplir par le juge ou l'arbitre choisi. Ce n'était donc point la donnée d'un litige à résoudre qui caractérisait le rôle de l'autorité judiciaire (9).

Bluntschli (10) signale une situation analogue au Moyen âge. Selon lui les Schôffen (petite noblesse allemande), remplissent les fonctions d'assesseurs auprès des magistrats (Richter). Ce sont de simples citoyens, chargés d'examiner

(9) V. WUUnu. Droit public Romain» page 833. — P. F. Girard. Manuel élémentaire de Droit Romain, livre IV.

(10) Théorie générale de TEtat (traduction française), p. 135 et 462.

le litige et d'énoncer la sentence. L'œuvre de la justice, selon Bluntschi (11), qui consiste dans le redressement de Tordre juridique violé « comprend deux (12) opérations essentielle- » ment distinctes : la première consiste à reconnaître le droit, » ou,comme on disait au moyen âge, à trouver le Droit, juger » (judicare, wrtheilen ): la seconde consiste à maintenir ou » rétablir le droit reconnu. La première n'est pas en eDe- » même un acte de la puissance publique. Elle est plutôt » l'expression du sentiment du droit ou une conclusion lo- » gique du savoir raisonné. On peut la comparer (13) aux » avis d'experts dans toute branche de la science ou de l'art. » Uirufention du droit n'est donc pas la mission essentielle » du tribunal ; elle n'est que la condition préalable du re- » dressement qui va intervenir et qui seul est essentielle- » ment magistral. Elle peut... être confiée à des personnes » privées ; mais comme elle occupe un rang subordonné, » il appartient naturellement au magistrat de la diriger. » Que fait de nos jours le jury près nos cours d'assises ? Fait-il autre chose que résoudre la question de fait, que trancher les contestations auxquelles donne lieu en fait la poursuite des infractions par le ministère public. Son rôle est-il judiciaire ? Exerce-t-il vraiment la fonction de juger, l'autorité de justice ? L'on décide que non. Le verdict du jury n'est pas un jugement. Sur ce point, un incident curieux s'est produit au Congrès national et l'on en trouve la trace dans le Rapport fait au nom de la section centrale par M. Raikem (14). Cet incident est relatif à une objection présentée sur le projet de l'art. 30 de la Constitution : on craignait qu'en attribuant aux Cours et tribunaux le pouvoir judiciaire, le texte empêchât l'institution du jury. Le rap-

(11 ) Droit public (général (traduction française), page 200.

(12) Reste à savoir si dans notre Droit elles sont séparables.

(13) Il n'y a pas similitude parfaite.

(14) V. p. 356 du livre intitulé Exposé des motifs de la Constitution Betge par un docteur en droit (Van Overloop).

porteur M. Raikem répond : « Quelques personnes, trop » susceptibles, craignaient de voir une espèce d'exclusion » du jury dans l'attribution du pouvoir judiciaire aux cours » et tribunaux. Qu'elles se rassurent ! Le jury porte une dé- » cision de fait, mais cette décision n'est pas V arrêt ou le jugera ment qui s'exécute, et la condarnnation ne peut émaner que » de la cour ou du tribunal appelé à connaître de V affaire. » Le but du projet est d'établir que le pouvoir judiciaire » est indépendant des autres pouvoirs. »

Enfin, l'application du Droit à la solution des litiges ou contestations — nous V avons déjà fait observer — peut faire .V objet d'aune décision arbitrale.

De deux choses l'une : ou bien la décision du litige, la sententia est un acte essentiellement judiciaire, et dès lors les arbitres sont des juges, les collèges d'arbitres sont des tribunaux, institués en violation de la Constitution, qui permet au législateur seul d'établir les juridictions contentieuscs et défend d'en établir d'extraordinaires.

Ou bien le recours aux arbitrages n'a rien d'inconstitutionnel ; il est dans ce cas impossible de soutenir que les décisions d'arbitres soient par elles-mêmes de véritables actes judiciaires. C'est donc que l'élaboration de la sententia confiée aux arbitres ne caractérise pas essentiellement la fonction de juger.

Notre cour de cassation s'est prononcée à cet égard. L'on s'est avisé de plaider un jour que les art. 1003 ss. du Code de Procédure civile organisant l'arbitrage étaient avec cette institution abolis par la Constitution.

La Cour de cassation par un arrêt du 4 Décembre 1879 (B. J. 1879, p. 1553 — cité en note du n^ 419 du traité v^Ar- Jfitrage dans les Pand, B,) repousse cette thèse et déclare .que l'art.94 de la Constitution « n'a eu nullement pour but » d'enlever aux citoyens le droit d'attribuer, par leur seule » volonté, juridiction à des arbitres. » — Non seulement en

cas de différend survenu, Ton peut recourir à des arbitres ; mais on peut même stipuler d'avance dans un contrat que les contestations éventuelles seront tranchées par arbitrage. C'est ce qu'on appelle la clause compromissoire. On sait que le Titre II du projet de revision du code de procédure civile voté (en Mai 1876) par les deux Chambres contient un article interdisant toute clause compromissoire sur contestations futures, mais que ce Titre n'a été ni sanctionné par le Roi, ni publié, et ne le sera sans doute jamais.

Il y a plus. Existait autrefois dans le Code de commerce un texte établissant l'^arbitrage forcé pour les contestations^ entre associés. Ce texte n'a disparu que depuis 1873. Au nombre des raisons qui l'ont fait abolir, jamais, croyonsnous, n'a été produite l'affirmation que l'arbitrage eût étéune institution inconstitutionnelle, empiétant sur les droits du pouvoir judiciaire. — Les arbitres en effet, ne sont que des juges privés ; ils n'ont pas le pouvoir de donner à leurs sentences une autorité qui peut seul conférer la puissance publique. Pour devenir l'équivalent d'un jugement exécutoire, leur décision doit être déposée au greffe et recevoir Vexequatur du président du tribunal de première instance* {Pand. B. v^ Arbitrage, n» 463 ss.)

Une troisième définition^ que nous avons à-