L'ordre des juridictions est donc, en Bel

Conelnslon : gique, étabU par la Constitution même.

Ordre Une cour de cassation, trois cours d'appel,

des des tribunaux et des justices de paix, puis

Juridictions, des tribunaux militaires et des tribunaux de

commerce : voilà tout le pouvoir judiciaire.

Rien ne peut en être retranché, rien ne peut y être ajouté,

(48) Ceci est écrit fin Juin 1908, antérieurement à Tannexion, qui paraît prochaine.

(49) XX. p. 129.

sinon — en vertu de l'art. 93 — des juridictions spéciales pour statuer sur les contestations ayant pour objet des droits politiques.

Remarquons, en passant, que le mot tribunaux dans les articles 92, 93, 94 et 105, est pris dans un sens général, de manière à comprendre non seulement les tribunaux proprements dits (de l"* instance), mais aussi les cours et les justices de paix. A l'art. 105 l'expression tribunaux militaires comprend la cour militaire ; et l'appellation tribunaux de commerce s'applique aux chambres des cours d'appel statuant sur les appels commerciaux, comme aux Conseils de prud'hommes appelés à juger des litiges intéressant l'industrie, et comme tels également commerciaux.

Mais la Constitution ne qualifie pas de tribunaux les juridictions spéciales, pouvant être établies pour statuer sur les contestations de droits politiques. Elle les oppose, au contraire, aux cours et tribunaux, et dans l'art. 94 les dénomme juridictions contentieuses. Mais elle les soustrait dans leur existence à l'arbitraire gouvernemental. S'il avait dépendu de l'exécutif de les créer, ce pouvoir eût conservé pour les contestations politiques un droit d^évocation et à^ attribution. C'est au législateur seul que la Constitution permet — pour les constestations ayant pour objet des droits politiques — d'instituer des juridictions spéciales. L'art. 93 le déclare formellement, et l'art. 94 le répète: « Nul tribunal, nulle juridiction contentieuse ne peut être » étaili qu'en i^ertu d'une loi ».

POUVOIB JUDICIAIRE 615

§ 4. Des magistrats.

« Les éléments constitutifs du pouvoir

291 » judiciaire, disait le Rapporteur au Congrès

Limitation » national, M. Raikem, ont deux objets :

du » l'un d'établir l'ordre des juridictions ;

sujet. » l'autre d'appeler à l'exercice de ce pouvoir

» des hommes qui réunissent à la probité la

» plus sévère et à la plus stricte impartialité, une profonda

» connaissance des lois. »

Une Constitution ne peut négliger de prendre des garanties pour procurer aux citoyens une magistrature indépendante et capable. Le Congrès national l'a compris : à côté des principes de compétence et des bases d'organisation, il a écrit dans la Constitution des textes relatifs au recrutement des magistrats et à la situation indépendante, qui doit leur être assurée : ce sont les art. 99, 100, 102 et 103. Nous nous bornerons à mettre en relief le contenu de ces articles : notre tâche ne peut s'étendre aux multiples problèmes que ce sujet comporte, aux multiples questions que soulève aujourd'hui... la réforme judiciaire (1). Nous ne pouvons, en effet, aller au delà des principes constitutionnels. Ajoutons que nous ne nous occuperons ici que de la magistrature assise, des juges proprements dits : il sera question plus loin des officiers du ministère public.

Le Droit moderne ne connaît pas la véna-

292 lité des offices judiciaires ou autres : cette

Ancienne plaie de l'ancien régime a disparu avec lui.

vénalité des« Il n'y a plus, dit la Constitution Française

offices. » de 1791, ni vénalité, ni hérédité d'aucun

» office public. »

La vénalité des magistratures — dominante dans l'ancien

(1) Voir Documents du Sénat Belge, session 1897-1898. Rapport de M. Edmond Picard sur le projet de réforme déposé par M. le Ministre Le Jeune. — Voir aussi dans le Journal des Tribunaux du 24 Mai 1896 le rapport de MM, Braun et Moreau à la Fédération des avocats Belges.

Droit Français en dépit du Droit Romain et du Droit Canon — avait du moins pour résultat d'assurer à leurs titulaires, c'est à dire à leurs acquéreurs la propriété de leurs offices. M, Giron (2) a pu écrire : « En France, l'inamovibilité des » magistrats était absolue, parce que leurs charges étaient » vénales et héréditaires ».

Aux Pays Bas,la vénalité des charges était proscrite par la Joyeuse Entrée et par les traditions constitutionnelles de la plupart des provinces (3). Mais cette interdiction ne tarda pas à être méconnue ou éludée sous l'influence des besoins d'argent du pouvoir central,et ce,avec la connivence des Etats ou parfois en dépit de leurs réclamations. Les offices furent achetés, pris à ferme ou en engagés (moyennant avance au gouvernement, d'un capital, que celui-ci devait rembourser pour faire cesser la propriété de la charge) (4).

Dans la principauté de Liège, dans le duché de Brabant et dans le comté de Hainaut,le fléau de la vénalité ne prit pas de grandes proportions. Partout ailleurs au contraire,et surtout en Flandre,le trafic des magistratures sévit scandaleusement. Au XVII* siècle, le gouvernement Espagnol soumit aux Pays Bas la collation des fonctions, c'est à dire la délivrance des lettres patentes de nomination au payement d'une taxe appelée médianate, payable au trésor à fonds perdus.Le taux de cette taxe,diminuée par Joseph II, fut encore relevé sous ses successeurs. La médianate n'engendrait ni l'hérédité ni la vénalité des offices, mais elle mettait leurs titulaires à l'abri d'une destitution pendant toute la durée du temps assigné à l'emploi (5). Elle impliquait donc une sorte d'inamovibilité: l'intéressé ne pouvait être privé de son office que par un jugement rendu pour cause de forfaiture ou d'indignité. Nos idées modernes ré-

(2) Droit public, n» 161.

(3) V. £. PouUet, Les Constitutions nationales, p. 447. ss.

(4) Histoire politique nationale. Edmond et Prasper PovttieU II. p. 356. ^5) Giron, Droit public, p. 130.

pugnent à ce genre de trafic : les charges, et Tindépendance qu'elles peuvent conférer ne doivent ni s'acheter, ni s'affermer ni s'aliéner. Il existe un Arrêté du 16 Mars 1831, signé du Régent M. Surlet de Chokier, rappelant que désormais « les fonctions ou emplois sont hors du commerce, a inaliénables et incessibles ». Les magistratures judiciaires, comme la plupart des fonctions publiques, forment de nos jours de véritables carrières, des professions spéciales auxquelles on se prépare par des études et par un stage, et qui doivent dès lors être confiées, par une autorité capable de faire de bons choix, à des titulaires instruits et capables.La vénalité et l'hérédité des offices ne sont pas des méthodes de recrutement susceptibles d'atteindre à ce résultat.

La Constituante Française vient substituer 298. au système de la vénalité des magistratures Système le recrutement par voie d'élection. électif. Les fonctions de juges sont déclarées élec-

tives.

C'est le pire des systèmes, car l'élection ne peut offrir aucune garantie au point de vue ni de l'impartialité,ni des capacités juridiques et professionnelles des magistrats élus. Comment ceux-ci seraient-ils indépendants vis-àvis des justiciables appelés à les nommer et à les réélire,ou vis-à-vis du gouvernement toujours suspect d'exercer sur les scrutins une pression illégitime ou contre lequel des élections vraiment populaires auront toujours l'apparence d'être dirigées ? Sans doute l'élection des magistrats a pour but de les soustraire à l'action de l'exécutif, d'assurer leur indépendance. Montesquieu, — exagérant son principe de séparation des pouvoirs— ne réclamait-il pas une justice élue, afin d'enlever à la puissance de juger ce qu'elle a de redoutable (6)? L'auteur de V Esprit des lois se trompait. Il ne pouvait prévoir les résultats des expériences qui

(6) Voir notre Tome I, n« 222 et ci-dessus n» 246.

furent faites plus tard, en France, aux Etats Unis, en Suisse, du système électif.

. La magistrature Française de 1790 à 1810 — formée par voie d'élections périodiques (7) — ne se compose que de politiciens incapables, obéissant aux passions populaires, étrangers aux sentiments du Droit et de la justice, préoccupés de conserver leur mandat,et dès lors toujoiu^ prêts aux compromissions que leur dicte l'intérêt politique, manquant de dignité, d'énergie et de prestige. Au surplus, le système fonctionna très mal, au point qu'après l'an III, « outre ses » imperfections judiciaires, dit Esmein (p. 324), le système » de l'élection avait été reconnu politiquement impra- » ticable. »

L'expérience faite aux Etats Unis — et qui continue encore— donne les mêmes fruits. A côte des magistrats composant les cours fédérales, instruits et intègres, institués par le gouvernement lui-même après consultation du Sénat, existe dans chaque Etat une justice locale ou nationale,confiée à des juges périodiquement élus (8). Tous les auteurs sont unanimes, — dans le parallèle qu'ils établissent entre ces deux justices — à flétrir les magistrats élus, de capacité médiocre, de probité parfois douteuse et prisonniers des partis politiques. Cet état de choses serait insupportable, n'était le respect du Droit qui distingue les Anglo-Saxons, l'influence d'un barreau remarquable et l'exemple salutaire des cours fédérales, composées elles de magistrats nommés à vie par le pouvoir exécutif (9).

La Suisse contemporaine fait-elle exception ?

Ses magistrats élus donnent-ils satisfaction au pays ? —

(7) Pour autant que les élections aient pu se faire ; très souvent, en effet» elles n'eurent pas lieu, le gouvernement dut pourvoir aux vacances. Les élections se faisaient à deux degrés : au début (jusqu'en Octobre 1792), ne furent éligibles que les citoyens de 30 ans ayant été pendant cinq ans juges ou hooimes de loi.

(8) Lisez : C. de Frangueville. Le système judiciaire de la Grande Bretagne- — James Bryce. La république Américaine. — Esmein, Eléments de Droit constitutionnel Français et comparé, p. 325, ss.

(9) Esmein, page 326.

Sans doute le peuple Suisse a des qualités et sa vie se caractérise par une simplicité de mœurs et de rapports sociaux, qui lui ont permis de pratiquer avec succès les institutions les plus démocratiques. Néanmoins, l'un de ses meilleurs jurisconsultes, Rûttiman, qualifie de lamentable erreur de l'esprit démocratique l'élection populaire des juges, et il n'est pas rare de rencontrer dans la presse les plaintes les plus vives à ce sujet (10). — L'application du principe électif au recrutement de la magistrature semble définitivement condamné. La fonction de juger suppose des qualités et des aptitudes professionnelles, qui ne peuvent s'acquérir que par de longues études préalables et par un stage pratique. ff C'est à l'exécutif qu'il faut remettre le droit de choisir les » juges, comme il nomme les autres fonctionnaires profes- » sionnels, les ingénieurs, les professeurs : lui seul, sous » sa responsabilité, peut faire des choix vraiment utiles », dit Esmein,

La Constitution consulaire Française de 294. Van VIII vint supprimer l'élection des juges Nominations pour en confier la nomination au premier conpar le sul : ses choix devaient toutefois s'exercer Goareme- dans les listes de confiance, et ce ne fut que ment. Tan X qu'il obtint, avec le consulat à vie, le droit de nommer aussi les juges de paix. Ce système de nomination des juges à vie par le pouvoir exécutif est devenu le droit commun des nations modernes. Il a été admis sans hésitation par le Congrès national, qui l'a formellement consacré dans l'art. 99 de la Constitution pour tous les membres de la magistrature assise, pour les juges de paix et les juges des tribunaux, pour les conseillers des cours d'appel et de la cour de cassation.On remarquera toutefois que rien n'est stipulé quant à la désignation des membres des. tribunaux de commerce et des tribunaux militaires. En ce

(tO) V. Journal des Tribunaux 1888, col. 174.

<ïui les concerne, en effet, il ne pouvait être question d'instituer des magistrats à vie, des juges de profession ; on fait appel à des magistrats désignés à terme ; Fart. 105 de la Constitution veut que des lois particulières règlent la durée de leurs fonctions. L'on veut surtout que les commerçants puissent comme les militaires être jugés par leurs pairs et c'est au système électif (tribunaux de commerce) ou à un système de désignation à l'ancienneté que l'on donne la préférence (11). L'on a ainsi respecté les traditions et les convenances des intéressés. Esmein constate le succès du principe électif appliqué à la formation des tribunaux de commerce. Notre opinion est moins favorable : l'on peut tout au moins affirmer que ces élections ne sont guère sérieuses, et dès lors se féliciter que les luttes politiques n'aient pas trop déteint sur nos magistrats consulaires. Mais ces luttes ne fausseront-elles pas un jour l'institution des conseils de prud'hommes : juridiction essentiellement pro fessionnelle,aujourd'hui exercée par des patrons et ouvriers, qui s'en disputent les postes,commese briguent en Belgique tous les mandats politiques, en dehors de toute préoccupation judiciaire, dans le but d'affirmer et d'accroître leur puissance électorale ?

Esmein manifeste à cet égard (p. 325) une inquiétude, que nous partageons.

Pour la magistrature des justices de paix, des tribunaux et des cours de droit commun, le principe des choix royaux est absolu : il ne peut heureusement comporter aucune dérogation (art. 99). Et la Constitution ne stipule, en général, aucune restriction,aucune garantie qui puisse entraver la Uberté des nominations, dont le gouvernement dispose. Elle laisse donc au législateur, qu'elle invite (art. 139) à faire promptement une loi d'organisation judiciaire, toute latitude de réglementer les conditions d'admission aux fonctions de

(11) Les membres militaires des conseils de guerre sont désignés mensuellement à tour de rôle, dans les listes d'officiers formées d'après Tancienneté par le commandant territorial.

juge : les conditions d'âge, de diplôme, de stage éventuel. Elle ne prescrit rien et ne parait interdire aucun système de contrôle.

Notre loi du 18 juin 1869 n'exige pour devenir juge de paix que l'âge de 25 ans accomplis avec le diplôme de docteur en droit, et, pour être nommé juge d'un tribunal, la condition supplémentaire de deux ans de stage.

N'y a-t-il pas lieu d'être plus rigoureux et d'imposer, en vue de contrôler les études et les stages, des examens de capacité professionnelle? Ce problème s'est posé en Belgique» Il a donné lieu à un remarquable rapport de MM. Braun et Moreau, dont on trouvera le texte dans le Journal des Tribunaux du 24 Mai 1896.11s rappellent qu'en Allemagne l'on ne devient magistrat qu'après un stage en qualité de référendaire, titre auquel l'on n'arrive qu'à la suite d'un examen d'Etat subi devant un Jury composé de membres des Cours d'appel et de professeurs désignés par le Ministre de la Justice. En Espagne, en Italie,\e recrutement de la magistrature se fait par voie de concour8,et ce système reçut en France, en 1877, et 1878 des applications fort intéressantes, que lea difficultés politiques viiu^ent interrompre. En Belgique, les efforts tentés par la Fédération des avocats aboutirent même à la présentation au Sénat,par M. Le Jeune, Ministre de la Justice, d'un projet d'institution, au seuil des carrières judiciaires, d'un examen de capacité professionnelle^ comprenant une épreuve écrite et une épreuve orale, à organiser par arrêté royal. — Nous n'avons pas à nous prononcer sur cette réforme, pour laquelle nous n'éprouvons d'ailleurs aucun enthousiasme. Mais il convient que nous émettions* ici l'avis qu'en tout cas, aucun texte, aucun obstacle consti tutionnel n'y seraient opposables.