Il n'y a pas lieu néanmoins d'ériger

Impossibilité l'administration en quatrième pouvoir.

de faire de L'étude citée des Pandectes Belges —

rAdmlnistration qui tend à cette conclusion — ne tient pas un quatrième suffisamment compte, à côté des actes pouvoir. de gestion administrative, de la catégorie des actes d'autorité administrative, qu'il n'est pas possible de différencier essentiellement des autres actes du pouvoir dit exécutif, étudiés sommairement plus haut, sous les qualifications d'actes de police, d'actes d'activité interne, et d'actes politiques.

« Lorsqu'il s'agit d'un service public, écrivons-nous dans » notre Manuel de Droit administratif belge, il faut avoir soin » de distinguer l'institution, l'organisation et la réglementa- » tion du service, qui se font d'autorité, des actes de gestion » auxquels donnent lieu l'accomplissement et l'exploitation » de ce service. Il faut même éviter de croire que tous les » actes auxquels donne lieu cette exploitation soient des » actes de gestion, mais considérer chaque acte en lui-même » dans sa nature intrinsèque, et vérifier s'il implique ou non » conunandement, impcrmm administratif, ou si l'ordre qu'il » implique n'est qu'un ordre privé, étranger à l'exercice de » la puissance publique, analogue à celui qu'un particulier » peut donner à ses subordonnés. — Rei^ue de Droit public, » 1895, II, p. 17.

» Il faut distinguer les décisions rendues en accomplisse- » ment direct d'un service public,des actes matériels que leur » exécution comporte. Ainsi il y a lieu de considérer comme » actes souverains les admissions d'indigents prononcées par • les Commissions d'hospices ou les allocations de secours dé- » cidées parles Commissions administratives des bureaux de

» bienfaisance, ou encore la collation d'une bourse d'études » par la Commission provinciale. — Giron, Dictionnaire, » v® Fondations pour renseignement, »

Dans l'administration de son patrimoine privé sans doute l'Etat ne fait jamais que des actes de gestion, et s'interdit en quelque sorte d'agir par voie d'autorité.

Mais dans les services publics (i le gouvernement fait tan- » tôt des actes de pure gestion, tantôt des actes de puissance » publique (48).Mais de ce que ces divers actes sont l'œuvre » d'un même service administratif, il ne s'ensuit nullement » qu'ils soient tous soumis au même régime. Il faut, au con- » traire, soigneusement les distinguer les uns des autres. Les » actes de puissance publique, dans lesquels l'Etat invoque » les droits de souveraineté qui lui appartiennent, restent » tout à fait en dehors du cercle du droit privé ; si l'Etat, » en les accomplissant, cause un préjudice à un particulier, » c'est au droit public qu'il faut s'adresser pour savoir s'il y » a lieu à réparation; car c'est le droit public qui a la mission » de déterminer les garanties données aux particuliers con- » tre les abus de la puissance publique. Mais les simples » actes de gestion, ceux que l'Etat, même dans un but d'in- » térêt général, accomplit sans avoir besoin d'invoquer sa » souveraineté, sont en principe du domaine du droit privé. » Nous en avons fait l'observation déjà à propos des con- » trats et du régime de la propriété ou des droits réels. Le » droit public ne contient pas une réglementation détaillée » de ces actes ; il ne renferme à leur égard que des disposi- » tions spéciales, dérogeant au droit commun. Ces déroga- » tions s'expliquent par le caractère d'intérêt général du but » poursuivi; elles font de l'Etat, en ces matières, une per- » sonne morale de droit privé très privilégiée ; elles ne l'em- » pèchent pas d'y être une personne morale de droit privé

(48) Ce passage très significatif est extrait de l*étude de M, MUhoud (Revue de Droit public, tome IV, page 1 ss.) intitulée : De la responsabilité de VEtaU

» à laquelle le Code civil sera applicable quand aucun texte » spécial ne l'aura écarté.

» En partant de ces principes, nous nous garderons de » considérer comme soumis aux mêmes règles tout les actes » accomplis par un même service public. Nous considérerons » chaque acte en lui-même et nous déterminerons ses con- » séquences d'après le droit privé ou d'après le droit public, » suivant sa nature intrinsèque. Quand l'Etat exerce une » industrie monopolisée (postes, télégraphes, téléphones, » tabacs, allumettes, etc.), les actes par lesquels il établit et » défend son monopole sont desactesd'autorité;ilne s'ensuit » pas que les actes de fabrication, de transport ou de vente » qui constituent l'exercice même de l'industrie, présentent » le même caractère. De même l'Etat fait au plus haut degré » acte de puissance publique, quand il recrute l'armée pour » la défense du pays, quand il l'exerce, quand il conduit des » opérations de guerre ; il ne résulte pas de là que tous les » actes de l'administration miUtaire soient des actes de » puissance publique. Un ordre donné par le ministre de la » guerre n'a point le même caractère juridique que l'acte du » cavalier qui, en transmettant cet ordre, renverse un pas- » sant sur la voie publique ; si l'ordre donné a causé un pré- » judice, les conséquences en doivent être appréciées d'à- » près le droit public ; mais le cavalier ne circulait pas sur la » voie publique en vertu du droit de souveraineté qui ap- » partient à l'Etat ; il y circulait comme aurait pu le faire » n'importe quel particulier ; son acte appartient au droit » privé. Même distinction'pour toutes les autres administra- » tiens : l'incorporation d'un marin dans la flotte n'a point » le même caractère que l'acte du pilote dont la négligence » occasionne l'abordage d'un bâtiment par un navire de » l'Etat ; la poursuite d'une contravention forestière n'a » point le même caractère que la marque des bois en vue » d'une coupe à effectuer. Quand l'Etat organise une expo- » sition universelle, il fait acte d'autorité en expropriant,

» s'il y a lieu, les terrains nécessaires, en distribuant des ré- » compenses, en prenant les mesures de police nécessaires » pour le maintien du bon ordre; mais il fait acte de gestion » en recevant en dépôt les marchandises exposées, et, en » principe, il doit être responsable de ce dépôt comme un » particulier.

« Il serait aisé de multiplier ces exemples. Le critérium que » nous venons d'indiquer est le seul qui puisse permettre de » déterminer avec précision la ligne séparative entre l'ap- » plication du doit privé et celle du droit public. Sans doute, » les opérations de l'administration sont presque toujours » complexes ; on trouve, dans l'ensemble d'une même opé- » ration, des éléments de gestion et des éléments de puis- » sance publique. Mais il sera toujours relativement facile » de déterminer à quelle catégorie appartient l'acte même » qui a causé le dommage. Sans chercher à prévoir toutes » les difficultés qui peuvent s'élever sur ce point, nous de- » vons faire une observation qui nous parait indispensable » pour prévenir une équivoque. La faute peut se trouver » dans l'acte d'exécution d'un agent inférieur, ou dans un » ordre supérieur donné à cet agent, ou enfin dans les réglo- » ments ou instructions qui organisent, d'une manière dé- » fectueuse, le fonctionnement général du service. Il ne faut » pas croire que, dans ces deux derniers cas, la faute doive » toujours être regardée comme découlant d'un acte d'au- » torité. L'ordre et l'instruction sont sans doute obligatoires » pour les fonctionnaires de serv^ice; mais il serait bien super- » ficiel d'y voir toujours pour cela des actes de puissance » publique ; ce seront fréquemment des actes d'autorité ana- » logues à ceux que les particuliers accomplissent vis-à-vis » de leurs subordonnés. Il en sera ainsi toutes les fois qu'ils » n'auront pour objet que de faire fonctionner le service au » mieux des intérêts pécuniaires de l'Etat ; ils ne cessent » pas, dans ce cas, malgré leur forme impérative, d'être des » actes de gestion. Ils ne perdent ce caractère que s'ils ont

» pour objet de maintenir les droits de souveraineté qui ap- » partiennent à l'Etat. »

» Il nous paraît en tous cas certain que l'on ne peut con- » sidérer comme des actes de la puissance publique les actes » et les simples faits matériels accomplis dans l'exercice des » services publics ; ffeh : la manœuvre des écluses ou les » soins donnés aux malades dans un hospice par les infir- » miers. »

Mais ce qui manque avant tout à l'administration pour être érigée en pouvoir indépendant, distinct de l'exécutif (?), c'est l'autonomie. Nous l'avons dit précédemment : la spécialisation des fonctions ne suffit pas ; il faut encore, pour constituer un pouvoir distinct une certaine indépendance, l'absence de subalternité, l'irrévocabilité des titres. — Or, il est bien certain que l'administration est dans une situation d'irrémédiable subordination ; elle est essentiellement une hiérarchie ayant pour tête le chef du pouvoir exécutif; le gouvernement en est le sommet, a en principe droit de réformation sur les actes des organes inférieurs, exerce l'autorité disciplinaire vis à vis de tous ses fonctionnaires, au point qu'il parait impossible de lui refuser le droit général de révocation (49). Cette dépendance constante de l'administration est tellement indéniable, que l'éminent auteur de l'article cité des Pandectes Belges est contraint de conclure comme nous : « Si, en général, on n'affirme pas le » pouvoir administratif comme un pouvoir spécial, ce n'est » point qu'il n'existe pas avec sa nature spéciale très visible » mcds par ce qu*il n'a pas cT indépendance propre, étant » confié aux mêmes mains que l'exécutif : on le confond » habituellement avec celui-ci. »

(49) Sauf à se conformer aux lois. De là. rutilité d'une loi spéciale pour sauvegarder éyentuellement les intérêts privés des agents de l'autorité.