Voilà une longue et peut-être fastidieuse

Application énumération, une analyse bien sèche, très du principe consciencieuse, mais très insuffisante encore, de des fonctions gouvernementales et administra- Ionte8qaieu.tives, si nombreuses et si complexes. Se pourrait-il qu'elles pussent être réunies aux fonctions législative et judiciaire, dans les mêmes mains ? Conçoit-on les multiples et graves raisons qui militent spécialement en faveur de l'organisation autonome du pouvoir dit exécutif ?

Il suffit d'établir un parallèle entre la justice et V administration (52) pour se convaincre de la nécessité de les séparer. l® La fonction judiciaire, nous le verrons bientôt, suppose un droit paralysé par une résistance, par un obstacle juridique ou de fait ; elle ne s'exerce qu'à l'occasion de cette

(52) Nous empruntons les principaux éléments de ce parallèle au professeur Arttir. Revue de Droit public. XIII, p. 226 ss.

hypothèse qui lui est soumise et qu'elle a mission de faire cesser en déclarant et en sanctionnant le droit. L'administration agit, au contraire, d'une manière continue, quotidienne presque ; c'est un pouvoir actif, toujours présent, en contact perpétuel avec les intérêts et les individus, chargé par des mesures très variées et variables suivant les circonstances, à veiller aux besoins généraux, à l'organisation et au bon fonctionnement des services publics.

2o La situation du juge vis à vis de la loi est généralement toute différente de celle de l'administration. Pour le juge, la loi c'est la règle à appliquer, la majeure dont il doit tirer une conclusion en face de la mineure posée : le cas à juger.

Pour l'administration, au contraire, la loi n'est presque jamais une règle à suivre, mais simplement une règle à ne pas violer,une norme, une limite à ne pas franchir.

3° L'autorité judiciaire, n'intervient que lorsqu'elle en est requise, elle s'exerce suivant des formes rigoureuses, elle est obligée de juger. L'administration est douée de spontanéité et de libre mouvement; elle ne peut être contrainte ni par les citoyens, ni par les tribunaux,à prendre des décisions; elle a droit d'initiative et droit d'abstention; elle est maîtresse de faire ou de ne pas faire (53), en considération des circonstances et d'après l'appréciation qu'elle en fait, sans être liée, généralement du moins, pour instruire les affaires et élaborer ses décisions, par des règles sévères de procédure ;

40 Les fonctions gouvernementales et administratives forment un vaste ensemble d'attributions complexes, dont l'exercice nécessite une hiérarchie de fonctionnaires subordonnés à un chef suprême. L'administration de la justice exige sans doute une multiplicité de tribunaux, mais tous indépendants; il n'y a pas à proprement parler de hiérarchie

(53) M. Artur ajoute avec raison, p. 243, sous le contrôle du parlement, sous la réserve du droit qui appartient aux tribunaux de prononcer contre elle des condamnations pécuniaires.

judiciaire ; les tribunaux sont nécessairement isolés, indépendants. « Assimiler la justice à l'administration, dit le comte de Francque ville (54), c'est méconnaître absolument »son rôle. Tout fonctionnaire de l'ordre administratif est » éventuellement subordonné ; il reçoit ou peut recevoir des » ordres et il est tenu d'exécuter ; le juge doit être indépen- » dant et nul n'a le droit de lui commander. »

Le parallèle entre V administration et la loi met aussi en relief les raisons spéciales de ne point les confondre et de garantir l'autonomie des deux pouvoirs législatif et administratif (55).

« La loi, dit M. le professeur Artur (56) se distingue des » autres actes de la puissance publique à deux caractères » essentiels : c'est une règle générale et c'est une règle qui ne » se rattache à aucune prescription antérieure (57).... c'est » un acte d'autorité initiale. » -

Au contraire,<( tous actes administratifs supposent une loi » qui les autorise ou les ordonne, qui marque les limites dans «lesquelles l'acte peut être fait... Les actes administratifs » doivent être conformes à la loi ; ils sont dominés par des

» lois, ils peuvent être illégaux.» «Et nous trouvons là

» une première raison de séparer les fonctions et de consti- » tuer des pouvoirs distincts. — Pour que les hommes ou les » corps qui jugent, qui administrent ou qui gouvernent se M résignent à être les serviteurs de la loi, il est bon que la loi M ne soit pas en leur puissance ; qu'ils n'aient le droit ni de » la faire, ni de rabroger,ni de la modifier ; autrement, ils » seraient plus tentés qu'ils ne le sont déjà de ne pas la » respecter. »

(54) La séparation des pouvoirs. Annales de T Institut 1891.

(55) Nous ne nous arrêterons pas aux arguments singuliers parfois que Ton a produits en faveur de la réunion dans les mêmes mains du législatif et de Tezécutif. — V. notamment sur les théories de Mercier de la Rivière au XVIII siècle, le second volume de Paul Janet (Histoire de la science politique), pages 644 ss. et Fuzier Herman : La séparation des pouvoirs,page 188.

(56) Revue de Droit public, page 219, tome XIII.

(57) Sauf, en certains cas, à la Constitution.

D'autre part, le législateur « est enfermé dans le domaine » des formules générales ; il ne peut faire acception des per- » sonnes ou des circonstances individuelles . Cela est pour » lui une gêne considérable et constitue pour les citoyens une » garantie très efficace contre l'arbitraire.... Il est très im- » portant que le pouvoir qui peut tout ne puisse rien sur une » personne ou une chose individuellement prise, et que les » pouvoirs qui font des actes en vue des circonstances indi- » viduelles et concrètes.... soient dominés par la loi. »

La réunion du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, serait la confusion du Droit et de la force. Si celui qui a la force fait les lois, qui peut l'empêcher de les faire comme il l'entend et de les exécuter à sa guise, de faire, comme disait Montesquieu, des lois tyranniques pour les exécuier tyranniquement ?

« Aujourd'hui, dit Paul Janet {57"«),le peuple fait les lois » par l'intermédiaire des assemblées représentatives. Si » vous mettez le pouvoir exécutif entre les mains d'aune as- » semblée, qui V empêche de se changer en oligarchie et de se » prolonger indéfîniment,comme le Long parlement d'Angle- » terre ? Ajoutez encore que l'assemblée elle-même ne peut » pas exercer directement le pouvoir exécutif, elle le fait » par des comités. Mais ces comités deviennent les vérita- » blés souverains, ils dictent les lois à l'assemblée, qui n'est » plus que leur instrument, et c'est encore l'oligarchie. »

L'autonomie respective du pouvoir législatif et de l'exécutif, selon Benjamin.Constant(58) « est surtout excellente » en ce qu'elle rapproche autant qu'il est possible l'intérêt » des gouvernants de celui des gouvernés. Les hommes » chargés de l'exécution des lois ont, par leur autorité même, » mille moyens d'échapper à l'action des lois. Il est donc à » redouter que, s'ils les font, elles ne se ressentent d'être » faites par des hommes qui ne craignent pas qu'elles re-

(576») Histoire de la science politique, II, page 372. (58) Esquisse d'une Ck)nstitution.

» tombent sur eux. En séparant la confection des lois de » leur exécution, vous atteignez ce but que ceux qui font » des lois, s'ils sont gouvernants en principe, sont goui^ernés » en application, et que ceux qui les exécutent, s'il? sont » gouvernants en application, sont gouvernés en principe, »

La mission complexe du pouvoir dit exécu- 92. tif, la multiplicité et l'indéfinie variété des actes qui en émanent, la continuité de son Transition, intervention, son omniprésence sur tous les points du territoire et dans tous les domaines même les plus infimes de la vie sociale, le développement des besoins toujours croissants avec les progrès de la civilisation, nécessitent aujourd'hui l'attribution de ce vaste pouvoir,que nous qualifions de gouvernemental et administratif, à une légion d'agents ou d'organes, représentant les compétences les plus diverses et formant une vaste hiérarchie subordonnée à une direction unique, stable et indépendante. Unité de chef, donnant l'impulsion, assurant la continuité et l'unité dans l'accomplissement des tâches à accomplir, pluralité de collaborateurs spéciaux participant dans une certaine mesure de l'autorité suprême et par conséquent de l'irresponsabilité (59) du chef, multiplicité d'agents de toutes sortes tenus à l'obéissance et répondant de leurs actes (60) à la fois devant leurs supérieurs et devant leurs citoyens : tels sont les éléments caractéristiques de l'organisation du premier pouvoir de l'Etat. Unus, pauci, plurimi : Unité, élite ou qualité, nombre et mouvement : cette triple base des formes mixtes de l'Etat trouve ici sa complète application. L'étude successive des organismes monarchique, ministériel et administratif va le faire ressortir clairement.

(59) Nous faisons allusion au caractère exceptionnel de la responsabilité des ministres.

(60) Responsabilité de droit commun.