CHAPITRE I

Formation du contrat de vente des soies

SECTION I

Les étapes de l'établissement du contrat La carte de vente - Son rôle

PARAGRAPHE I

Divergences avec les principes du droit commun

Dès ce premier chapitre nous sentons percer quelques divergences de vues entre les constructions doctrinales issues des codes latins ou des statuts angloaméricains sur la vente commerciale et les réalisations de la pratique corporative des' marchés internationaux de la soie.

Au travers des codifications latines — en particulier du code civil français — aussi bien qu’au travers du Sale of Goods Act anglais et de l’'Uniform Sales Act

américain, la théorie générale de la formation du contrat de vente apparaît comme le couronnement et la clôture définitive de la longue évolution qui a brisé la barrière établie entre les actes générateurs d'obligation et les actes translatifs de propriété. L'idée maîtresse de ces codifications du droit commun de la vente a été d’affirmer et consolider le principe que le contrat de vente a par lui-même la puissance de transférer la propriété de la chose vendue sans le secours d’une tradition ou d’un autre acte équivalent. Ce qui les a amenées à voir dans la vente non conditionnelle une operation appelée, non pas sans doute nécessairement, mais par sa nature normale, à produire -tous ses effets d'obligation et de translation au moment où les parties tombent d'accord sur le prix et sur la chose vendue, et à leur donner en un seul trait de temps toute leur intensité définitive.

Formule claire, formule simple, mais qui n’a de sens que pour les ventes portant sur des corps certains, alors que la vente commerciale ne porte habituellement que sur des marchandises prises in genere, et que, même quand par exception‘elle a pour objet des choses individuellement déterminées, elle participe encore, comme nous le verrons en ce qui concerne les soies, à quelques-uns des caractères de la vente commerciale habituelle : de la vente d’objets envisagés dans leur espèce. Formule dont la simplicité et la clarté ne sont obtenues qu’en faisant abstraction de la majeure partie des rouages usuels du mécanisme actuel des transactions commerciales.

Celles des réglementations corporatives des marchés de la soie qui ont abordé les problèmes soulevés par Ja formation du contrat — toutes ne les ont pas envisagés, et celles qui les ont traités ne l’ont fait que d’une façon encore trop fragmentaire — se sont plus ou moins largement préoccupées d'adapter les constructions du droit commun, en même temps qu'aux complexités actuelles du mécanisme d’établissement des marchés communs à toutes les branches du commerce, aux conditions particulières de fonctionnement du marché des soies. Elles ont pu le faire aisément par là même que les dispositions abstraites, simplistes et parfois déjà quelque pèu désuètes, des codes et statuts, se présentent sous la forme de dispositions interprétatives d’une volonté présumée des parties que les codifications d’usages commerciaux peuvent dès lors écarter en leur opposant les solutions divergentes qui découlent des vo- Jontés habituellement exprimées par les parties.

Tout en rendant un hommage de principe à celui des éléments de la théorie légale anglo-saxonne et latine de la formation du contrat qu’on pourrait appeler, par comparaison avec une règle non moins artificielle de la tragédie classique française, la règle de l'unité de temps, les réglementations corporatives des marchés de la soie enregistrent l'existence de dérogations qui, tant par leur importance pratique que par leur conformité avec les lois économiques actuelles de fonctionnement des marchés, se présentent déjà comme une expression beaucoup plus exacte des réalités courantes de la vie commerciale

contemporaine que ne l’est la règle théorique qu’elles tempèrent et rectifient.

Celles des codifications des usages de la soie, comme les codifications de Zurich et de Milan, qui ont été les plus poussées dans les directions juridiques -— d’accord sur ce point avec les codes nationaux qui, comme le code civil allemand, se trouvent, grâce à la faible ancienneté de leur date de rédaction, relativement à la page, — ont soin tout d’abord de distinguer deux phases dans le développement des effets juridiques des transactions commerciales — phases non pas nécessaires, mais dont ces codifications reconnaissent la fréquence, et dont la succession est en fait le id qued plerumaque fit des relations entre commerçants : la phase précontractuelle et la phase contractuelle. Elles décrivent et réglementent ce que les Usages de Milan appellent dans leur article 67 $ 2 l’impegno della trattativa, — ce qui n’est pas seulement l’engagement de la tractation, son entrée dans la voie des propositions fermes; ce qui est aussi et avant tout, comme le montrent les paragraphes suivants du même article, l'attachement d’effets juridiques à la pollicitation et à la commande, l'engagement assumé par le faiseur d'offres ou le donneur d'ordres de conclure la transaction proposée si sa proposition est acceptée dans les conditions prévues ou usuelles.

Les dispositions des Usages de Milan sur l’impegno trouvent leur équivalent — il s’est produit des échanges visibles d'influence entre les deux codifications — dans celles que les articles 22 et 71 des Usances de

Zurich consacrent à la réglementation de ce qu'ils désignent sous le nom de Verbindligkeit eines Angebotes, Verbindlichkeiït eines Gebotes, c’est-à-dire d’effet obligatoire d'offres et d’effet obligatoire d’ordres. Et, si les codifications de Lyon et de New-York sont muettes sur l'engagement du faiseur d’offres et du donneur d’ordres et ne parlent pas des effets obli- . gatoires possibles ou usuels de l'offre et de la commande, ce mutisme n’empêche pas que ces notions soient aussi répandues sur les places de New-York et de Lyon que sur celles de Milan et de Zurich, et qu’elles y soient entendues avec la même signification et avec la même portée. C’est peut-être parce que, jusqu'aux approches de la fin du xix° siècle, les usages du commerce des soies n’avaient guère été guidés sur ce point par les codifications nationales qu'ils ont pu, dès le début, prendre un caractère frappant d’internationalité.

Les codifications corporatives des usages de la soie mettent encore plus nettement en lumière — c’est un trait commun à toutes sans exception — l'existence d’un échelonnement, particulièrement apparent pour les ventes à livrer, dans la fixation des obligations que font naître les tractations du marché de la soie pendant leur phase contractuelle, l’arrivée habituelle de ces obligations contractuelles à leur plénitude d'intensité et de stabilité par une marche de pro- "gression qui rappelle les distinctions romaines entre la simple conclusion et la perfection de la vente, mais en beaucoup plus complexe. Car une série d'opérations, qui le plus souvent ne sont pas concomi-

tantes, telles que la présentation, les essais, le conditionnement, la reconnaissance, etc, coopèrent, — dans des conditions qui sont particulièrement saisissantes pour les marchés contenant la clause « sans remplacement et sans dommages », à conduire la vente de soies à une perfection finale dont elles constituent les étapes usuelles. C’est en étudiant les solutions données par les diverses codifications d’usages au problème de la répartition des risques que nous verrons se dégager les conséquences les plus caractéristiques de la nature successive, graduelle, de la formation du contrat dans les formes les plus fréquentes de la vente de soies.

Les codifications du droit corporatif de la vente de soies ont dû aussi, à raison de leurs tendances et de leurs destinations pratiques, tenir compte des réactions exercées sur la théorie de la formation du contrat par les règles régissant la preuve de cette formation. Ces deux théories que la science juridique distingue et isole par un effort d'analyse et d’abstraction, s’entrecroisent et se combinent dans la réalité commerciale. Quand une transaction ne peut êfre prouvée pratiquement, commodément, que par un mode de preuve déterminé, et que le recours à d’autres modes de preuves est en ce qui la concerne exceptionnel, difficile et d’un résultat aléatoire, l’esprit réaliste des commerçants arrive vite à ‘considérer que c'est tendre un piège aux parties que leur présenter l'opération -— dans l'espèce l'écriture — qui assure cette preuve, comme restant sans influence sur la formation du contrat, Et les codifications d’usa-

ges traduisant leurs vues sont facilement amenées à faire de cet instrument de preuve l’un des éléments constitutifs du contrat, l’un des facteurs qui coopèrent à sa formation.

C'est ce qui explique les divergences de vues, si marquées, que nous allons relever, quant au rôle à attribuer à l'écriture dans le jeu de la vente commerciale, entre les conceptions du droit des juristes et celles du droit corporatif.

PARAGRAPHE II

Le rôle de l'écrit

Si nous n’envisagions les formes de la vente de soies qu’à la lumière des codifications du droit commun de la vente, nous pourrions dire, au moins en ce qui concerne l’application au droit français

La vente des soies se traite suivant les règles générales qui président aux ventes des autres marchandises. Elle est productive d’obligations dès qu’il y a accord des volontés sur la marchandise et son prix (1).

Cet accord peut être verbal ou se faire par correspondance ou encore par intermédiaire. La vente des soies comme toute autre vente de marchandises étant un contrat consensuel, le consentement des parties n’est soumis à aucune forme spéciale. Les parties n’ont donc pas besoin de rédiger un écrit.

Mais, il faut faire intervenir ici les rectifica-

(1) Art, 1583, C, civ, français,

tions apportées à ces vues théoriques par les règlementations corporatives qui, au moins en ce qui concerne les usages des places européennes, présentent une réelle concordance d'esprit. Les réglementations européennes constatent que les parties convenant d’abord verbalement des conditions du contrat, ne le considèrent comme définitif qu’après rédaction d’un acte écrit. Ainsi au marché de Lyon, la réglementation des usages porte que la conclusion de l'affaire n’est définitive qu’à partir du moment où la carte de vente a été remise par le vendeur à l’acheteur ou au courtier intermédiaire (2). Cette disposition empêchera-t-elle que le contrat n'existe même avant la remise de la carte de vente? Le vendeur et l’acheteur de soïes s'étant entendus, par exemple par téléphone, non seulement sur le principe, mais encore sur toutes les conditions de la vente, le contrat est-il parfait immédiatement, la carte de vente postérieurement remise par le vendeur n'ayant d’autre but que de faciliter la preuve, ou ne faut-il pas considérer ce qui a été fait seulement comme de simples négociations équivalentes uniquement à une promesse de vente ne devant se transformer en vente définitive que par la remise de l'écrit de confirmation? Le vendeur n’ayant pas remis la carte de vente à l'acheteur et n’ayant rien livré par la suite, l’acheteur pourra-t-il le contraindre à exécuter son obligation ou à lui payer des dommages-intérêts en raison de son inexécution, ou bien, au

(2) Codification des usages de Lyon, chap. I, art, IX, alinéa 12.

contraire, le silence gardé par le vendeur et la nonremise de la carte doivent-ils être considérés comme une manifestation de la volonté de ne pas persister dans le projet de contrat, empêchant la naissance même du contrat ?

La seconde de ces interprétations est certainement beaucoup plus proche de la réalité commerciale que la première. Elle dégage même les résultats pratiques vraiment essentiels que tend à atteindre le doublement de l’accord verbal par la remise de notes écrites, quoique peut-être en les simplifiant. Il ne nous semble pas, en effet, qu’elle reflète toutes les nuances, d’ailleurs complexes et dégradées, de la conception corporative de la nature et des formes du marché de soies qui a donné naissance à la carte de vente. Il serait quelque peu téméraire d’affirmer que, dans la pensée des marchands de soie, qui échangent entre eux des affirmations verbales d’entente sur le prix et la description des marchandises traitées, ces déclarations d’accord n’apparaissent pas comme quelque chose de plus précis et de plus stable que de simples tractations préliminaires en vue de contrats à conclure éventuellement. Ils les considèrent comme des pactes doués déjà d’une certaine existence de fait, mais d’une existence encore précaire, comme des tractations déjà parvenues à conclusion, mais à une conclusion qui n’est encore que provisoire et branlante.

La carte de vente, tout en étant principalement un instrument de preuve, n’est donc pas uniquement cela, Elle est aussi l’un des instruments de la for-

mation progressive du contrat. Son rôle propre est de consolider une conclusion provisoire du marché, qui l'avait précédée, par le moyen d’une confirmation qui la rend définitive, en ce sens qu'elle lui fait produire, d’une façon ferme et immédiate, des effets d'obligation légale, — sinon tous ses effets d’obligation légale.

En effet, ordinairement, l'existence d'un contrat de vente n’est nullement subordonnée à la rédaction d’un écrit ; le contrat existe généralement avant l'écrit qui ne fait qu’en constater l’existence; mais il peut résulter de l'intention des parties que celles-ci subordonnent l'existence même du contrat à la rédaction d’un écrit. Or, cette intention est bien considérée comme établie par le texte de la réglementation lyonnaise. Le terme « définitif » doit être interprété dans le sens que le contrat ne sera formé définitivement qu’à partir du moment où la carte de vente aura été remise par le vendeur à l’acheteur ; c’est-à-dire que les parties veulent jusque-là se réserver la faculté de se dédire (5).

Contre cette solution, on pourrait sans doute formuler une objection tirée des articles 1583 et 1589 du Code civil, d’après lesquels la vente est parfaite dès que l’on est d'accord sur la chose et le prix; la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a consentement sur la chose et le prix. Il résulte de ces articles que, dès l'instant où les deux parties sont tombées d’accord sur tous les éléments du contrat, celui-ci existe par cela seul, l'écrit à remettre par l’une des parties,

(3) BUFNOIR, — Propriété et contrat. Edition de 1924, p. 464.

où les lettres à échanger, ne constituant qu’une formalité surabondante, utile pour faciliter la preuve de la convention, mais nullement indispensable à son existence. Mais on peut répondre que, les dispositions des articles 1583 et 1589 ne présentant aucun caractère d’ordre public, rien ne s’oppose à ce que leur application soit écartée par une convention contraire; dès lors, la volonté du législateur s’efface devant la force des usages commerciaux constatés par la réglementation en question. |

Il arrive parfois, dans la pratique, que la carte de vente est accompagnée d’un duplicatum que l’acheteur est prié de signer pour confirmer la vente et de retourner au vendeur. Il est évident que le silence gardé par l’acheteur n’aura aucune influence sur la formation de la vente, car celle-ci est déjà devenue définitive dès que le vendeur a remis cette carte et que l’acheteur n’a pas fait suivre cette remise d’une protestation ou d’un renvoi immédiat.

L'existence du contrat n’est subordonnée à la remise de la carte de vente qu’au cas où la vente a eu lieu < aux usages de Lyon » (‘). Quant à la vente « aux conditions d’origine », comme il y est convenu que l’acheteur qui a émis un ordre direct est lié par sa dépêche apportant l'avis d’achat à partir de la date de départ de cette dépêche ($), on ne saurait admettre que la formation du contrat y soit subordonnée à la remise de la carte de vente qui aura lieu ul-

(4) Codification des Usages de Lyon, chapitre I, art. 9; chapitre 2 art ilun2, art 2; n°1:

(5) Codification des Usages de Lyon, chapitre 2, art. 10,

térieurement. Notons d’ailleurs que, dans la vente « aux usages de Lyon », l’exigence de la rédaction de l’écrit, qu’est la carte de vente, ne transforme pas la convention en un contrat solennel; la signature de l'acte vaut non comme solennité intrinsèque, mais comme manifestation de l’adhésion définitive du signataire. L’usage de la rédaction d’un écrit et de sa remise à l’acheteur par la suite n’entraîne pas les mêmes effets sur le marché de New-York. En l’absence de clause spéciale à cet effet, le contrat devient définitif d’après les règles générales du droit commun au moment où les parties sont tombées d’accord sur les conditions du marché (f). Mais, pour le cas où le contrat devrait être soumis à l’appréciation des tribunaux, la rédaction d’un écrit n’est pas moins importante qu'a Lyon; car le droit américain n’admet pas la preuve testimoniale dans la vente audessus de 500 dollars (7); il exige, au surplus, que cet écrit remplisse certaines conditions qui seront examinées ultérieurement.

Si les rédacteurs des Règles de la soie New-Yorkaise n’ont pas éprouvé le besoin de déroger sur ce point au droit commun, c’est sans doute parce que, à raison du prix élevé de la marchandise traitée, tout marché de soies de quelque importance tombe dans le champ d’application du Statut of Fraud, et voit par là subordonner son arrivée à perfection à la rédaction d'un écrit. Il convient de noter d’ailleurs que

(6) Uniform Sales Act. Section 3; Franck Bowman v. Lecato, 292. F. 73 (American Digest. 18 A Key-number series, p. 1808).

(7) Uniform Sales Act, Section 4,

les Raw Silk Rules aussi bien que les Thrown Silk Rules prévoient comme élément normal de leurs contrats-types et comme la condition nécessaire pour que les contrats individuels tombent sous la loi de ces contrats-types en vertu d’une disposition formelle s’y référant, la rédaction d’écrits dont on trouvera lès modèles dans nos annexes : pour les ventes de soie grège un écrit unique, rédigé en deux exemplaires signés et échangés par les parties; pour les ventes de soies ouvrées, deux écrits distincts : le memorandum de vente rempli par le vendeur et remis par lui à l’acheteur, et le memorandum d’achat, rédigé par l’acheteur et envoyé par lui au vendeur. Dans ce dernier cas, sous le régime des T'hrown Silk Rules, le memorandum s'annonce dans ses termes initiaux comme une confirmation de la vente et de l'achat et se présente par là même comme destiné à remplir une fonction fort analogue à celle de la carte de vente lyonnaise et des écrits similaires des autres marchés européens de la soie.

La carte de vente lyonnaise trouve, en effet, son équivalent à Milan, dans le billet de contrat (biglietto di contratto) et à Turin, dans le mémoire ou note de contrat (memoria ou nota del contratto).

Le rôle du billet de contrat est défini par les Usages de Milan, dans leur article 73, pour les ventes de filés de soie italienne et dans leur article 59, pour les ventes de cocons secs, dans les termes suivants : « La remise du billet de contrat signé de la partie contractante, ou bien du courtier ou du représentant, et

approuvé ou même simplement accepté et retiré par

les contractants eux-mêmes, implique par sa nature, l'acceptation du contrat. >» La fonction du mémoire ou de la note de contrat est décrite par l’article 7 de la réglementation Piémontaise en ces mots plus précis: « L’acceptation du mémoire ou de la note de contrat, signée du courtier, vaut acceptation et conclusion du contrat entre les parties auxquelles le mémoire ou la note est remis. » Ce dernier texte donne à la carte de vente italienne une physionomie qui la différencie assez fortement de la carte de vente Iyonnaise, par ce fait qu’alors que la carte de vente Iyonnaise est d'ordinaire établie par le vendeur lui-méme, le mémoire ou la note de vente piémontais est écrit et signé par un courtier en deux exemplaires dont chacun est remis à l’une des parties.

Cette intervention du courtier pour dresser l'écrit qui prouve et, dans une mesure à définir, contribue à réaliser le marché de soies est indiquée déjà dans les Usages de Milan comme le fait le plus fréquent par la présence, dans l’article 73, à la suite des mots « billet de contrat signé de la partie contractante » des termes complémentaires ou rectificatifs « oppure del mediatore.. ». Elle devient le fait normal et régulier dans l’article 7 des Usages Piémontais qui la transforme en un élément essentiel du mécanisme de la note de vente.

Cela s'explique par la place que tient sur l’un et l’autre des deux marchés italiens de la soie la vente par intermédiaire de courtier et par les obligations de tenues d’écritures que l’usage y impose aux courtiers. Ces obligations sont rappelées par l’article 147

du -Compendium Piémontais, qui dispose: « Le courtier, dès que la tractation est finie, doit consigner sur la formule destinée à cet usage le résumé des conditions essentielles du contrat en deux exemplaires et les remettre signés aux parties. Dans les contrats de vente à livrer le courtier doit, en outre, remettre aux parties une copie du contrat parfaitement conforme à l’enregistrement fait dans son livre-journal.. » Cet article, qui reproduit, avec plus de précision, un principe déjà posé dans l’article 186 des Usages de Milan, . montre que, si le mémoire ou le billet de contrat se distingue de la carte de vente lyonnaise par la détermination de la personne dont il émane, il lui ressemble en revanche par son caractère d’écrit imprimé dont les blancs seuls sont remplis par le rédacteur.

Les termes mêmes que les codifications milanaise et piémontaise emploient pour exprimer les effets du billet du contrat ou de la note de contrat ne semblent, pas plus que les termes du texte précité de la codification lyonnaise, laisser de doute sur la nature réelle de l’écrit en question. Mais s’il en pouvait naïtre, ils disparaîtraient certainement par la confrontation de ces textes avec les dispositions des Usances de Zurich sur la Schriftliche Abschlussbestætigunsg, c’est-à-dire l’écrit confirmatif de la conclusion de la vente.

Ces dispositions de la codification zurichoise sont contenues dans l’article 23 pour les ventes de grèges d'Extrême-Orient et l’article 72 pour les ventes de soies ouvrées et autres ventes de soies grèges qui

portent l’un et l’autre: « L'absence de protestation contre une confirmation écrite de la conclusion [de la vente] établie [c’est-à-dire remise ou expédiée] par le vendeur ou le courtier, ainsi que le silence sur cette confirmation [c’est-à-dire à la suite de sa réception] oblige les deux parties à la vente qui y est décrite. » Le nom même qui est donné au correspondant zurichois de la carte de vente est une définition beaucoup plus précise et plus rigoureuse que la définition milanaise, et qui se trouve en parfaite concordance avec la description que donnent de leur propre rôle les modèles New-Yorkais de memorandum de vente et de memorandum d’achat.

Malgré le silence gardé dans le corps même des Raw Silk Rules sur la fonction et la valeur légales des memoranda dont les formules imprimées suivent le texte de ces règles, il est clair que les memoranda de vente et d’achat américains visent exactement le même objet que les cartes et billets des codifications européennes d’usages des soies. Tout au plus peut-on dire qu'ils ne le visent qu’officieusement, alors que les autres l’atteignent officiellement. Au fond, la carte de vente, le biglietto di contratto, la nota del contratto, la Schriftliche Abschlusstætigung et les memoranda américains ne sont que les formes diverses d’un même acte, qui n’est ni la conclusion de la vente — puisque par définition il la suit —, ni le plus souvent le dernier terme de l’arrivée à perfection de la vente, mais qui joue un rôle décisif dans l'établissement de cette perfection; qui ne saurait être rangé ni dans la classe des actes

exclusivement probatoires, ni dans celle des actes créateurs ou réalisateurs d’obligations, mais se classe dans une catégorie intermédiaire : la catégorie des actes qui, à leurs effets probatoires joignent des effets confirmatifs ou stabilisateurs d’engagements préexistants, dont l’intervéntion, par conséquent, fait faire un nouveau pas au développement des effets obligatoires du contrat.

Pour les marchés d’Extrême-Orient, il convient de noter l’usage un peu particulier sur la formation du contrat qui gouverne le marché de Yokohama. Le marchand de soie (raw silk dealer) ou le commissionnaire envoie son employé chez l’exportateur, ou celui-ci vient lui-même chez le marchand. La négociation commence et lorsqu'ils arrivent à un accord sur certains points, le marchand de soie envoie comme échantillon quelques quantités des marchandises sur le vu desquelles les pourparlers ont eu lieu chez l’exportateur qui les examinera conformément à l’accord provisoire. Si les deux parties sont satisfaites tant du prix que de la qualité, c’est-à-dire sont d’accord sur les conditions du marché, elles se tapent dans la main pour jurer qu’elles exécuteront sincèrement le contrat; ce n’est qu’alors que le contrat est formé; c’est ce qu’on appelle « teawase ».

J1 faut noter que, dans le langage usuel au marché de Yokohama, ce contrat est appelé contrat provisoire; mais, en réalité, il est bien un véritable contrat. Maïs, comme c’est une vente sur échantillon, il n’est établi que, sous cette réserve que le vendeur enverra une marchandise conforme à léchantil-

lon. La vente ne devient définitive et productive d'obligations qu'après la comparaison de la totalité de la marchandise avec l’échantillon. En cas de vente à livrer, il est d’usage sur le marché de Yokohama que les parties échangent un écrit signé par elles. Cet écrit a pour but d’éviter des conflits au moment de la livraison de la marchandise qui pourra être éloigné du moment de la formation du contrat. Mais, le contrat se forme comme dans le cas précédent, au moment du feawase (5).

Toutefois, la qualification même de contrat provisoire, que la terminologie technique de la langue des affaires japonaise applique au feawase, montre assez que, si cette formalité marque la conclusion du contrat, c’est-à-dire la clôture des débats du marchandage, elle ne donne encore au contrat qu'une stabilité très relative; que l’échange d’écrits qui la suit dans la vente à livrer a, en même temps que des effets probatoires, des effets confirmatifs, mais ne réalise pas à lui seul la perfection finale de la vente, c’est-à-dire l’arrivée de ses effets obligatoires à leur plénitude. Le caractère de simple acte d’acheminement vers la perfection intégrale du marché se marque encore beaucoup plus vigoureusement dans la remise d’écrit japonaise- que dans les opérations

similaires des marchés européo-américains. Ce qui

(8) Voir à ce sujet: Silk Industry of Japan, 1909, publié par The Imperial Japanese Silk Conditioning House, p. 168. N. HAyAKAwA. Kiito to sono Bôéki (les soies et leurs exportations) 1922, Tokio ; Le teawase constitue une pratique analogue à la « paumée » de l’ancien droit français. Toutefois M. Nakasa, très au courant de marché de Yokohama, nous a signalé que le teawase se fait de moins en moins depuis quelques années.

tient, d’une part, aux contre-coups de la transforma- {tion — récemment réalisée au Japon — du conditionnement en une opération obligatoire et opérée sous le contrôle de l'Etat, et, d’autre part, au rôle plus défini que partout ailleurs qui est aujourd’hui attribué par la pratique japonaise à la reconnaissance des soies vendues.

Mais, si la réglementation japonaise du droit de la vente de soies fait entendre sur ce point, comme sur divers autres, une note originale, l'originalité de cette note ne consiste pas à atténuer les dérogations apportées sur les autres marchés mondiaux de la soie aux principes officiels du droit commun de la vente, mais à leur donner plus de relief que partout ailleurs. Le droit corporatif japonais ne fait guère que refléter, en les grossissant, des vues communes dans leurs grandes lignes à tous les marchés européens et américains de la soie, en ce qui concerne la place à assigner à la rédaction d’écrits, tels que la carte de vente ou le biglietto di contratto, dans le mécanisme d’établissement de la vente.

En tous cas, si des divergences secondaires, sur la distribution des rôles à assigner à la remise de la carte ou aux échanges de billets ou de memoranda de vente dans la transformation de la vente simplement conclue en une vente parfaite, séparent la pratique du marché de Yokohama de celle des marchés des soies d'Europe ou des Etats-Unis, on doit, tout au moins, reconnaître qu’il y a accord entre elle et les pratiques corporatives de ces places étrangères pour dégager les conséquences juridiques d’un fait éco-

nomique, qui ne constitue pas un phénomène passaser, mais qui se présente comme un effet permanent de la constitution naturelle du commerce des soies. Cet effet n’arrive, il est vrai, à toute son intensité que dans le domaine des marchés à livrer. Mais les ventes à livrer ne sont pas seulement, comme nous le remarquions tout à l’heure, les plus nombreuses ; ce sont aussi celles qui sont de nature à soulever les contestations les plus fréquentes et qui, par là méme, font le plus large appel à l’action pacificatrice des réglementations corporatives. Le fait économique central dont toutes ces réglementations tiennent compte, c’est que les ventes de soie —et surtout les ventes à livrer — se présentent habituellement, à raison de la nature de la marchandise qui en forme l’objet, comme des conventions à formation graduelle et progressive, où la clôture du marchandage n’est que le point de départ, et non le terme final, de la fixation du marché.

Par là s’estompent les oppositions, si tranchantes, que la doctrine du common law et celle du droit civil latin établissent entre la formation et l’exécution du contrat. La transition entre la formation et l'exécution des marchés de soie à livrer s'opère presque insensiblement par l'intermédiaire d’une série d'opérations de liaison. En dehors de la remise ou de l'échange d’écrits que nous venons de rencontrer et qui, sous ses dénominations et ses formes diverses, joue sensiblement le même rôle sur toutes les places du commerce des soies dans la formation du

contrat, toutes les autres opérations qui, postérieu-

rement à la conclusion proprement dite du marché, contribuent à le parfaire sont déjà, dans une cer- {aine mesure, des rouages d’exécution du contrat en même temps que des éléments de son mécanisme de formation. C’est dans les chapitres consacrés à l’étude des obligations nées de la convention de vente de soies que nous les décrirons.

Bornons-nous pour l’instant à l’étude de l’opération, de caractère moins complexe et moins équivoque, qui constitue la première étape de la formation des marchés de soies — la conclusion du contrat — et des tractations ou opérations précontractuelles dont elle marque l’aboutissement.

SECTION Il

Pourparlers préliminaires - Offre-Ultimatum - Permis de visite - Remise d'échantillons - Reconnaissance préalable

PARAGRAPHE PREMIER

Engagement et clôture des tractations.

Demande et offre ULTIMATUM

Il est de tradition doctrinale de ramener les facteurs de la conclusion du contrat à deux éléments simples : l'offre et l’acceptation, et de présenter la formation du contrat comme le produit d’une concordance entre ces deux éléments. Cette division bipartite n’est obtenue qu’en faisant abstraction de

complications ou de variations courantes du processus économique du marchandage qui ne sont pas dénuées de toute signification juridique.

L'analyse de textes fort suggestifs des Usances de Zurich nous montrera bientôt que l'habitude, solidement implantée à la fois dans la doctrine latine et dans la doctrine anglo-américaine, d’englober sous l'unique dénomination d'offre toutes les propositions de contrat, a l’inconvénient de confondre en un même régime deux sortes de propositions de contrat qu’il ne serait pas toujours de bonne justice économique de soumettre, au point de vue de leurs effets, à un traitement exactement identique, et qu'elle aboutit à créer une opposition entre la conception

juridique — trop vaste — et la conception commerciale — plus restreinte et plus judicieuse — de l'offre.

D’autre part, l’offre que cette classification place en pendant avec l’acceptation n’est pas l’une quelconque des propositions de contrat que la langue du commerce embrasse sous le nom collectif d'offres: c’est l'offre finale, l'offre ultimatum. Sans doute il n’y a place qu’à une seule offre, l'offre ne varietur, dans la vente à prix fixe où le fournisseur n’admet pas ses clients éventuels à discuter ses conditions. L’attraction des méthodes employées par les grands magasins tend à faire de la vente à prix fixes le procédé courant de commerce au détail. Et M. Favre Gilly a décrit dans l’un des volumes de la Bibliothèque de l’Institut de droit comparé de Lyon, intitulé La politique des prix fixes, le mouvement de réac-

tion contre les soubresauts de la concurrence libre et déréglée qui aboutit à propager ce système d’organisation des ventes dans les relations des producteurs avec leurs distributeurs, en même temps que dans les rapports de ces distributeurs soit entre eux, soit avec leur clientèle. Mais la vente à prix fixes ou prix imposés n’a pas pénétré jusqu'ici — et l’on ne voit guère comment elle pourrait y pénétrer — dans le domaine des transactions entre marchands en gros. En tous cas, ce n’est point elle qui régit les contrats formant l’objet de notre étude : les ventes passées entre les marchands de soie, ou entre eux et les commissionnaires ou les producteurs de soies. Ces ventes restent sous le régime du libre marchandage.

Et sous ce régime l'offre initiale, — celle qui a ouvert les tractations précontractuelles, — est souvent séparée de l’acceptation finale, — celle qui marque

l’arrivée à la conclusion du contrat — par une série de propositions intermédiaires : demandes successives de prix allant en décroissant et offres de prix allant en augmentant jusqu’à ce qu’elles arrivent à coïncider, discussions sur les termes de livraison ou les garanties de qualité de la marchandise à insérer dans l’accord final, etc. D’où l’apparition d’une sous-classification dans l’ensemble des opérations dont la succession forme la phase précontractuelle des marchés de soie. Il faut distinguer les pourparlers des actes qui opèrent la conclusion du contrat.

Acceptant, sous le bénéfice de ces deux réserves, le mot offre dans le sens large — trop large, mais consacré par le temps, — que lui donne la doctrine

juridique, nous rappellerons d’abord, avant d’analyser les données originales fournies par les réglementations d’usages des soies, les conclusions suivantes de la science traditionnelle du droit.

La vente des soies suppose nécessairement une offre faite par une des parties à qui est venue l’idée de conclure la vente et une acceptation par l’autre partie à laquelle l’offre est adressée. Suivant les circonstances, l’offre émane du vendeur ou de l’acheteur.

L'offre doit être distinguée des pourparlers préliminaires qui ne sont que des négociations s’engageant entre les parties avant la conclusion du contrat. Pendant cette phase préalable, on suppose qu’aucune volonté précise n’est émise de part ni d’autre et ne permet de dégager chez les parties le désir bien net et bien déterminé de conclure le contrat. Ce n’est qu’à la fin de ces pourparlers que l’une d'elles soumettra à l’autre une proposition définitive pour être acceptée ou rejetée.

Ce n’est qu’à partir de ce moment que les actes productifs d'obligations commencent. On se trouve en présence d’une offre véritable. Jusque-là, aucune acceptation ne pouvait intervenir valablement. Où finissent les pourparlers, où commence la proposition? C’est là une question de fait que les juges du fond peuvent souverainement apprécier. Dans la vente l'offre doit être une manifestation de la volonté, non seulement sur la qualité et la quantité, mais aussi sur le prix des marchandises: c’est par cette obligation pécuniaire que la vente diffère de l'échange (°).

(9) Art. 1582, C. civ. français,

En ce qui concerne le commerce des soies, ni la codification lyonnaise ni les contrats-types américains, Raw Silk rules et Thrown Silk rules, ne présentent de dispositions relatives aux pourparlers préliminaires.

La réglementation des usages de Milan, par contre, a prévu les délimitations de frontières à établir entre les simples pourparlers, les négociations effectives et la conclusion ou l’avortement du contrat et a fait un effort méritoire pour fixer le moment exact ou commencent et se clôturent les négociations proprement dites. Son article 67 formule, en effet, dans la seconde phrase de sa section 2, la disposition suivante :

« L'engagement de la tractation (impegno della trattativa) c’est-à-dire l’attachement d’effets juridiques aux propositions qui la constituent) commence seulement au moment où elle entre dans une vraie et sérieuse contractation, c’est-à-dire quand sont échangées la demande et l'offre de prix et finit quand l'ultimatum du vendeur ou de l’acheteur n’a pas été accepté dans le temps prescrit, temps qui usuellement est le temps nécessaire à l'aller et au retour du courtier ou du représentant. »

Cette formule a sans doute le défaut de faire entrer, par la glose explicative du dernier membre de phrase, dans une définition générale de la tractation précontractuelle des marchés de soie, un trait particulier à une catégorie spéciale de ventes ; les ventes négociées par l’organe de courtiers ou de représentants. Mais c’est là une singularité de rédaction qui

148 OPÉRATIONS PRÉLIMINAIRÉS

trouve son explication et son excuse dans la place prépondérante que les ventes par intermédiaires tiennent sur le marché de Milan et qui leur a valu de former le thème d’une des six parties — la dernière — de la codification des usages milanais de la soie.

I1 faut reconnaître, tout au moins, que, sans aboutir à la découverte d’un critère d'emploi vraiment sûr et universel, cet alinéa de l’article 67 serre d’assez près la réalité commerciale en indiquant l’échange de la demande et de l’offre — on doit entendre sans doute par là la demande et l'offre initiales — de prix comme le signe auquel on reconnaît le passage des pourparlers d’approche à la tractation effective du marché. Et surtout ce texte de la codification milanaise fournit une fort heureuse définition de l’acte qui provoque nécessairement, par la réponse — expresse ou tacite — qu’il exige, la clôture des négociations précontractuelles, leur aboutissement à un contrat ou leur rupture. Ce n’est plus seulement, comme en ce qui concerne le point de départ des tractations effectives, à l’indication du id quod plerumque fit, mais à l'indication d’une règle de valeur universelle qu’aboutit le texte milanais en définissant cet acte de clôture du marchandage l’ultimatum du vendeur ou l'acheteur.

Ni les codifications américaine et lyonnaise, ni méme la codification zurichoise — plus attirée pourtant que les deux autres vers les problèmes que soulève la théorie de la formation du contrat — ne renferment de dispositions sur la matière, Mais, comme les

Fe L'OFFRÉ-ULIIMATUM 149

législations de droit commun, dont elles relèvent, gardent elles aussi le même mutisme, les solutions admises par la codiflcation milanaise peuvent et doivent être transportées sur les autres marchés de la soie. Car elles ne sont autre chose que la constatation juridique de conditions de fait du fonctionnement des marchés de soie qui ne sont particulières ni à une place, ni même à un pays déterminé.

Toutefois, lorsqu'on s’adresse pour un achat à un commerçant avec qui on est en rapports constants on sera réputé acheter les marchandises au prix du cours du jour, si l’on ne mentionne pas le prix. En matière de soie, le prix est, on peut dire, toujours fixé d’avance; car les prix subiront des fluctuations constantes, parfois très importantes et subites.

La proposition doit être ensuite distinguée de la simple incitation à des offres. C’est à cette distinction que se rattache la question de savoir jusqu’à quel point on peut considérer comme une offre l’envoi de catalogues, prospectus, prix-courants, et les insertions dans des journaux.

Une offre peut être faite par ces moyens et son acceptation aura pour effet de créer un contrat entre les parties. Pour cela, il faut qu’elle réunisse tous les éléments susceptibles de lui donner le caractère d’une proposition. Si, au contraire, elle se résume en ‘un simple avis destiné à provoquer des offres, « a offer to receive offers », l’adhésion envoyée par destinataire ne pourra constituer qu’une pollicitation exigeant à son tour l’acceptation du co-contractant; ou bien elle reste encore une simple réponse. Tout

cela dépend de chaque cas et des usages de la place. Dans le commerce des soies, il est d’usage de ne pas considérer comme constituant un engagement le permis de visiter les marchandises que le vendeur accorde à son client et l'acceptation de cette visite par celui-ci. C’est ce qui est formellement déclaré tant à Lyon qu’à Milan dans les réglementations collectives.

PARAGRAPHE II

La visite

La codification lyonnaise, sans entrer dans aucuné précision sur le rôle et sur les conditions juridiques de la visitée, se borne à cette disposition, formulée dans le paragraphe 4 de l’article 7 de son chapitre premier : « Le permis de visite et d'essai de la marchandise ne constitue pas à lui seul un engagement ». La codification milanaise, dans la première phrase de la seconde section de son article 67, présente la même règle en ces termes : « Le permis de visite accordé par le vendeur ne l’oblige pas à un engagement — impegno —. » Mais elle prend soin en méme temps de définir la fonction commerciale de la visite dans une note placée, non pas sous l’article 67 lui-même, mais sous l’article 57, qui reproduit en termes identiques la même disposition en l’appliquant aux ventes de cocons secs.

« La visite, dit cette note, est l'opération prélimi-

naire dont l’acheteur fait précéder la reconnaissance de la marchandise :

quand il s’agit de soies pour extraire des échantil-

LA VISITE À5i

lons d’essai, par voie officielle ou non officielle, pour examiner une certaine quantité de matteaux (matasse) au point de vue de leur netteté, leur poil, etc.; s’il s’agit de cocons pour extraire des échantillons à soumettre à l’épreuve de la filature, soit dans un établissement public, soit dans une filature privée, pour en examiner la qualité et la composition.

Cette opération n’engage pas les parties à arriver à la conclusion du contrat ».

Le rôle de la visite dans l’établissement du contrat de vente de soies diffère en fait assez profondément selon que la vente est conclue en disponible ou à livrer. Dans la vente à livrer la visite suit d'ordinaire, — et souvent avec un intervalle de temps assez étendu — la conclusion même de la vente, et apparaît comme J’un des éléments qui opèrent le passage du stade de la simple conclusion à celui de l’arrivée à perfection et ménagent en même temps la transition de la formation du contrat à son exécution. C’est le cas nécessairement toutes les fois que la marchandise objet de la vente à livrer n’existe pas encore, ou n'existe pas à l’état livrable, dans les magasins du vendeur. Dans la vente en disponible, au contraire, la visite se présente normalement dans les usages des marchés mondiaux de la soie comme une opération qui précède la conclusion du contrat, comme l’un des préliminaires qui acheminent vers cette conclusion. \

Nous avons déjà vu que tel est le caractère qui lui est reconnu par un usage de la place de Lyon, qui d’ailleurs n’a pas été consigné par écrit et n’est

point particulier à la place de Lyon.

152 OPÉRATIONS PRÉLIMINAIÏIRES

La visite est une opération dont le fonctionnement pose inévitablement quelques problèmes juridiques, parce qu’elle ne se ramène pas à une simple inspection, mais entraîne, comme le rappelle la note précitée des Usages de Milan, la soumission d’une partie de la marchandise proposée à un essai. L’essai nécessite tout d’abord un transport des parties de la marchandise qui seront les objets de l’épreuve, soit dans les locaux du visiteur, soit plus habituellement dans ceux d’un établissement de conditionnement des soies. Transport qui, selon les cas et les usages des places, porte sur des quantités plus ou moins considérables.

L'article 67, $ 3, des Usages de Turin mentionne cette nécessité de transport en ces termes :

« À la requête de l’acheteur (en cas de vente) ou du façconnier (en cas de contrat d’ouvraison), les balles pour la visite doivent être consignées à la Condition des Soies. »

Les Règles de la soie grège américaines entrent dans des précisions sur les quantités de la marchandise qui doivent être l’objet de ce transport, dans la section 4 de leur article 6, relative à l’établissement du poids conditionné. Elles disposent dans la seconde phrase de ce texte : « Pour déterminer le poids conditionné d’un lot de soies asiatiqués, deux balles au moins sur Cinq devront être conditionnées à l’'United States Testing Co ». Et de même les Régles de la soie ouvrée, dans la section 5 de leur article 4, prévoient que, pour établir le poids conditionné (sauf le cas où la soie est livrée en flottes), il devra être