NATURE ET PRINCIPALES FONCTIONS DE LA PUISSANCE PATERNELLE

La nature exacte de la puissance paternelle est dans le droit romain une question fort délicate et fort controversée. Je pense qu’il y a plusieurs précautions à prendre si l’on veut arriver à une idée nette sur ce point. La première est d’abord de bien déterminer à quelle époque on veut se placer pour l’étudier} car, pendant les longs siècles qu’il a duré, le droit romain a beaucoup varié, et surtout dans les derniers siècles il s’est transformé du tout au tout sous l’influence de beaucoup d’idées étrangères. Si donc on voulait fixer la nature de la puissance paternelle à Rome sans préciser aucune époque spécialo, on arriverait à dos contradictions et à des impossibilités, car on rencontrerait sur ce point des indications entièrement opposées les unes aux autres. Dans la nécessité de choisir une époque il nous semble raisonnable de prendre celle où le droit romain nous apparaît dans sa simplicité et sa pureté primitive, pour faire ensuite l’histoire de ses variations. Il faut donc nous placer aux premiers temps de la république aux environs de la loi des XII Tables.

En outre lorsque l’on étudie une législation, surtout une législation morte, on a à se garder à la fois de deux écueils opposés : un esprit trop généralisaleur et un esprit trop exclusif. Par un trop grand désir do généra-

lisation, on ne vera dans cette législation que l’application des principes, on lui attribuera souvent des caractères qu’elle n’a pas, et on perdra de vue le cachet spécial qu'elle porte ; souvent môme on transportera à une époque éloignée des idées et des vues d’un autre siècle. Il est fort bon de montrer qu’une disposition législative ne saurait être absolument mauvaise, et qu’elle a toujours un côté louable, par lequel elle se rattache aux principes généraux de la morale et de la nature humaine ; mais quand on veut avoir une idée complète d’une législation, il faut avant tout chercher le point de vue spécial auquel ses auteurs s’étaient placés, et les transformations qu’ils avaient fait subir aux idées communes. Nous ne négligerons donc pas ce qu’il y a d’universel dans le droit romain, car c’est ce qui lui donne son principal intérêt pour le jurisconsulte moderne; mais il faut avant tout bien constater sa physionomie propre. — D’autre part il faut bien se garder de juger les mœurs d’un peuple uniquement d’après ses lois; il est vrai de dire que leâ mœurs ne sont jamais ni aussi bonnes ni aussi mauvaises que les lois, et que si les mœurs corrompent souvent les bonnes lois, elles corrigent aussi les mauvaises; car l’homme n’est jamais ni tout bon, ni tout mauvais. Souvent des lois très-imparfaites n’ont pas de funestes conséquences, quand les mœurs sont pures, et leur imperfection même tient à ce que la pureté des mœurs a empêché qu’on n’en sentît les lacunes. Nous dirons donc hardiment ce qui résulte des lois primitives de Rome telles que nous les connaissons, en reconnaissant sans doute que toutes les conséquences qu’elles renfermaient ne se développèrent pas en fait à cette époque, et qu’au con-

traire l’amélioration que les lois subirent plus tard fut surtout motivée par le développement des abus, restés jusqu’alors inconnus.

Sous le bénéfice de ces distinctions et de ces réserves je crois qu’il faut le reconnaître hardiment : tous les témoignages qui nous arrivent sur les lois de Romulus et les lois des XII Tables s’accordent à nous présenter la puissance paternelle, telle que ces lois l’organisaient, comme le pouvoir le plus absolu, le plus arbitraire, le plus tyrannique qui puisse exister, d’un homme sur un autre homme. L’enfant y est la chose du père; les lois ne le considèrent pas à son égard comme une personne; car l’essence de la personne est d’avoir des droits, d’être le droit vivant, et les lois ne reconnaissent aucun droit au fils vis-à-vis de son père. Quel pouvoir peut être plus absolu que celui renfermé dans cette phrase de Denys d’Haliearnasse? At Romanorum legislator ( Romulus ) omnetn, ut ita dicam, poteslatem in / ilium patri concessit, idfjuc loto vitœ tempore : sive eum in carcerem conjicere, sive flagris cœdere, sive vinclum ad opus ruslicum detinere, sive occiderc vellct (1) L’arbitraire de ce pouvoir, son étendue sans limites peutelle être plus clairement indiquée? Il en résulte que le pouvoir du père sur son fils n’est pas un pouvoir social, lequel a lieu entre deux personnes considérées comme telles et dans l’intérêt de toutes deux, mais un pouvoir seigneurial, dominical, tel qu’il existe, lorsque l’intérêt seul du maître est protégé, et lorsque l’inférieur n’a aucun droit, aucune existence personnelle à son égard, mais est traité comme une chose. En somme il faut dire,

(4) Archæol., 11, Î6.

je crois, qu’il n’y a pas de différence essentielle entre la puissance paternelle prise en elle-même et la puissance dominicale (1).

Je dis que la puissance paternelle en elle-même, est aussi étendue que la puissance dominicale. Je dis en elle-même, car il y a cette grande différence entre lo fils et l’esclave, que la personnalité du fils n’est méconnue et anéantie qu’à l’égard du père et existe à l’égard de tous autres, tandis que la personnalité de l’esclave est anéantie absolument et erga omnes; en deux mots le servage du fils est relatif, le servage de l’esclave est absolu. Et celte distinction explique la plupart des différences que l’on a signalées entre la puissance paternelle et la puissance dominicale ; ce qui montre que ces différences sont extrinsèques à ces deux puissances, mais ne portent pas sur leur essence même, considérée dans la personne du père et du maître.

Voici les principales de ces différences telles que je les trouve dans les auteurs :

D’abord, dit-on, la différence entre la puissance paternelle et la puissance dominicale est manifestée par la différence d’emploi des mots par lesquels on les désigne. Sans doute le mot potes tas s’applique également à la puissance paternelle, patria pôles tas, et à la puissance dominicale, dominicapotestas; mais le mot polestas est un mot vague qui désigne tout pouvoir d’une personne sur une personne, et qui n’indique pas nécessairement un pouvoir absolu, un droit complet de disposition puisqu’il se trouve employé dans les textes pour

(l)Ccdrenus cite par Cujas, qui l'approuve, dit positivement : Lcge Romuli liberos patribus subjectos esse serv</rum vice. Cujas, Comm. in tit. 46, lib.VII, Cod. EJ. Neap. I. 9, p. 1307, E,

désigner un pouvoir essentiellement protecteur, la tutelle, ainsi définie : Vis ac potcstas in capite libero ad tuendnm . . . Tout au contraire il y a un mot spécial pour désigner le pouvoir du maître sur l’esclave, c’est le mot iominium lequel ne se trouve jamais employé pour indiquer la puissance paternelle. Donc, dit-on, il y avait une différence entre la puissance du père sur son fils et celle du maître sur son esclave, puisqu’on évitait d’employer pour la première le mot qui indique le droit de disposition le plus général et le plus absolu. — A cela je réponds que sans doute il y avait une différence entre la puissance paternelle et la puissance dominicale ; et que je suis loin de le nier puisque je cherche précisément cette différence; mais que l’opposition entre les deux mots potestas et iominium no prouve pas que cette différence portât sur l’étendue de ces deux puissances. Je dis que cette différence portait sur leur transmissibilité ; et en effet d’après les analogies du langage et les habitudes des jurisconsultes romains, on comprend parfaitement qu’ils aient réservé le mot (Iominium au pouvoir qui, comme les droits sur les choses, pouvait passer dans son intégrité dans les mains do toute personne. On remarque en effet chez ces jurisconsultes une tendance marquée à considérer comme incomplets et exceptionnels tous les droits qui n’étaient pas transmissibles de la manière la plus absolue ; et cette tendance est manifestement indiquée par M. de Savigny (1), qui, généralisant la pensée des jurisconsultes romains, qualifie de droit anomal, les droits sur les biens qui subissent par leur nature même quelque

(<) Traité de Dr. Romain, ji 7t .

restriction dans leur transmissibilité, ou dans la faculté qu’a le propriétaire de les transformer à volonté en d’autres droits ; ainsi, par exemple , les droits aux aliments, les droits d’habitation, l’actiond’injure, etc., etc. On conçoit donc que les jurisconsultes aient refusé la qualification de dominium à une puissance qui ne peut exister que dans la personne du père et ne peut passer en nature entre les mains d’autres personnes. Et cela n’implique nullement que les droits du père sur son fils fussent en eux -mêmes moins étendus que ceux du maître sur l’esclave . Cujas paraît entrer dans le même ordre d’idées, en disant que le père a sur ses enfants, non pas proprietas, mais quasi proprietas ; non pas dominium, mais quasi dominium, et en fondant cette distinction uniquement sur ce que les enfants sont au fond des hommes libres, c’est-à-dire sont libres à l’égard de tous autres que du père (i). Pothier va même plus loin et admet un véritable dominium du père sur ses etifants (2).

Voici venir d’autres différences qui confirment encore ce que nous avançons. En cas de vente par le chef de famille l’esclave devient la propriété de l’acheteur, il est in dominio emptoris ; au contraire le fils n’est pas la propriété de l’acheteur, il est seulement in mancipio emptoris. Et cette différence, nous dit-on, a une grande importance, car la position d’une personne in mancipio était sensiblement plus douce que celle d’un esclave.

(1) Nam in dominio esse parenlum non possunt, qui liberi hominei sunt, sed inlelliguntur esse in qtiasi dominio, quod palriam potestatem appellamus. Cujas, ad lit. 46, L. 8, Cod. ; ed. Neap., t. 9, p. 4305, E.

(i)'Pand. L. 4, lit. 6. a. 4, n- 16.

Notamment il était interdit d’ontrager une personne que l’on avait in mancipio, et l’action d’injure compétait contre celui qui se serait permis un pareil outrage (1). En outre la personne in mancipio ne perdait pas son ingénuité, le mancipium était considéré comme un état de fait plutôt que de droit, et n’avait pas de conséquences juridiques après que cet état de fait avait cessé (2). Enfin, au moins en ce qui concerne le fils in mancipio, il restait toujours libre à sa famille de le libérer, même malgré le maître, en indemnisant celui-ci. — Oui, nous l’accordons; il est bien établi que la position du fils de famille vendu par son père était bien différente de celle de l’esclave vendu par son maître. Mais n’est-il pas manifeste même à la première inspection que ces différences tiennentprécisémentà l’intransmissibilité du titre du père? Le maître qui aliène son esclave peut parfaitement transférer à l’acheteur tous les droits qu’il avait sur cet esclave; car l’esclave est esclave absolument; peu importe le maître à qui il appartient, tous peuvent au même titre acquérir la propriété sur lui. Mais le père ne peut jamais transférer à autrui la plénitude de sa puissance, par la raison péremptoire qu’il ne peut pas faire que l’acheteur soit lui aussi le père du fils vendu. Il s’ensuit que la vente du fils par son père a un caractère tout à fait différent de la vente d’un esclave par son maître. Le maître en vendant son esclave transmet à l’acheteur le droit qu’il avait lui-même; le père en vendant son fils ne transfère pas le droit qu’il a luimême parce que cela est impossible; il crée en quelque sorte un nouveau droit, ou du moins un nouveau frac-

(1) Gains. Comm. <,491.

(î) Inst. 1, 4, 1.

tionnement de son droit dans la personne de l’acheteur. On comprend alors parfaitement que le nouveau droit ainsi créé ne soit pas aussi étendu que le droit qu’avait le père; et ce serait contredire les notions les plus simples que de vouloir conclure de la différence de position entre l’esclave aliéné et le fds vendu, à une différence juridique entre eux lorsqu’ils sont encore tons deux sous la puissance du père.

Cela serait d’autant plus inexact que les différences entre le mancipium sur le fils vendu et le dominium sur l’esclave aliéné, tiennent, elles aussi, si on les considère en elles-mêmes, au caractère purement relatif de la condition du fils : celui-ci malgré la mancipation, garde son ingénuité et a le droit d’être respecté comme un homme libre ; c’est que, même lorsqu’il était soumis à la puissance paternelle, il avait à l’encontre de tous autres que de son père le droit d’êtro traité comme un homme libre, et que par conséquent il ne perdait pas son ingénuité. On comprend alors facilement que le père no puisse pas, même en le vendant, lui enlever visà-vis des 'autres, vis-à-vis de l’acheteur même, ce droit d’ingénuité et de liberté juridique qui lui reste toujours. Il aurait fallu pour donner un pareil pouvoir au père une concession spéciale et expresse de la loi civile, concession entièrement contraire aux principes de la constitution romaine sur les droits inviolables des citoyens; c’est bien ainsi que Constantin considère la chose dans la L. 10 C. De patria poteslate (8. 47). Libertati a majoribus tantum impensum est, ut patribus, quibus jus vitœ in liber os, necisque potestas erat permissa, liberlatcm eripere non liceret.

C’est par suite du même principe que le fils, au con-

traire de "l'esclave, est capable d'acquérir non-seulement la cognation, mais même l’agnation. C’est que tous les droits qui en résultent n’intéressent passes rapports avec son père, et qu’à l'égard de toutes les autres personnes, il doit être traité comme un homme libre et un ingénu. —C’est encore par la même raison que le fils de famille peut être poursuivi directement pour ses délits, tandis qu’une pareille poursuite est impossible contre l’esclave; c’est que le fils est considéré comme une personne visà-vis de tous les étrangers, sauf à eux à voir leur action sur les biens limitée ou même anéantie par les droits du père sur les biens du fils. — Même raison encore pour que le fils de famille ne puisse pas être l’objet des démembrements de la propriété, tandis que l’esclave peut l’être; et pour que la possession de bonne foi ne puisse donner sur lui ni la puissance paternelle, ni le mancipium. Tout pouvoir sur un homme libre est essentiellement relatif et résulte de certains titres spéciaux en dehors desquels il ne peut pas se produire ; et par suite il n’est pas susceptible de se fractionner à la volonté des parties comme les droits sur les choses. Les différences que nous venons d’indiquer sont la simple application de ces principes.

Enfin on signale des différences dans les aclions qui protègent fe droit du père et le droit du maître. L’esclave peut sans difficulté être l’objet d’une rei vindicatio le fils au contraire, dit-on, ne le peut pas, et l'on cilela L.l,§2Dc rei vindicatione , D.6,1 : Per hane autan actionem liberœ personœ quœ juris sunt nostri, utputa liberi qui sunt in potestate, non petuntur. — Mais il suffit de lire la suite du paragraphe pour voir que cet argument n’a pas toute la portée qu’on veut lui donner ; il résulte

en effet de la suite du texte que l'on peut 'agir par cette action pourvu que l’on exprime bien qu’on se fonde non sur le droit des gens, mais sur une disposition spéciale du droit civil, en ajoutant ex jure Quiritiurn, et pourvu qu’on indique aussi quel genre de puissance on prétend sur la personne libre revendiquée (1). On le voit, la rei vindicatio peut parfaitement être em* ployée par le père qui réclame son fils; seulement certains scrupules des jurisconsultes ont exigé qu’il y ajoutât une mention spéciale du droit qu’il prétend. Or quel est le motif, quelle est là nature de ces scrupules? Ulpien nous le dit lui-même par la généralité de la formule qu’il emploie : liberw persorue ; toute personne libre ne peut être revendiquée qu’avec ces précautions. C’est donc par respect pour la liberté qu’on exige ces formalités; on n’a pas voulu qu’une personne libre erg « omnes et qui ne se trouve soumise à une puissance que vis-à-vis d’une certaine autre personne, pût être revendiquée par une formule absolue, générale, qui impliquerait sans restriction qu’elle serait susceptible d’une propriété de la part d’une personne quelconque. C’est toujours l’application des mêmes idées : le caractère essentiellement relatif de la puissance paternelle, et cela ne touche en rien à l’étendue des pouvoirs qu’elle confère. — Nous retrouvons encore" l’application des mêmes idées pour la condictio furlivd. Paul nous dit (2) que, l’on a bien Yactio furli, mais qu’on

(1) Nous verrons plus loin la discussion qui s’élèvo sur rctta loi ; je suis ici l’opinion la moins favorable à la thèse que je soutiens; Cujas et Pothier n'exigent même pas la seconde condition que nous mentionnons ici.

(î) L. 38, § 4, De Furli», U. 47, 2

ne peut jamais avoir la condictio furtiva à l’égard des personnes libres. Çela est bien simple, c’est que, par la condictio, on prétend dare oporterc, on reconnaît donc implicitement que l'adversaire est propriétaire de l’objet réclamé, et qu’il est seulement obligé d’en transférer la propriété au demandeur. Mais cela suppose évidemment que l’objet litigieux est susceptible de propriété par n’importe qui; cela ne peut donc pas s’appliquer aux personnes librès qui n’ont pas ce caractère : quand je prétends que j’ai sur une autre personne la puissance paternelle ou le mancipium ou la tnanus, je ne puis nullemènlfaire à mon adversaire la concession de le considérer comme ayant lui-môme celte puissance, ce mancipium ou cette manus ,* parce que ces droits sont exceptionnels, exorbitants, et ne sont pas dans le libre commerce des conventions. On voit pourquoi la condictio est exclue dans ce cas. Du reste la question n’est ainsi tranchée qu’à propos de la condictio furtiva; et de fait elle ne se serait jamais présentée pour les autres condictions, il ne serait jamaisentrédans la tète de personne de prétendre qu’oîl doit, par exemple, lui transférer la puissance paternelle sur son fils. Mais la condictio furtiva a, on le sait, un caractère spécial ; c’est qu’elle peut concourir avec la revendication. Par haine contre les voleurs, on a permis au volé d’agir comme étant toujours propriétaire par revendication, ou à son gré, s’il le trouvait plus avantageux, de traiter le voleur comme étant devenu propriétaire et d’agir par condiction. Cette condictio furtiva reposant ainsi sur une concession purement fictive du demandeur, on aurait pu être tenté de l’admettre môme pour les personnes libres. Paul l’écarte avec raison, parce que la nature

même des choses, l’inviolabilité de la liberté, s’y opposait.

Nous avons ainsi écarté toutes les objections que l’on pouvait faire à la notion que nous avions prise de l’étendue de la puissance paternelle. Et nous pouvons répéter que la puissance paternelle àRome, pendant toute la durée de la république, était le pouvoir leplus complet et le plus absolu qu’un homme puisse exercer sur un autre homme, et qu’elle ne différait pas essentiellement delà puissance dominicale.Nousverrons, du reste en leur lieu, • les atténuations successives qu'a subies le droit du père sur ses enfants, et qui finirent par transformer considérablement la physionomie de la famille romaine.

A côté de cette immense puissance paternelle, comme une conséquence et un complément de cette puissance, nous trouvons l'incapacité légale du fils de famille: Dans ses rapports avec son père, le fils n’avait dans le droit romain primitif aucun droit ; dans ses rapports avec les autres membres de la cité, il était frappé d’une incapacité légale presque absolue en droit privé. Il y a néanmoins une très-grande différence entre sa position vis-àvis de son père et sa position vis-à-vis des autres hommes. Nous l’avons déjà fait ressortir, le droit de son père sur lui est essentiellement relatif: à l’égard de son père il est dépouillé de toute personnalité, il est traité comme * un esclave, comme une chose ; au contraire, à l’égard des autres hommes, il est une personne, ayant tous les droits et tous les devoirs d’une personne humaine, il est libre, il est ingénu, sa liberté et son ingénuité sont inaliénables et placées en dehors des pouvoirs de disposition du père. Mais ce n’est pas à dire que son état de dépendance vis-à-vis de son père ne modifie pas profon-

Digi

dément ses droits vis-à-vis des autres : appartenant tout entier à son père, il ne peut avoir rien en propre, tous ses droits, tous ses biens passent avec sa personne dans les mains de son père, et, s’il a la jouissance des droits, il est incapable de les exercer par lui-même et pour luimême. Ainsi, dans la famille. absorption de sa personne dans la personne du père ; en dehors de la famille, incapacité d’exercer aucun droit en propre, telle est la position du fils de famille.

Sous ce dernier rapport, c’est-à-dire en dehors de la famille, il y a unedifférence profonde entre le fils et l’esclave, que nous avons au contraire assimilés dans leurs rapports avec le chef. Sans doute ils se rapprochent ici sur biens des points, et en apparence leur position est la même : tous deux représentent forcément le père de famille, et de tous deux il est vrai de dire, que tout ce qu’ils acquièrent ils l’acquièrent pour lui : Quidquid acquirunt, patrifamilias acqvirunt. Mais les principes d’où dérivent ces conséquences sont essentiellement différents. L’esclave est frappé d’une incapacité absolue, dérivant de sa condition même et tout à fait indépendante de sa sujétion à un maître déterminé ; fût-il sans maître il n’en serait pas plus capable. Tout au contraire sa présence dans une certaine famille, sa dépendance à l’égard d’un certain maître lui donne sur bien des points une capacité, qu’il n’a pas par lui-même, parce qu’il devient l’instrument de son maître, et peut faire pour lui tous les actes qui lui sont avantageux ; en résumé il reçoit de sa présence dans la famille une certaine personnalité^ar l’extension sur lui de la personnalité du maître : Servus ex persona domini, personam habet. Au contraire le fils de famille a une personne par lui-même; s’il ne dépen-

dait pas d’un père, il serait pleinement capable, sa pré. sencedansla famille lui ôte de la capacité qu’il aurait s'il n’ÿélaitpas, parce que sa personnalité se trouve absorbéo dans la personnalité du chef de famille pour tout ce qui peut profiter à celui-ci. 11 on résulte qu’il est capable de tous les actes juridiques, que son incapacité consiste seulement à ne pouvoir conserver pour lui-même les droits, qui peuvent passer à son père et lui profiter, et que les rapports de droit pour lesquels cette transmission n'est pas possible ou profitable peuvent très-bien résider sur sa tète , tandis que l’esclave n’est capable strictement que des actes juridiques dont le résultat est de nature à pouvoir passer sur la tète du maître et à lui profiter. En un mot l'esclave est incapable d’acquérir pour lui-même aucun rapport de droit; le fils est capable d’acquérir tous les rapports de droit, il est uniquement incapable de les conserver pour lui quand ils sont de nature à profitera son père.

Aussi d’abord dans le droit public, le fils de famille est pleinement capable; comme nous dit Pomponius (1): Filiusfanulias in publicis causis lorn pa trisf a m il ins habctur, reluti si mar/i stratum fjeral, vel tulordelur. Le fils defamillepeutdoncexercerlesplusbautes magistratures de la république, parce qu’il n’agit alors que comme représentant de l’État, il n’acquiert dans cet exercice aucun droit qui ne soit exclusivement personnel et intransmissible, tout son pouvoir reste donc renfermé en lui, et lien ne passe à son père. Qui plus est, comme il esfle représentant du pouvoir de l’État, il a autorité

(4) L. 9, De liis qui sut vel alieni jurls sunt. D. 4, 6. — Voyc r. aussi : L. 43, § 3, et L. 4 4, pr. &d Set. Trchcllianam, D. 86, 4 ; — L. 3 De adopt. D. 4. 7; — L.77, 18 De jud. D. 5,'4 .

même sur son père, et son père lui doit les mêmes respects et les mêmes hommages qu’à tout autre magistrat du même rang. Les historiens romains (1) nous citent l’exemple del’illustreFabius Maximus, qui, dans sa vieillesse, loua beaucoup son fils, devenu consul, d’avoir • maintenu même contre lui.Ia dignité consulaire. Mais Aulu-Gelle remarque à bon droit que cel le prééminence d’un magistrat vis-à-vis de son père même ne doit exister que lorsque le fds est dans l’exercice de ses fonctions (2).

Le fils peut aussi être tuteur, parce que la tutelle est considérée comme une charge publique, et parce que, aucun des actes du tuteur ne profitant à lui-même, le principe qui fait passer au père tous les avantages acquis par le fils, ne peut avoir aucune influence sur le fils tuteur. Seulement n’ayant pas de biens en propre , il ne pourra, du vivant de son père, être poursuivi utilement pour ses actes de tutelle.

On ajoute encore que le fds de famille peut voter dans les assemblées du peuple, car c’est un epublica causa. Ceci ne me parait pas vrai absolument : je remarque que le texte que nous avons reproduit ne parle pas de cette application du principe qu’il donne; sans doute il n’a voulu que donner des exemples. Mais tous les autres textes cités sont également muets sur ce point, et je n’ai pu trouver indiqué un seul fait à l’appui de cette assertion. Je puis donc admettre, sauf la preuve du contraire, que les fils de famille pouvaient prendre part aux comices par tribus, car je ne vois aucune raison qui ait

(1) Tit. Liv. 24, 44 ; — Aulu-Gellc. S, 9 ; — Valère Maxime 2, 2, 4.

(2) Loe. citât.

dû les faire exclure, mais je maintiens, comme je l’ai dit plus liaut, que les fils de famille ne votaient pas dans les comices par curies ou par centuries parce que le principe même de ces comices les excluait. Et l’on comprend du reste que l’on ait fait une différence entre le vote dans les assemblées çlu peuple et l’exercice des magistratures. Dans ces dernières, le fils n’agit pas en son nom propre et particulier, il agit comme délégué de la république, et cette délégation est essentiellement spéciale et personnelle; au contraire, dans les assemblées publiques le fils aurait agi en vertu d’un droit propre, lui appartenant au même titre que tous ses autres droits, et en outre très-bien susceptible d’être exercé par l’intermédiaire d’autrui; on a donc pu au moins pendant un certain temps , admettre que ce droit passerait au père comme tous les autres droits du fils, il n’y avait pas à cela une impossibilité radicale et absolue.

Dans le droit privé, il est vrai de dire que le fils a, et le connubium , et le eommcrciuin, c’est-à-dire l’exercice le plus large du droit civil, mais avec cette restriction que tout ce qu’il acquiert par ces actes passe à sou père dès que cela est possible.

Il a le connubium, son mariage est un justum matrimonium; mais le principal effet des justœ nuptiœ, la puissance: puissance sur ses enfants légitime concepti, puissance sur sa femme, si au mariage ont été jointes les formalités qui la font tomber in manu ; toutes ces puissances, dis-je, ne se produisent pas en faveur du fils de famille; elles sont toutes et de plein droit acquises au père, à ce point que ce lien entre le père et les politsenfants subsiste quand même le fils sort ensuite de la

famille par émancipation ou adoption, que les petits-enfants ne suivent pas alors la nouvelle condition de leur père, et qu’aucun lien ne subsiste plus entre eux. Il est cependant certains effets du mariage qui s’arrêtent dans la personne même du fils. Telle est, par exemple, Y agnation, la parenté civile, qui seule produit des effets civils; en effet la parenté est un rapport essentiellement personnel et incommunicable, qui ne saurait passer du fils au père; de plus l’agnation est moins un droit en ellemême qu’une espérance de droit, un titre à certains droits éventuels ; et elle ne produit aucun de ces effets, elle ne fait naître aucun de ces droits, tant que vit le père, car c’est au profit du père seul que tous ces effets se produisent. Enfin s’il èst un effet du mariage essentiellement incommunicable, c’est le droit naturel qu’a le mari sur son épouse ; il est évident que ce droit restait propre au fils : si l’on ne trouve mentionnée nulle part cette exception au moins apparente au principe général de l’incapacité du fils, c’est que personne n'a eu la pensée de mettre la chose en doute ; c’est aussi que cet effet du mariage ne fut jamais considéré avec un peu d’attention par les jurisconsultes romains : le commerce des deux sexes n’était pasjugé illicite en dehors du mariage, d’autre part l’effet dont nous parlons n’avait aucune conséquence relativement au droit des biens, qui faisait la grande préoccupation des jurisconsultes; sa nature juridique passa donc inaperçue; il n’en fut tenu compte que plus tard à propos des actions relatives au stuprum et à l’adultère, et encore ces actions étaient plutôt traitées comme des actions d’injures que comme des réparations dues pour un droit violé.

Le fils de famille a aussi le commerciam; il peut

prendre parte tous les actes emportant acquisition, aliénation, transmission de droits, soit réels, soitpersonneis. Seulement il faut faire certaines distinctions quant à l’effet de ces actes. — Il peut d’abord sans restriction prendre part à ces actes, comme témoin; par exemple à une mancipation, à un testament, c’est dans ce sens qu’on dit qu’il a la teatamenti factia (i). — Lorsqu’il fl* gure comme partie principale et qu’il joue le rôle d’ao» quéreur, soit d’un droit réel, soit d'un droit personnel, il n’est plus alors que le représentant de son père, pour qui tout ce qu’il acquiert est acquis : Quidquid filins acquiril, palriacquirit. Car il ne peutrien avoir en propre: Qui i/i nostra pote State est , nihil suum habere potest (3). Ainsi son acte d’acquisition, ou sa stipulation est valable, mais elle profite à son père. — - Au contraire il ne peut flgurçr dans un acte comme aliénant un droit, par )a raison péremptoire qu’il n’a rien à lui, et qu’il ne peut par conséquent rien aliéner; car, s’il a le pouvoir de représenter son père pour les acquisitions, il ne peut pas le représenter pour les aliénations: 4 lelior nostra conditioper servos, dclcrior fieri non potest( 5), Ce que Gaius et bien d’autres textes nous disent de l’esclave, il faut le dire du flls, qui est sous ce point de vue exactement dans la môme position que l’esclave, Cette impossibilité de disposer s’applique non-seulement entre-vifs et à titre particulier, mais encore è titre universel età cause do mort; aussi un fils de famille ne peut pas avoir d’héritier (4), et quoiqu’il ait Xi testamenti faclio , il ne

(4) Ulp. rag. JO, 8, 6.

(!) Gaius. Comin. S, 87,

(3) L. <33 De reg. juris, D. 50, 47.

(4) L. H, De fidejuss. D. 46, 4; — L. 48 De Set. Maccdoniano. D. 44, 6.

peut faire un testament, quoniam nihil smim habet ut testari de eo passif. (1), — Mais le lits de famille, au contraire de l’esclave, peut valablement contracter des obligations, et de véritables obligations civiles parce que l’obligation est un droit contre la personne, indépendant de l’existence actuelle de biens entre ses mains pour satisfaire à son obligation, et que le fila a à l’égard de tous une personnalité complète. Mais il est bien certain qu’il ne pourra pas être poursuivi utilement tant qu’il sera en puissance j car ces obligations du fils n’obligent pas le père, etle fils n’a d’ailleursaucunsbiens sur lesquels il puisse exécuter son obligation, sauf tou* tefois les pouvoirs plus QU moins étendus que le père aurait pu lui accorder sur son pécule, et sauf l’existence d’un pécule caslrense ou qimi castrent , sur lequel il pourrait être poursuivi comme un père de famille, D’aiU leurs il faut dire que les créanciers du fils ont toujours le droit d’agircontre lui, même quand il est en puissance! ce que nous venons de dire ne porte que sur l’opportu* nitéde leur action. Tout cela est bien résumé par cette phrase de Gaius; Filiusfamilw ex omnibus causi» tan * quam pater ffimilias obligatur, et ob id agi cum eq tan « quam cum pater fatnilias potest (2). Seulement aucune obligation civile ne peut exister entre le fils et le père, parce que, dans leurs rapports mutuels, ils ne forment qu’une seule personne, et comme dit Paul: Quod non magiscum his , quos inpotestate habemus quam nobiscum.

(!) l!lp. reg. 20, !0.

(î) L. 39, De oblig. ef act. D. 44, 7. - Cf. L. 57 De judic. D. 8, ! ; — L. 44, 48 De peculio. D. !5. I , — D. 441, § 9, De verb. oblig. D, 45, 4 ; L. 8, § 4, Do accoplil. D, 46, 4-

ipsi agere posswnus (1). Neanmoins on avait admis la possibilité d'une obligation naturelle entre le fils et le père (2).

Ainsi en résumé les deux traits généraux de la famille romaine sont d’une part, quant à la personne de l’enfant, le droit le plus absolu chez le père, droit de vie et de mort, droit de vente, droit d’imposer à l’enfant tous les services qu’il lui plaît, le tout réuni dans ce texte restitué de la loi des XII Tables : En do liberis jus vitœ necisque, venumdandique potestas ei eslo; — d’autre part, quant aux biens, l’attribution au père de famille de tous les biens et de tous les droits qui adviennent à l’enfant, attribution complète, absolue, donnant au père le droit de disposition le plus entier, et même le plus arbitraire. Ces deux traits généraux réalisent en gros les droits que nous avons reconnus au père dans notre étude philosophique de la famille ; mais il méconnaissent ou suppriment le principe de ces droits et leurs limites naturelles dérivant de leur principe ; ils ôtent à la famille son caractère social; enfin ils font sortir de la sphère du droit positif, pour les abandonner aux inspirations de la nature et aux mœurs, les nobles fonctions et les grands devoirs de la paternité. Aussi les rapports intimes qui constituent la famille n’ont jamais été approfondis par les jurisconsultes romains : le père peut tout, le fils n’a qu’à obéir; il ne saurait donc être question de déterminer la portée et l’étendue que doit avoir l’autorité paternelle, les degrés divers suidans lesquels le père peut millier sur les actes de son

(4) L. 46, De furlis D. 47, ï. — Cf. L. 4, 4 4 De judic. D. 5, 4 .

(5) L. 38 pr. § 4 et S. De condict. iudebiti. D. 12, 6.

fils suivant les temps et les cireonlances, la mesure de la protection qu’il doit à sa jeunesse ou à son inexpérience, la mesure des services' qu’il est en droit d’exiger de lui, la mesure des corrections qu’il peut lui infliger. Le droit romain est muet sur tous ces points; il n’y a pas de mesure, il n’y a pas de degrés, tout est à l’arbitraire du père. Relativement aux biens, il en estde même; on n’a pas à se demander, jusqu’où va le droit de disposition du père, quelles précautions doivent être prises pour empêcher ses abus, quels moyens serviront à reconnaître les biens propres des enfants pour les leur rendre lorsque la famille se dissoudra, quels seront les pouvoirs des enfants sur leurs biens propres. Toutes ces questions sont tranchées d’un coup : le père peut tout ce qu’il veut ; l’enfant n’a pas de biens propres, tous ses biens sont confondus dans la masse ; il ne peut avoir entre ses mains que ce que lui laissera la libéralité du père et il n’aura que les pouvoirs qu’il plaira au père de lui abandonner.

Ainsi la législation romaine primitive saisit bien les traits principaux de la famille, mais elle les fausse en les exagérant; et cela par deux motifs : d’abord la raison politique qui appelait l’omnipotence du chef de famille comme corollaire de l’omnipotence de l’Etat, et ensuite un amour trop grand de la simplicité , justifié d’ailleurs par la grossièreté et l’ignorance d’un peuple à moitié civilisé. Nous verrons par la suite des idées plus' philosophiques, moinsabsolues et plus exactes, s’introduire dans l’organisation de la famille; mais cela se fera, comme toutes les améliorations de la législation romaine, timidement, par des modifications toutes spéciales, et sans vue d’ensemble ; aussi on ne fera qu’ap-

. procher de la vérité. Nous devrons néanmoins noter avec beaucoup de soin ces modifications ; et comme én définitive l’étude d’uüe législation morte est surtout utile pour montrer l’application des principes universels de la raison humaine, après avoir fait ressortir avec soin dans ce livre les Caractères spéciaux de la famille romaine d'après les idées romaines, nous prendrons pour les suivants une allure plus libre, nous classerons les divers rapports juridiques que nous aurons à étudier d’après leurs origines philosophiques, et ainsi notre cadre lui-même .indiquera par sa relation avec notre première partie là valeur et la hature raliobnelle de chacun de ces rapports et l’idéal vers lequel tendaient les progrès de la législation.

Mais nous deVôns encore rester quelque temps dans les généralités poür voir comment et sur qui naissait la puissance paternelle, et comment elle finissait.

CHAPITftE II»