SOURCES D3 LA PUISSANCE PATERNELLE ET SUR QUI ELLE EXISTE

Trois causes différentes donnaient à Rome naissance à la puissance paternelle :

i° La génération au sein des justes noces ;

2° La légitimation ;

5" L’adoption .

§ I. — génération nu «eln de* jn*t«* noce*.

On dit ordinairement que la puissance paternelle est un effet du mariage romain, du justum matrimonium ou justœ nuptiœ. Il nous paraît plus exact de dire que la source de celle puissance est la génération, pourvu qu’elle ait lieu dans le- mariage légitime. C’est là une double condition fort bien indiquée dans les Institutes après Gaius: In potes tate nostra sunt liber i nostri quos exjustis nuptiis procrcaverimus (1 ) .

L’objet principal de celte étude étant la puissance paternelle elle-même, nous devons laisser de côté toutes les questions qui pourraient s’élever sur les conditions de validité du mariage romain ; sur les faits et les consentements qui servaient à le former ; comme aussi sur les conditions dans lesquelles un enfant sera censé

(I) Inst., I. 9, pr. j — Gaius, Comm. 1. S5.

avoir été conçu pendant le mariage et appartenir au mari de sa mère. Toutes ces questions fort intéressantes nous emporteraient beaucoup trop loin. Nous devons nous borner à supposer ces deux conditions remplies: existence d’un juslum matrimonium, et génération des enfants pendant ce mariage par le mari, et voir alors naître et s’étendre la puissance paternelle du chef de famille.

La puissance paternelle sur les enfants légitimé concepti peut naître dans deux conditions différentes : soit immédiatement dès leur naissance, si le père est alors sut juris; soit plus tard au moment où cesse la puissance de l’aieul, auquel le fils était soumis.

Si nous supposons le père sui juris, ayant alors dans le sens technique le nom de paterfamilias, il acquiert la puissance paternelle, non-seulement sur tous les enfants qui naissent de son mariage, mais encore sur les enfants de ses fils, restés en puissance. Leur mariage légitime fait aussi naître la puissance paternelle; mais non pas au profit des fils, au profit du père qui a la puissance sur les fils : Qui ex me et uxore mea nascitur, in mea potestate est : item qui ex filio meo et uxore ejus nascitur, id est nepos meus et neptis, ceque in mea sunt potestate ; et pronepos et proneplis et deinceps cœteri.Qui tameiï ex filia tua nascuntur in tua potestate non sunt, sed in patris eorum (t). Ainsi le chef de famille réunit sous sa puissance tous ses descendants par les mâles. La puissance est limitée aux descendants par les mâles parce que, les enfants nés dans le mariage suivant tou-

(I) L. i, De bis qui sui vel alieni .. D. t, 6. Ulpien. — Inst. 1. 9, 3. '

jours la condition du père, ceux qui sont nés de ses filles et de ses petites-filles ne lui appartiennent pas, mais appartiennent à la famille de leurs maris. Du reste les filles elles-mêmes ou les petites-filles appartiennent toujours à la famille de leur père; le mariage même ne les fait pas passer dans la famille de leur mari ; il faudrait pour cela qu’au mariage se joignît la convmtio in manum, alors les filles sortiraient de leur famille naturelle pour passer sous la puissance de leur mari ou sous la puissance de celui qui a leur mari en puissance. Mais réciproquement le père de famille acquiert la puissance paternelle sur les épouses de ses fils et de ses petits-fils , nurus et pronurut , lorsque leur mariage est accompagné de la conventio in manum, et, qui plus est, il a cette puissance même sur sa femme à lui, si elle est in manu, car la matins ne diffère en rien de la puissance paternelle ; la femme in manu est loco fxliœ, elle est traitée au point de vue juridique comme la sœur de ses propres enfants. Règle bien étrange et bien destructive de la saine idée du mariage et de la famille !

Celui qui étant encore fils de famille s’est marié et a eu des enfants, n’a pas acquis sur eux la puissance paternelle; nous l’avons vu. Elle appartient au père de famille seul ; elle ne passe au fils que lorsque la puissance du père a cessé, ordinairement par la mort du père. A la mort du père tous ceux qui se trouvaient sous sa puissance immédiate, c’est-à-dire n’étaient pas primés par leur père ou leur grand-père, deviennent sui juris, et acquièrent la puissance paternelle sur tous leurs enfants et descendants qui sont encore dans la famille. Nepotes ex filio, mortuo avo, recidere soient

in /ilii potestalem , hoc est patris sui : simili modo et prône potes et deinceps, vel in filii potestalem, si vieil et in familia mansit, vel in ejus parenlis, qui ante eos in intestate est (I). Le même efl'et se produit lorsque la puissance paternelle s’éteint dans le chef de famille par une autre cause que la mort , c’est-à-dire la maxima ou la media capitis deminvtio: Si tjua pama pater fuerit affectas, ut vel civitatom amittat, vel sénats preuve e/fieiatur: sine dubio nepos filii loco succedit (2).

Mais il faut pour que cet elfel se produise que la puissance paternello cesse en môme temps et par la même cause sur le fils et sur les pelils-fils ou autres descendants. Si le fils a été émancipé seul, sans ses onfants , les liens entre lui et ses enfants sont rompus; tout lien d’agnation même est rompu; il ne'reprendrait pas sa puissance sur eux à la mort do l’aïeul; il ne la reprendrait même pas, si avant la mort de l’aïeul il était revenu dans la famille par une adrogation (3); il est devenu un étranger môme pour ses propres enfants. De môme aussi, si un de ses enfants ou tous ses enfants ont été émancipés ou donnés en adoption par lo grandpère, qui peut le faire sans lo consentement de leur père, le lien est encore rompu, et le père à la mort de l’aïeul ne reprend pas la puissance sur ses enfants.

§ ?. — lia li-^iUmuOon.

Il faut bien se garder d'attacher au mot légitimation en droit romain le sens que nous y attachons dans nos

(4) L. 5, ndiis qui sui vel alicni. . . D. 4,6, Ulpien .

(5) L. 7, coi).

(3) L. 44, Deadopl. 1). 4, 7, UoJealiu.

mœurs modernes. L’idée de la réparation d’une faute passée, de la satisfaction due à l’honneur d'une femme, d’une tache à effacer sur des enfants, est tout à fait étrangère aux mœurs de Rome, qui, d’accord avec les lois, admettaient le concubinat comme un état sans doute moins honorable que le mariage, mais néanmoins étranger à toute réprobation. Et de fait, il n’y apas lieu de s’en étonner ; car le concubinat tel qu'il était organisé ne différait pas profondément du mariage, puisque le mariage so formait par le seul consentement sans aucune formalité, comme cela doit arriver d’après le simple droit naturel, partout où le christianisme n’est pas yenu l’élever à un état surnaturel. La seule différence pouvait être dans l’indissolubilité du lien; mais les Romains en admettant, cette fois contrairement au droit naturel, le divorce, avaient presque détruit ce caractère distinctif. Quant aux enfants spurii ou vulgo concepti, conçus hors d’un concubinat légal, ne pouvant avoir de père certain d’après la loi, il n’était pas possible de les légitimer.

Il faut entendre par légitimation en droit romain, tout simplement l’acquisition de la puissance paternelle, sur des enfants qui n’étaient pas légitime concepCi, et par non légitime concepti il faut entendre non pas illégitimes, mais non conçus légalement, non conçus dans les conditions légales pour que la puissance paternelle s'établit sur eux de plein droit dès leur naissance, en un mot non conçus dans le mariage romain, justum matritnonium, qui seul donnait la puissance paternelle. Aussi la légitimation pendant la durée presque entière du droit romain s’est appliquée à des enfants nés d’un mariage parfaitement licite et absolument complet en

droit naturel, mais qui seulement n’était pas un mariage romain parce qu’il n’avait pas été contracté entre citoyens romains. Ce n’est qu’aux v* et vi* siècles de l’ère chrétienne, c’est-à-dire dans le siècle qui a précédé les travaux de Justinien, que la légitimation a pu s’appliquer aux enfants nés dans le concubinat.

Au fond, les modes de légitimation en usage pendant la plus grande partie de la durée du droit romain, ne sont que des modes de naturalisation, avec effet rétroactif quant à la puissance paternelle. Nous indiquerons maintenant en quoi ils consistaient. Ils étaient au nombre de trois :

1“ Causer probatio. Un Latin pouvait devenir citoyen romain s’il avait pris une femme avec l’intention annoncée devant sept témoins d’en avoir des enfants, et s’il en avait un enfant d’un an (1). En même temps sa femme et ses enfants devenaient citoyens romains, s’ils en avaient besoin, c’est-à-dire si la femme n’était pas une citoyenne, car alors ses enfants nés hors d’un justum matrimonium suivaient la condition de leur mère, et étaient citoyens dès leur naissance (2). Enfin dans tous les cas le Latin acquérait la puissance paternelle sur ses enfants conçus avant sa naturalisation.

2° Erroris probatio. Celui qui avait épousé par erreur une étrangère ou une Latine, pouvait, en prouvant son erreur, faire arriver sa femmeet ses enfants à la cité, et rendre ainsi son mariage un justum matrimonium, et il acquérait en outre la puissance paternelle sur ses enfants déjà conçus qui devenaient ainsi citoyens. La femme romaine qui avait épousé par erreur un étranger

(t) Gaius, Comm. 1, Î9.

(1) Gaius, Comm. 1, 30.

ou un Latin pouvait faire la même preuve, faisait arriver à la cité son mari et ses enfants, et faisait acquérir la puissance paternelle à son mari.

3° Rescrit impérial de naturalisation, pourvu que l’empereur expliquât formellement sa volonté de faire acquérir à l’étranger la puissance paternelle.

Ces trois modes de légitimation disparurent lorsque l’édit de Caracalla supprima les peregrini en rendant citoyens tous les habitants de l’empire, et lorsque Justinien supprima les Latins Juniens. Mais alors commença à apparaître la légitimation dans un sens plus rapproché du sens moderne, la légitimation des enfants nés dans le concubinat, quoique le but princjpal de cette légitimation fût toujours l’acquisition de la puissance paternelle. Elle pouvait sous Justinien avoir lieu de trois manières différentes :

1° Par l'oblation à la curie (1) : Pour recruter des membres do l'ordre des curiaux qui s’épuisait, h cause des charges énormes dont il était grevé et qui en éloignaient tout le monde, on permit, en donnant un fils naturel à la curie ou en mariant une fille naturelle à un curial, et en lui assurant une certaine fortune, de le rendre capable de recevoir par testament la totalité des biens de son père; puis l’enfant acquit même des droits de succession ab intestat comme s’il était légitime. Enfin il passa sous la puissance paternelle de son père naturel; ce devint alors une véritable légitimation. Mais l’enfant n’acquit de droits que vis-à-vis son père; il ne devint pas l’agnat et le cognât des agnats ou des cognats de celui-ci.

(I) lus!. 1, 10, 13. — L. 3 eti, De aat. liberio, C. 5, i7.

2“ Par mariage subséquent (1). Après quelques hésitations et quelques variations dans la législation, ce mode de légitimation fut définitivement consacré par Justinien sous trois conditions : 1 6 que le mariage des ph'c et mère eût été possible an moment de la conception; — 2° qu’on dressât des instrumenta dotalia, constatant la constitution d’une dot, ou des instrumenta nuptialia constatant le mariage; — 5°r/(ie les enfants consentissent chacun pour soi comme toujours (2).

3° Parreseritde l’empereur (3), quand le père ne pouvait pas épouser la mère; mais à la condition qu’il n’eût pas d’enfant légitime.

§ 3. — 1/adoption.

L’adoption est un acte qui a pour but de faire acquérir à une personne la puissance paternelle sur une antre qui lui était étrangère.

Nous n’insisterons pas sur la manière dont se faisait l’adoption, et sur les diverses questions qui peuvent s'élever sur les conditions de l'adoption, contentonsnous de rappeler qu’on distinguait deux espèces d’adoption.

i° L’adrogalion ou adoption des personnes sui juris qui se faisait primitivement par une loi des comices par curie, et sous l’empire par un rescrit du prince.

2° L 'adoption proprement dite, ou adoption des personnes alicni juris qui se faisait primitivement par une

(1) tnsl. 1 , <0, <3. — L.S,sq. De nal. liberis, C. 5, 27.

(2) L. H, De liis qui sui vcl alicni. . . D. 1, 6,

(3) Nov. 74, cap. I et 2

ou trois ventes que faisait le père pour éteindre sa puissance paternelle, suivies d’une remancipalion du fils au père et d’une in jure cessio dans laquelle le père jouait le rôle de défendeur muet. Sous Justinien il suffisait d'un simple acte passé devant le magistrat. — Nous remarquerons seulement sur le mode d’adoption antérieur à Justinien, qu’il confirme ce que nous avons dit sur l’intransmissibilité du litre de la puissance paternelle par la vente : il n’aurait pas suffi que la dernière vente fût faite du père naturel au père adoptif, il fallait de plus une in jure ccssio, parce que l’acheteur n’aurait pas eu sans cela la puissance paternelle, mais seulement le maneipium sur le fils.

Quant à felTet de l’adoption ou de l’adrogatiot), il était radical dans tous les cas avant Justinien, c’est-àdire que le père adoptif acquérait la puissance paternelle dans sa plénitude, et que le père naturel la perdait complètement. Justinien conserva le plein effet à l’adrogation;pour l’adoption proprement dite il le conserva encore quand le père adoptif était un ascendant; mais il ne fut plus possible au père naturel de se dessaisir de la puissance paternelle pour la faire passer à un adoptant étranger, l’adoption dans ce cas créait seulement des rapports dans les mœurs et les usages, mais ne changeait rien aux rapports juridiques entre le père naturel et son enfant, et elle ne faisait acquérir aucune puissance au père adoptif.