INTERDITS

Le père a, relativement à ses enfants en puissance, deux interdits, qui font l’objet du titre 50, du livre 45, du Digeste, tiré presque tout entier du livre 71 d'Ulpien ad Edictum. Ce sont les interdits de liberis exhibendis et de liberis ducendis. L’économie de ces deux interdits est facile à saisir; le premier a pour but de faire exhiber les enfants, pour préparer le second, par lequel le père réclame le droit de les emmener avec lui (1). Tous deux appartiennent à celui qui a une personne en puissance, pour la reprendre contre celui qui la détient (2).

Voici la formule du premier interdit de liberis exhibendis : Qui quatre in potestatc Lucii Titii est, si is rare apudtc est, dolovc malo factum est, quotninus ajtud te esset, ita eurn eamve exhibeas (5). Ulpien nous fait remarquer (4) que le préleur n'admet pas comme dans l’Interdit de libero homine exhibendo que le défendeur ^ puisse avoir dejustes causes de retenir l’enfant, il ne dit pas sidolomalo apud te est, ou dolo malo retines. Aussi, dès qu’il est certain que le réclamant a la puissance paternelle sur l'enfant, l’exhibition doit avoir lieu. Il n’y aurait donc qu’une exception péremptoire en cette matière, ce serait l’exception de la chose jugée, qui ne

(t) L. 3, §1, De liberis exhibendis, ilenj'duccndis, D. 43, 30.

(2) L. 4, §4; 2, § 4 De liberis ducendis, D. 43, 30.

(3) L. 4 pr. eod.

(4) L. 4, g 2, cod .

permettrait pas d’examiner la prétention du revendiquant, s’il avait déjà été jugé qu’il n’a pas la puissance paternelle sur cet enfant (1). Dansun cas, cependant, il y avait une exception spéciale en cette matière, c’était au profit de la mère à qui les enfants avaient été remis après le divorce : plusieurs constitutions, dont la dernière de Dioclétien et Maximien est au Code, permettaient au juge de lui remettre les enfants; et Ulpien décide qu’i! faudra lui donner une exception, si le père demandait contre elle l'interdit de liberis cxhibendis (2). Enfin Ulpien se pose une dernière question (3) : Donnera-t-on au mari une exception contre son beaupère qui voudrait se faire exhiber sa fille et l'emmener? Le jurisconsulte paraît assez timide dans sa réponse; il pose comme un principe certain que le père ne peut pas venir troubler par l’exercice de son autorité un mariage bien uni : Betie concordans matrimonium. La conclusion à déduire de ces prémisses serait qu’on va donner une exception au mari; d’autant mieux que les rédacteurs des Pandectes ont intercalé immédiatement, après cette phrase un passage d'Ilermogénien formant la L. 2 du titre, qui donne même au mari contre son beau-père un interdit de uxore exhibenda ac duceiida ; en supposant, ce qu’il faut toujours supposer ici pour qu’il y ait doute, que la femme n'est pas in manu, qu’elle est restée sous la puissance de son père. Pourtant Ulpien ne donne pas l’exception, il dit: Quod lamen sic erit adhibendum , ut patri persuadeatur, ne acerbe patriam pote • statem exercent. On devra agir seulement sur le père par

(4) L. 4, § 4, cod.

(I) L. 4.§ 3, eod.

(3) L. 4,§ 5, cod.

la persuasion; cela paraît un moyen souvent peu efficace et en tout cas extrajudiciaire. Pourtant on peutencore entendre cela en un sens assez satisfaisant : le père a toujours la puissance paternelle sur sa fille, il a droit de l’exercer au moins pour tout ce qui ne trouble pas son ménage; pour cela il peut exiger d’être mis en rapport avec sa fille, il peut en demander l'exhibition; et certes il n’est pas difficile de trouver bien des cas où cette exhibition ne serait nullement onéreuse pour le mari quoique le père y eût .beaucoup d’intérêt. Le mari ne pourra donc pas se refuser à exhiber la fille ; le père mis en rapport avecelle pourra exercerses droits de père, peut-être par des remontrances, par une correction légère, etc. Mais, si jamais l’exercice de ses droits menaçait de troubler le ménage, on donnerait alors au mari l’interdit de eœhibcnda el ducenda navre. De plus il faut remarquer qu’Ulpicn, à moins que son texte n’ait été bouleversé, fait cette observation à propos de l’interdit exhibitoire seulement ; et quoiqu’il dise : Si quis filiaux velit ubducere vel exhiberi sibi dcsideret, il est probable qu’il pensait principalement à l'exhibition plutôt qu’à l'abduction de sa tille. Sa décision ne s’appliquera donc en général que pour l’exhibition ; et alors, elle est encore plus rationnelle. Quelle qu’ait été la pensée d’UIpien sur ce dernier point, la place donnée à ce paragraphe dans la L. I, consacrée à l’interdit exhibitoire, rend l'opinioq que nous avons émise encore plus prohablesous la législation de Justinien.

La formule du second interdit de liberia ducendis était la suivante : Si Lucius Titius in potestute Lucii Titii est, quominus Lucio Tilio ducere liceut, vitn fieri

veto (1). Cet interdit est aussi général et absolu, il n’admet pas de défense valable do celui qui détient l’enfant : du moment que la puissance paternelle est prouvée, le père a le droit d’emmener son fils. Pourtant il faut faire ici la même exception que pour l’interdit exhibitoire : la mèredivorcée àqui auraient été remis les enfants (ce qui ne porte nullement atteinte à la puissance paternelle) pourra se défendre par une exception contre le père (3). Ulpien ne reparle pas ici du concours entre le père et le mari relativement à la femme mariée; nous renvoyons à ce que nous avons dit plus haut.

Maintenant nous devons voir dans quelles circonstances se donnait cet interdit. Il ne se donnait jamais contre le fils lui-même; contre lui on devait employer la cognitio prætoria ou le prœjudicium. Pour qu’il y eût lieu à l’interdit, il fallait que quelqu’autre personne s’opposât à la prétention du père: Sed utique esse debet is qui evm inter dicto defendat (3). Peu importe du reste que ce défenseur prétendit ou non avoir lui-méme un droit sur le fils; ainsi notamment ce défenseur pouvait très-bien être le tuteur de l’enfant impubère prétendant qu'il est sui juris (4). Cujas soutient même (5) que les interdits ne peuvent être employés que si l’état du fils et la puissance paternelle du demandeur ne sont pas contestés; que s’il y a contestation sur ces points on doit

(1) L. 3, pr. eod.

(ï) L. 3, g 5, cod.

(3) L. 3, S 3, end.

(4) V. un exemple, 1 . 3, g 4. — Item . si is. . ., end.

(5) Comm. in Dijr. 1. 6, lit. 1,1. 1. g !. — Ed. Neap. t. 7,

recourir aux autres actions. Il argumente par analogie de ce qui a lieu pour l'interdit de libero homine exh ibeiulo, qui n’est pas donné, dit-il, quand il y a contestation sur l’état de l'homme qui en fait l’objet. D'abord je n’admets pas l’analogie; car les interdits sont loin d’être rédigés de la même manière: dans l’un le préteur dit quem liberum dolo main rclines, la question de liberté n’est pas posée; ici au contraire, dans l’interdit deliberis ducendis, il dit: si L. T. in L. T. polestale est; il y a bien là une question posée au juge qui peut donc être controversée par les parties. Mais il y a plus, et on ne comprend pas comment Cujas a pu formuler cette assertion en présence de textes formels contraires. Ces textes sont fort nombreux: la L. 1 au § t . dit : Quem in polestalc sua esse dicit; au § o, ne de hoc quæratur an sit in potestate, sed an sit judieatum ; — la I.. 3, § 4. — Item si is..., suppose un tuteur prétendant, contre le demandeur, que le fils est pupillus, c’est-à-dire ski juris. Enfin la L. 5, est encore plus formelle, s'il est possible; elle dit que l’interdit ne se donne pas, quand le fils est de son plein gré chez le défendeur, et elle ajoute nisi inter duos qui se patres dicerenl controversia esset ; ici l’interdit ne se donne précisément que dans le cas où il y a discussion sur l’état de l’enfant. L’erreur de Cujas est donc tout à fuit inexplicable.

Nous avons dit que les interdits dont nous nous occupons ne se donnaient pas contre le fils lui-même. LaL. 4, parait contredire cette doctrine; car supposant une personne qui se dit sui juris, elle dit qu’on donnera l’interdit contre elle. Pothier il), et Cujas (2), dans un pas-

(t) L. 4, Uciib. cxhil). I). 43, 3'.

(ï) Tom. 4, c! I3Î5, C.

sage, proposent d’expliquer cette loi en disant qu'on donne l’interdit contre le fils lui-même lorsque la question d’état est incidente; et en effet, dans la loi citée, elle se présente comme accessoire à une question d’hérédité. Mais cette explication est elle-même inexplicable, on ne voit nullement pourquoi la manière incidente dont se produit la question donnerait ouverture à l’interdit; il n’y a aucune analogie qui nous conduise à cette supposition. Mais Cujas lui-même au même passage donne une autre explication, qu’il répète ailleurs sans hésitation (1), et qui est beaucoup plus plausible; il suffit de supposer que le prétendu fils a un défenseur étranger, par exemple que c'est-un pupille défendu par son tuteur comme dans la L. 3, § 4. Cette explication est certainement beau* coup plus simple et plus probable.

La L. 5, § 4, s’occupe du cas où l'enfant est encore impubère, et elle décide qu’on ne devra juger l’affaire immédiatement que si l’autorité elles mœursdu demandeur ou du défendeur créent de fortes présomptions de justice dans leurs prétentions; dans le cas contraire, si aucune des parties n’offre des garanties suffisantes, on devra remettre l’affaire au moment de la puberté pour ne pas faire tort à l’enfant; et décider seulement provisoirement qui élèvera l’enfant. La même loi au § 6 veut que, pendant tout le temps du procès sur cet interdit, la personne réclamée, si c’est une femme ou un enfant encore revêtu de la robe prétexte, soit remise à une mater familias, c’est-à-dire à une matrone, à une femme respectable.

11 est à remarquer que ces interdits ne sont donnés

qu’à celui qui a la puissance paternelle, (le sorte que le père qui les emploie doit prouver tout son droit pour les exercer. Ainsi ces interdits n’ont, pas, comme beaucoup d’autres interdits, un caractère provisoire et en quelque sorte purement possessoire; mais ils ont un caractère plus définitif, ils décident le fond même du débat, ils sont en quelque sorte au pélitoire, et la preuve à faire est celle du droit complet de propriété ou de quasi-propriété, de puissance, du réclamant. C’est dans ce sens que Paul nous dit de ces interdits : Veluii proprietatis causant continent (I); ce qui veut dire à la fois, comme l’explique très-bien Cujas, que la puissance paternelle est presque un droit de propriété ; et que la question posée dans ces interdits est une question de propriété et non une question de possession. Dès lors on peut se trouver embarrassé pour déterminer la sphère réciproque de l’interdit et de la revendication; car ils semblent alors se confondre. Pour résoudre celte difficulté, il faut remonter au caractère général des interdits; ils étaient employés ordinairement dans des cas d’urgence, dans des cas où il y avait un état de fait à régler immédiatement. Or il faut bien remarquer qu’autre chose est avoir à régler un état de fait ; autre chose décider la question d'après des éléments de fait seulement. Il est très-possible de régler immédiatement un état de fait en se fondant sur des éléments de droit. Et c’est ce qui avait lieu pour les interdits qui nous occupent ; sans doute on devait toujours faire la preuve en droit; mais il est de toute probabilité que les interdits étaient employés lorsque c’était surtout un état de fait

(4) L. S, S i, De int.TÜiclis, D. 43, 1 .

qu’il s’agissait de modifier avec plus ou moins de promptitude, et cela devait se présenter souvent, de sorte que les interdits étaient la sanction la plus efficace du droit de garde, qui porte avant tout sur un état de fait. La revendication au contraire devait s’employer dans les cas plus rares où les prétentions opposées n’amenaient pas directement des conflits de fait, mais où il s’agissait de déterminer en principe et en général à qui appartenait l’ensemble des droits dérivant de la puissance paternelle.