C.OGMTIO PBÆTORIA

Lor; [uc le débat sur la puissance paternelle s'agitait entre le père et le fils , on ne pouvait pas employer les interdits (1) ni la revendication qui supposent toujours un objet litigieux placé entre deux prétendants opposés; tandis qu’ici l’objet en litige était l’état même de l’une des parties. Lorsqu'il n’y avait pas d’action spéciale organisée, comme dans ce cas, le préteur statuait lui-même sans renvoyer devant un judex.

Il n’y a rien de spécial à observer sur cette cognitioex- . traordinaria, ou tout, se passant devant le préteur, était réglé quant au fond et quant à la forme par le pouvoir discrétionnaire du magistrat sans aucune procédure déterminée d’avance, du moins sans aucune que nous connaissions.

La seule question à résoudre, c’est de savoir à qui incombait le fardeau de la preuve. Dans la revendication et les interdits il n’y avait pas difficulté: c’était le demandeur qui devait faire la preuve, comme toujours. Ici, où l’on n’était pas lié par une formule, on avait décidé par respect pour l’autorité paternelle que c’était le fils qui devait faire la preuve : Si filius in poleslate palris se esse neget, prœtor cognoscit , ut prior doceat filius, quia et pro pictate, quam patri débet præslare, hoc statuendum est ; et quia se libercm esse quodam modo

(4) L. 3, § 3, De liberis exliibemli?, D. 43, 30.

contendit. Ideoenim et qui ad libertatem proclamai, prior doeere jubetur . Ce texte parait supposer que la qualité de père n’est pas déniée, que le fds prétend seulement qu'il n’est plus en puissance. Dans cette hypothèse les deux motifs donnés par la loi sont très-bons : il doit le respect à son père, et il a la présomption contre lui, sc Hberum esse contendit, car il est naturel qu’un fils soit en puissance, si aucun événement spécial n’est survenu. Ces motifs s’appliquent moins bien, si la qualité même du père est déniée. On pourrait en induire que la cognilio ne s’employait que si le fils reconnaissait sa qualité de fils. Je n’oserais cependant pas tirer une aussi grave conséquence d’un texte au moins assez vague. On peut dire que le respect dû aux parents doit entraîner la présomption en faveur du père prétendu, même lorsque sa qualité n’est pas certaine. Quant au second motif que le fils se prétend libre, il n’a aucune force ; car, dans tout procès, le défendeur prétend aussi quelque chose. Du reste il devrait suffire au prétendu fils, s’il ne se connaissait aucun père de prouver qu’il n’avait jamais été traité comme fils par le prétendu père ; car il ne pouvait pas prouver plus ; c’était à ce dernier de prouver alors sa paternité.