CHAPITRE IV

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Le prœjudirium différait beaucoup de la cognitio txtraordinaria, d’abord quant à la forme, car la cognitio extraord inaria avait lieu devant le magistrat, tandis que le prœjudicium avait lieu par le renvoi devant un judex avec une formule qui se réduisait à une inlenlio sans condemnatio : si paret ilium in hujus potestate esse; ou si paret ilium patremfamilias esse. Aussi jusqu’à l’abolition de Yordojudiciorum par Dioclétien, il y avait une très-grande différence entre la procédure de ces deux moyens d’action.

Il est beaucoup plus difficile de déterminer quand on devait employer l’une, et quand on devait employer l’autre. Je n’ai vu nulle part cette question examinée, pourtant elle est fort intéressante. Voici la solution que je proposerais : on sait que les prœjudicia sont des instances judiciaires ayant pour objet de déterminer certains points de droit fort intéressants pour les parties, mais sans que la décision entraîne directement des conséquences pratiques, au moins dans la même instance ; cette décision sera invoquée plus tard quand le besoin se présentera. Peut-être servira-t-elle immédiatement dans un procès pendant, que l’on aura suspendu précisément pour obtenir la solution d’une question qui doit influer sur sa décision et mérite, vu son importance, d’être examinée à part. Mais en tout cas le juge du prœjudicium n’a aucune condamnation à prononcer. Voilà

donc les cas où l'on emploiera le prœjudicium an quis filius sit ; ce sera lorsqu’on voudra faire résoudre la question d’une manière purement théorique pour s’en servir plus lard, ou lorsque la question se présentera incidemment à uu autre procès dont la solution dépendrait de celle de cette question. Au contraire la cognitio sera employée lorsqu’on agitera la question de puissance paternelle pour en tirer immédiatement dans le procès même une application pratique; par exemple lorsque le |)ère voudra reprendre la garde de son enfant qui se prétend suijuris et n’a pas de defensor.

Ainsipour résumer l’ensemble des applications des quatre moyens d’acl ion qui compétent au père : L’interdit et la revendication se donnent contre des étrangère, la cognitio et le prœjudicium contre le fils même; l'interdit et la cognitio sont employés pour obtenir immédiatement un résultat pratique, ce sont les deux actions par lesquelles spécialement le père exerce son droit de garde proprement dit, la revendication et le prœjudicium ont pour but de réclamer l’ensemble des droits de la puissance paternelle pour s’eu servir à l’occasion.

Quanta la preuve dans le prœjudicium il faut dire qu’elle incombait tantôt au père, tantôt au fils suivant la rédaction de la formule, et que le préteur rédigeait, sans doute, la formule suivant ce qui lui semblait le plus probable, ou suivant la nature du fait qu’il s’agissait d’établir. Ainsi si la formule était : si paret ilium {ilium ou in polestale hujus esse, c’était le père qui devait faire la preuve, et l’on donnait, sans doute, cette formule lorsque la prétention du père était moins probable, ou lorsque la question de paternité était elle-même con-

testée, sans que le prétendu fils pût désigner son véritable père, car dans ce dernier cas la preuve complète par le fils n’était pas possible. Au contraire, si la formule était : si paret ilium patrrmf ami lias ou sui juris esse, c’était au fils de prouver, et on donnait sans doute cette formule quand le pèreavaitles présomptions pour lui, quand le fils ne niait pas la paternité, et prétendait seulement qu’il avait été émancipé. Cujas résume très-bien ces principes : In pmiudicio probat qui habrt formulant secundum id quod intendit[\).

(I) Connu. ioltig. 1. ü, lit. < ; § J. — Ed. Neap. 1.7, c. Ï30, K.

TITRE VI