CHAPITRE PREMIER

PRINCIPES ET RÈGLES GÉNÉRALES DU DROIT d’aCTORITÉ SLR L’ENFANT MINEl’R.

Art. 572. — Il reste sous leur autorité jusqu’à sa majorité ou son émancipation.

Art. 375. — Le père seul exerce celle autorité pendant le mariage.

Le Code, qui ne s’occupe du droit d’autorité qu’à l’égard de l’enfant mineur, comme cela résulte de l’art. 372 et de l’ensemble des travaux préparatoires, n’est même pas fort explicite sur ce sujet, du moins dans le titre spécialement consacré à la puissance paternelle. Après avoir posé deux principes généraux, comme nous venons de le voir, il passe immédiatement à deux applications tout à fait spéciales et en quelque sorte extrinsèques de l’autorité paternelle, qui sont plutôt les conditions de son exercice et la sanction de ce droit, je veux dire les droits de garde et de correction. Mais quant aux droits divers, qui forment l’essence même de l’autorité paternelle, qui sont comme les fonctions variées de cette puissance, notre litre est complètement muet. Cela a bien été fait un peu à dessein, car on a expressément dans les travaux préparatoires renvoyé les applications diverses du principe aux titres qui s’occuperaient spécialement des matières, à l’occasion desquelles ces applications se manifestent. Sans doute il eût été assez difficile de présenter dans notre litre même une théorie d’ensemble sur ce point ; cela aurait

demandé beaucoup de travail, attendu surtout qu’aucune des législations antérieures ne présentait quelque chose de satisfaisant. Mais il p’en est pas moins regrettable qu’on n’ait pas abordé de front la difficulté; car la méthode que l’on a suivie a laissé dans toute cette matière une certaine incohérence et des lacunes regrettables. Pour nous, noire travail ne serait pas complet si nous ne donnions pas une vue d’ensemble des divers droits d’autorité des parents, puisque c’est là ce qui forme le fond, l’essence, la vie même de la puissance paternelle. Aussi, après avoir dans ce chapitre tiré de nos lois tout ce qu’il est possible de tirer sur l’ensemble delà matière au point de vue général, et après avoir résolu les questions auxquelles leur laconisme donne lieu , nous verrons dans un chapitre second les diverses applications spéciales qu’il est possible de trouver à l’autorité des père et mère.

Un étudiant donc d’abord cette autorité au point de vue général, nous pourrions nous poser trois questions : d’abord de quelle manière naît la puissance paternelle; ensuite par qui elle est exercée, et enfin comment elle finit. Mais la première question a une réponse trop simple pour qu’il soit besoin d’y insister : la puissance paternelle naît chez nous de la génération ; que la génération ait eu lieu dans le mariage ou hors mariage, cela n’a pas une importance majeure, cela n’influe que sur quelques applications de détail, dont il n’entre pas dans notre plan de nous occuper. C’est assez dire que la légitimation ne peut pas être, comme en droit romain, comptée pour une source de la puissance paternelle. Quant à l’adoption, ne pouvant avoir lieu que pour une personne majeure, elle ne saurait donner

la puissance dont nous nous occupons maintenant et qui ne s’exerce que sur l'enfant mineur. La tutelle officieuse, qui précède l’adoption, ne donne tout au plus que les pouvoirs d’un tuteur, et nous verrons plus loin en quoi ils diffèrent de ceux du père. Donc l’unique source de la puissance paternelle est chez nous la génération.

Restent donc seulement deux questions à examiner :

1° Par qui est exercée la puissance paternelle;

2° Comment elle finit;

Cela fera l’objet de deux sections.

SECTION PREMIÈRE

Par qui eut exercée la pulieance paternelle .

Le Code nous dit dans l’art. 372 que l’enfant reste sous l’autorité de ses père et mère « (sous leur autorité) » jusqu’à sa majorité ou son émancipation-; et dans l’art. 373, que le père seul exerce cette autorité pendant le mariage. Il s’agit de bien déterminer la doctrine renfermée dans ces deux articles. C’est exactement la doctrine philosophique rationnelle établie plus haut. La puissance paternelle est par elle-même commune au père et à la mère ; le titre de la mère est par lui-même égal à celui du père , et dans l’art. 572, la vocalion de la mère a lieu sur le même pied et dans les mômes termes que celle du père. Mais si la jouissance de la puissance paternelle est égale chez le père et chez la mère,

l’exercice de celte puissance, pour les points du moins qui ne peuvent pas souffrir un partage, appartient exclusivement ou plutôt souverainementau père. Le Gode, en disant « pendant le mariage, » indique bien que le motif de cette attribution spéciale faite au père est dans les rapports que le mariage établit entre les époux, dans lasubordinationdela femme au mari qui existe naturellement dans la société conjugale. Mais, de même que dans la société conjugale la subordination de la femme ne veut pas dire passiveté complète, mais indique seulement que son activitédoit se soumettre à celle du mari, et qu’à ce dernier appartient la décision souveraine dans les questions qui pourraient les diviser; de même aussi dans la société de la famille, en disant que l’exercice suprême de la puissance paternelle appartient au père, on ne veut pas dire que la mère soit exclue de tout exercice de cette puissance, on veut dire seulement que la décision suprême, que l’exercice des droits les plus saillants et les plus étendus appartiendront au père seul, et que la mère ne devra agir que sous le contrôle du mari et dans une sphère plus modeste. Le Code, en disant sans distinction ; le père exerce seul cette autorité pendant le mariage, s’est référé uniquement aux droits les plus importants de cette autorité, à ceux dont il devait s’occuper plus spécialement, et n’a pas entendu exclure la mère de l’exercice de tous ces pouvoirs qui lui appartiennent plutôt dans les mœurs et dans la pratique journalière de la vie que dans lesrègles plus ou moins théoriques du droit. Il faut donc reconnaître que la mère, comme la femme, exerce dans la famille une foule de pouvoirs, secondaires sans doute, mais très-réels pourtant, et que pendantle mariage même elle participe, non

pas seulement en théorie, niais en pratique môme, à la puissance paternelle. C’est, si l’on veut, par une sorte de mandat tacite du père. Mais j’aimerais mieux présenter la chose autrement; j’aimerais mieux dire que c’est un droit conservé à la mère, parce que le père ne peut et ne doit pas prendre en main tout l’exercice de la puissance paternelle dans ses moindres détails. En somme je dirais que la mère exerce ces pouvoirs bien plutôt jure von deerescendi, que jure accreseetidi, si l’on peut employer ici ces expressions en les détournant un peu de leur sens usuel.

Quant aux fonctions importantes et saillantes de la puissance paternelle, le Code procède ordinairement en conformité avec le texte de l’art. 373, c’est-à-dire que tout exercice de ces droits est refusé à la mère pendant le mariage, c’est le père seul qui est admis à faire les actes juridiques qui s’y rapportent, et la mère ne peut y participer que par son influence sur le père pour le provoquer à agir. Il est pourtant certains actes spéciaux pour lesquels une autre système est appliqué, ou plutôt même deux autres systèmes plus extensifs du droit de la mère.' Pour le consentement au mariage et aux autres actes qui y sont assimilés, comme la prononciation de vœux dans une communauté religieuse et l’engagement dans les ordres sacrés, la mère se trouve véritablement associée au pouvoir du père, il faut qu’on lui demande à elle aussi son consentement, et la prééminence maritale a seulement pour effet de faire que la volonté du père l’emporte en cas de dissentiment entre les époux. Pour le consentement à l’adoption, le Code va même plus loin, du moins dans l’opinion de la majorité des auteurs; il ne suffît pas que la mère soit consultée, il faut

qu’elle consente elle-même à l’adoption et la volonté du père ne pourrait pas prévaloir sur la sienne. Il y a là une dérogation pleine et entière au principe de l’article 373, qui se justifie facilement par l’importance qu’a pour les deux parents un acte comme l’adoption; et peut-être aussi parce que chez nous l'adoption produit ses effets moins dans l’ordre juridique que dans les mœurs et dans les rapports intimes de la famille, et que le rôle de la mcre est beaucoup plus important dans le deuxième ordre d’idées que dans le premier.

Telle est dans son ensemble la répartition faite par le Code delà puissance paternelle entre le père et la mère tant qu’ils sont tous deux vivants et capables d’exercer ces pouvoirs. C’est un point incontestable que la volonté des parties intéressées ne pourrait rien changer à cet ordre de choses: l'art. 1588 est formel sur ce point; il ditqueles époux ne peuvent, par contrat de mariage, déroger aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants; or, d’une part, le contrat de mariage est l’acte dans lequel une pareille convention trouverait le plus naturellement sa place, d’autre part en général, le législateur permet plutôt dans ce contrat des conventions interdites ailleurs; donc il faut certainement conclure de l’art. 1388 que dans aucun conlraton ne pourrait faire de dérogation aux principes que nous avons exposés.

Cette démonstration paraîtra peut-être bien longue et l’on me dira que je n’avais qu’une chose à dire, c’est que toute dérogation aux règles de la loi serait contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, et par conséquent prohibée par l’art. 8 du Code Napoléon. J’avoue que je suis un peu effrayé de ces mots « l’ordre public et les

bonnes mœurs. » On les emploie presque toujours pour rendre une idée tout à fait différente de leur sens naturel ; et l’on a pris tellement l’habitude de leur donner un sens vague et indéterminé, dont on ne se rend pas bien compte, que je crains toujours qu’ils n’aient plus de sens raisonnable dans tel ou tel cas particulier. Cherchons donc ce que signifient ces mots employés dans le cas qui nous occupe, c’est-à-dire dans la question de savoir si l’autorité paternelle pourrait être confiée à la mère aussi bien qu’au père pendant le mariage. Or si l’on prend les mots dans leur sens naturel, je vois que l’ordre public et les bonnes mœurs n’ont rien à faire là dedans. Que les bonnes mœurs, c’est-à-dire la morale, soient désintéressées en celte matière, c'est ce qui me parait évident. Quant à l’ordre public, si l’on entend par là la tranquillité matérielle de l’Etat, évidemment encore il n’a rien à faire ici ; si l’on entend par là l’organisation de l’Etat, des différents pouvoirs et des différents éléments qui le composent, on tombe dans un critérium éminemment vague et incertain. A quoi reconnait-on que telle ou telle institution tient à l’organisation de l’Etat et que telle autre n’y tient pas? Toutes nos lois y tiennent plus ou moins, et, si l’on met de côté les lois publiques et politiques, ce n’est plus entre les autres qu’une question de degré. Dès lors jusqu’où devra-t-on aller, où faudra-t-il s'arrêter ? La seule solution un peu sûre serait de s’en rapporter aux textes pour cette détermination : mais alors l’art, ü devient inutile puisqu’il faudra toujours un texte spécial dans chaque matière où il devrait s’appliquer. Non ; si l’on cherche à se rendre compte sérieusement de l’idée, qui est dans tous les esprits, lorsque l’on emploie ces mots , « l’ordre

public et les bonnes mœurs », dans le cas qui nous occupe; on voit que l’on veut dire que l’institution en question, c’est-à-dire la prééminence du mari dans le mariage, est de l’essence môme du contrat de mariage, que c’est une conséquence nécessaire de la nature des choses, et que par conséquent aucune convention ne pourrait y rien changer. Fort bien; j’admets volontiers cette idée ; mais au moins faudrait-il l’exprimer formellement et clairement, pour que nous puissions la contrôler et en mesurer la valeur. Autrement nous nous exposons à raisonner dans le vide ou à admettre légèrement, au moyen , d’une formule trompeuse, des motifs vains et illusoires. Du reste, la confusion vient de l’art. 6 lui-même qui, en parlant des lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs, a certainement voulu comprendre non-seulement celles qui sont naturellement comprises dans ces mots, mais encore toutes les dispositions qui tiennent à l’essence même des choses, et par conséquent ne peuvent être modifiées par des conventions particulières ; et même certaines dispositions qui, dans leurs détails, sont plus ou moins arbitraires de ‘la part du législateur, mais qui ont pour caractère essentiel de devoir être uniformes pour toU9 les membres de la nation, comme les dispositions concernant la capacité des personnes.

L’application de l’art. 373 ne souffre aucune difficulté tant que, le mariage durant, le père reste complètement capable d’exercer l’autorité paternelle. Mais, s’il se trouve dans l’impossibilité de l’exercer, alors se pose la question si la mère peut et doit l'exercer à sa place. Pour bien étudier cette question, il faut la diviser en deux autres questions, parce que la solution de l’une est

beaucoup moins simple et moins facile que celle de l’autre. 11 faut d’abord examiner le cas ou l’impossibilité où se trouve le père d’exercer l’autorité paternelle, existe légalement et est légalement constatée, et le cas où elle n’a pas ce caractère.

L’impossibilité pour le père d’exercer la puissance paternelle existe légalement dans trois cas: 1° lorsque le père est déchu de la puissance paternelle en vertu de l’art. 335 du Code pénal ; 2° lorsqu’il est absent déclaré ou même seulement présumé; enfin 3° lorsqu’il est interdit, soit judiciairement, soit légalement, et nous ajouterons aussi lorsqu’il aura été placé dans une maison d’aliénés, conformément à la loi du 50juin 1838. Dans tous ces cas s’il n’y a pas toujours incapacité légale poulie père d’exercer la puissance paternelle, il y a du moins constatation légale del’impossibilitcoù ilestde l’exercer; et cela suffit pour que l’argumentation suivante s’v appiiquedans toutesaforce.

Le droit d’exercer dans ces cas la puissance paternelle n’a été refusé à la mère que par un auteur et il ne s’est fondé que sur un argument de texte tiré des art. 373 et 581, dont l’un dit « le père seul exerce cette » autorité durant le mariage , » et l’autre la inère survi- » vante. » Donc, dit-il, la mère ne peut jamais exercer la puissance paternelle pendant le mariage, du vivant de son mari. Mais n’est-il pas évident que dans ces deux articles le Code raisonne du cas le plus ordinaire, où le mari reste capable toute sa vie, et où il ne perd la puissance paternelle que par sa mort ? L’ensemble des dispositions du Code réfute l’argument tiré des art. 573 et 581 . En effet l’art. 372 pose sans restriction la vocation de la mère à la puissance paternelle sur le

même pied que le père, n’est-ce pas dire clairement que toutes les fois que le droit du père n’y mettra pas obstacle le droit de la mère reparaîtra dans toute sa force? Les travaux préparatoires sont entièrement conformes à celte saine interprétation. M. Vésin ne fonde l’exclusion de la mère, faite par l’art. 573, que sur la nécessité de l’unité de pouvoir ; et il ajoute que le projet n'entend pas par là ne pas associer la mère à celte magistrature ; elle l’exerce à son tour et prend la place du père, «s'il vient à manquer . » On voit que ces derniers mots sont tout à faits généraux et n’exigent nullement que se soit la mort qui rende vacante la place du père sur le trône domestique. Nous avons vu enfin que les principes mêmes sont parfaitement d’accord avec le Code et les travaux préparatoires sur ce point et nous pouvons invoquer en dernier lieu l’autorité des précédents (1). De plus plusieurs textes spéciaux appliquent à des cas particuliers les principes que nous établissons ici d’une manière générale : ainsi pour le consentement au mariage, l’art. 149 dit formellement que le consentement de l’un des époux suffit lorsque l’autre est mort ou s’il esldans l'impossibilitéde manifester savolonté ; ces mots sont tout à fait généraux. L’art. 2 du Code de commerce admet, pour permettre au mineur de faire le commerce. l’autorisation de la mère seule, « en casde décès, interdiction ou absence du père. » Il ne parle pas du cas de déchéance, mais il faut argumenter a fortiori pour ce cas ; car alors on n’a pas comme dans l’interdiction ou l’absence à ménageries droits d’un père, qui peut reparaître ou revenir à une meilleure santé. Enfin pour le

(1) Polhier, Tut itt des personnel, part. 3; tit. 6; aecl. î.

cas spécial de l’absence, nous avons l’art, iil, qui donne à la mère « la surveillance des enfants » et » tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l’administration de leurs biens. » Tout s’accorde donc pour reconnaître à la mère le droit d’exercer la puissance paternelle lorsque le père est dans l’impossibilité légalement constatée de l’exercer lui-mème.

Lorsque cette impossibilité n’a pas une existence légale, la question est plus délicate ej. beaucoup plus controversée. Cette hypothèse peut se rencontrer danstrois cas surtout : 1° si le père est dans un lieu éloigné, sans être proprement absent, c'est-à-dire sans que son existence soit incertaine ; 2° si le père est détenu en prison pour une cause ou pour autre, sans être frappé d’interdiction légale ; enfin 5° s’il est d’un esprit faible, incapable de manifester sa volonté, sans pourtant être interdit ou placé dans une maison d’aliénés; ce qui pourrait arriver, soit à cause des égards que sa famille a pour lui en présence d’une infirmité qui ne le porte à aucun acte funeste et qui n’est peut-être due qu’à son grand âge ; soit parce que cette infirmité n’est pas de nature à motiver son interdiction, notamment si elle n’est pas habituelle, si elle résulte d’une maladie. J'admettrai encore dans tous ces cas que tous les droits, dont l’exercice par le père sera réellement impossible, ou même seulement très-nuisible, et contraire au but du législateur ; que tous ces droits, dis-je, seront exercé^, par la mère. Seulement, l’impossibilité n’étant pas ici générale et absolue, il faudra distinguer en fait les différents droits dont l’ensemble forme la puissance paternelle et prouver à part l’impossibilité pour chacun d’entre eux. Quant au principe, qu’il faut faire passer

à la mère tous les droits qu’en fait lo père ne peut pas exercer; je l’établis sur les mêmes bases que dans le cas où l’impossibilité est légale : la mère est associée à la puissance du père, elle l’exerce dès que celui-ci vient à manquer d'une manière quelconque; la raison, les travaux préparatoires, et le texte de l’art. 372 s’accordent à le. démontrer aussi bien pour notre hypothèse que pour la précédente; — l’art, i 4-9 n’exige aussi quo l’impossibilité de manifester la volonté, sans distinguer d’où provient l’impossibilité; il s’applique d'après son texte au consentement au mariage, et il faut l’appliquer à presque tous les autres consentements qui doivent être demandés au père, car presque tous ces divers consentements sont assimilés au consentement au mariage. — On peut encore considérer dans ces cas la mère, comme mandataire du père pour exercer les droits dévolus à celui-ci d’après la loi ; car ce mandat tacite est bien impliqué par le mariage, où les époux mettent en commun tous leurs droits et spécialement ceux qu’ils aurontsurla nouvelle famille qu'ils forment. On m’objectera , peutêtre, que le père ne peut par aucune convention aliéner ses pouvoirs, parce qu'une pareille convention est contraire à l’ordre public ot^ux bonnes mœurs. C’est ici que je suis plus heureux que jamais d'avoir approfondi l’idée qui se cachait sous cette formule vague et indéterminée; nous avons vu qu’elle revient à demander si cet acte est contraire à l’essenco du mariage. Or il est contrairè à l’essence du mariage, que le père se lie les mains d’avance, aliène irrévocablement une part de ses pouvoirs et les transmette à un autre. Mais il n’est nullement contraire à l’essence du mariage, que le père empêché communique ses droits à un autre

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par un mandat essenliellement révocable; qu’il donne à la mère le pouvoir d'exercer sa puissance paternelle en se réservant la faculté de la reprendre, à chaque instant, dans toute sa plénitude. De pareilles transactions ont lieu journellement danstous les actes par lesquels le père charge un tiers de l’éducation de ses enfants, et leur communique pour cela une partie de ses droits de garde et de correction. Donc la mère exercera tou.s les droits que le père se trouvera dans l'impossibilité d’exercer.

Mais nous avons dit qu’il faudra prouver cette impossibilité pour les divers droits spéciaux qui seront en question, attendu que cette impossibilité n’est pas, dans notre hypothèse, absolue et générale. Donnons sommairement un aperçu des principales solutions qui se présenteront en celte matière.

D’abord, quant aux pouvoirsdomesliques, à ces pouvoirs intimes, plutôt réglés par les mœurs que par les lois; il est clair que le moindre empêchement du père les fera passer pour la plupart dans les mains de In mère, qui en exerçait déjà une certaine portion; cela no souffre pas la moindre difficulté.

Pour le droit de garde qui est la condition d’exercice de ces pouvoirs et leur plus manifeste expression, il passera aussi assez facilement à la mère. Quand le père quitte le domicile conjugal, pour un motif ou pour un autre, et sans la volonté d’emmener avec lui sesenfanls, il est d’abord certain que la maison paternelle, dont parle l’art. 571, est alors la maison de résidencede la mère et non celle du père. Quant à savoir si la mère aurait qualité pour réclamer l'appui de la force publique pour réintégrer l’enfant au domicile paternel, il nous semble qu’il faudra assez facilement admettre l'affirma -

live; en effet cette mesure présente presque toujours un caractère d’urgence très-prononcé, et il suffira d’un éloignement du père peu considérable, d’un emprisonnement même de peu de durée, si les communications avec le prisonnier ne sont pas faciles, pour autoriser le tribunal à déférer à la demande qui lui serait faite par la mère. De même, si le père est d’un esprit faible, on devra être peu exigeant quant aux motifs qui justifient sa noninterdiction; et on ne pourra presque jamais renvoyer les parties à attendre que l'interdiction soit prononcée; le tribunal s’éclairera seulement sur l’état mental du père par tous les moyens en son pouvoir, surtout par la comparution personnelle, si elle n’a pas d’inconvénient. Au contraire s’il s’agissait de permettre à l’enfant de quitter la maison paternelle, la maison où l’a laissé son père en partant, où il a toujours voulu le garder, tant qu’il était sain d’esprit ; il faudrait être beaucoup plus circonspect. Cet acte est beaucoup plus grave; il est très-possible qu’il soit contraire à la volonté du père qui est toujours pourtant le souverain juge en celte matière ; de plus il sera en général moins urgent. Aussi on devra, en général, s’en référer au père, et attendre sa réponse. Cependant jen’interdiraispascetacteabsolumenl: il peut présenter un certain caractère d’urgence, être fort important pour l’avenir de l’enfant, et en outre être, dans les circonstances présentes, tellement convenable que tout ferait présumer que le père, s'il pouvait être consulté, consentirait certainement à celle séparation. Il est possible aussi que dans certains cas il soit tout à fait impossible d’obtenir la manifestation de volontédu père. J'admettrais donc que la mère pourrait alors prendre cette mesure, maisqu’elle devrait se faire auto-

riser par le tribunal, qui apprécierait toutes les circonstances de fait sur les bases que nous venons d’indiquer.

À l’égard du droit de correction, il peut y avoir moins d’urgence que pour les mesures de garde; le président du tribunal pourra donc plus souvent exiger, avant de délivrer l’ordre d’arrestation, une demande du père luimême, si son éloignement n’est pas trop considérable, ou l’on pourra attendre son retour ou sa mise en liberté, ^ ou exiger que son interdiction soit provoquée , si les motifs que l’on a de l’éviter paraissent trop futiles ou frustra toi res. Pourtant encore ici il y aura bien des cas où une prompte répression sera nécessaire, où un délai serait fatal aussi bien pour l’enfant que pour ses parents; et comme en définitive la mère qui est placée sur les lieux est bien mieux à même que le père éloigné de connaître la véritable situation; j’admettrais que le président du tribunal pourrait, en connaissance de cause et en prenant toutes les précautions nécessaires pour empêcher des fraudes à la loi et à l’autorité du père, délivrer l’ordre d’arrestation sur la demande seulement de la mère ; avec le concours des deux plus proches parents maternels, bien entendu, car elle n’est jamais dispensée de ce concours.

Restent enfin les consentements que l’on doit demander au père et qui forment le fond même de l’autorité paternelle. Ici les cas d’urgence seront infiniment plus rares que pour les droits précédents: pour le mariage de l’enfant, on peut encore concevoir certaines circonstances qui ne permettent pas d’attendre; mais pour l’adoption,par exemple, ou l’engagement dans les ordres religieux, on ne conçoit presque pas qu’un délai puisse devenir fatal. En outre il faut être d’autant plus circon-

spect que l’acte qu'il 9’agit de faire est plus en dehors des habitudes et du cours ordinaire des choses. Nous poserions donc en principe qu’on devrait ici subir tous les délais pour attendre le consentement du père, ou sa sortie de prison,- ou un intervalle lucide, ou la fin de sa maladie, ou son interdiction s’il y a Heu. Mais pourtant nous admettrions très-exceptionnellement des déroga-< lions à ce principe, fondées sur une urgence bien constatée parla sagesse du tribunal; ou sur ce que l’état mental du père, également bien constaté, ne laisse pas d’espoirprochaindeguérison,sanspourtant qu’il y ait lieu de forcer la famille à provoquer l’interdiction. Nous indiquons par là que nous exigerions toujours pour que le consentement de la mère suffit, une autorisation expresse du tribunal ; car c’est le seul moyen d’établir légalement l’impossibilité d’avoir le consentement du père, et d’offrir ainsi une garantie sérieuse à sa puissance paternelle.

La faculté d’émanciper l’enfant est encore un acte de la puissance paternelle; mais un acte d’une gravité toute spéciale qui mérite que nous reprenions à son égard toute notre discussion. C’est, en effet, un acto de disposition, un véritable abusus du droit, et l’on comprendrait qu’on admît facilement la transmission du père à la mère de l’exercice de la puissance paternelle, sans admettre également la transmission» du droit de l’éteindre. De plus cet acte a aussi un retentissement dans l’ordre des biens, puisqu’il éteint l’usufruit légal, et le père interdit ou absent conserve la capacité de jouir de l’usufruit légal quoiqu’il ne puisse pas exercer la puissance paternelle. Toutefois ces raisons ne me paraissent pas décisives, il ne faut pas considérer l’émancipation seulement du côté des parents, il faut aussi la re-

garder du côté des enfants ; à leur égard elle est un exercice pur et simple de la puissance paternelle; et comme c’est l’intérêt des enfants qui doit inspirer tous les actes de la puissance paternelle, il est vrai de dire que l’émancipation sainement comprise ne doit pas se présenter aux yeux des père et mère, comme une perte de leur droit, mais comme une des fonctions les plus importantes et les plus précieuses de ce droit d’autorité, puisque par cet acte ils donnent à l’ajj^ivité de leur enfant une impulsion et une liberté qu’ils jugent utiles à la fois à l’enfant et à la famille. Quant à l'usufruit légal, malgré toute la réserve que l’on doit observer à l’égard du père, je ne crois pas que ce puisse être une raison déterminante; puisque les travaux préparatoires nous montrent clairement que, dans la pensée des auteurs du Code, l’intérêt de l’émancipation devait passer avant celui de l’usufruit des père et mère ; en effet c'est pour ne pas donner aux père et mère un intérêt contraire au mariage et à l’émancipation de leur enfant qu'on a arrêté l’usufruit légal à dix-huit ans. On peut trouver la mesure un peu trop radicale, mais elle n’en indique que mieux la pensée du législateur. Cette considération peut seulement faire dans la question qui nous occupe qu’on sera moins coulant avant dix-huit ans, d'autant que l'intérêt de l'enfant sera alors en général moins pressant.

Nous admettrons doncque si le père est déchu, interdit ou absent même présumé, la mère aura le d roit d’émanciper son enfant, même dès l’Age de 15 ans. Nous nous appuyons pour cela et sur le principedej’art. 572, applicable ici comme aux cas précédents, et plus particulièrement sur l’art. 477 qui donne le droit d’émanciper dès l’âge de 1 5 ans à la mère à défaut de pb'e,

sans limiter les causes qui empêchent le père d’intervenir.

Si le père est seulement éloigné, ou en prifcon, ou d'un esprit faible; vu la gravité de l’acte dont il s’agit, nous nous entourerons avec le plus grand soin de toutes les précautions indiquées plus haut, et nous agirons avec la plus grande réserve : nous exigerons que la mère obtienne l’autorisation du tribunal qui devra sérieusement apprécier et l’urgence de l’émancipation, et la gravité des raisons qui empêchent de rapporter une déclaration du père lui-même*. Ces circonstances ne se présenteront, sans doute, avec tous ces caractères que très exceptionnellement , mais quand elles se présenteront, nous admettrons la mère à émanciper son enfant sous le contrôle du tribunal.

Lorsque le père ou la mère est mort, la puissance paternelle appartient en entier au survivant, comme père ou comme mère,* indépendamment de la tutelle, c’est-à-dire quand même il ne serait pas tuteur.

Adéfaut des deux parents, la plupart des droits de puissance passent au conseil de famille et au tuteur, notamment les droits d’éducation, de garde, de correction, d’émancipation. Les ascendants comme tels, etindépendammenl de la qualité de tuteur ou de membres du conseil de famille qu’ils peuvent avoir, ne conservent que le droit de consentir au mariage et autres actes qui y sont assimilés, sauf à l’adoption, et le droit établi par l’art. 955 d’accepter les donations entre-vifs, faites au mineur, en cas de négligence du tuteur ou du curateur.

SECTION II

Comment finit la puissance paternelle t

Noub énoncerons d'abord pour simple mémoire , la cause qui met Gn à tout, la mort ; la mort de l’enfant qui faitcesser toute puissance; la mort du père qui y met Gn dans la personne du père seulement et la fait passer à la mère, si elle existe encore; enGn La mort du dernier survivant des père et mère, qui fait aussi cesser la puissance paternelle proprement dite, Qt donne naissance à la puissance tutélaire pure, en conservant seulement aux autres ascendants quelques parcelles de l’autorité paternelle, comme nous venons de le voir.

Dans les causes spéciales d’extinction de la puissance paternelle, nous devons distinguer les causes ordinaires et normales, et celles qui sont accidentelles et exceptionnelles. Les premières sont la majorité et l’émancipation de l’enfant; les secondes, frappant sur la personne des parents sont, suivant certaines distinctions, l’interdiction et la déchéance du père et de la mère. L’absence des parents n’est pas une cause particulière de cessation de la puissance paternelle, car elle n’agit que comme présomption de mort.

L’est l’art. 372 qui pose comme terme normal à la puissance paternelle la majorité ou l’émancipation de l’enfant.

Quant à la majorité , le Code a agi avec une trèsgrande sagesse. Il a d’abord posé un principe général,

une époque déterminée où l’enfant est réputé capable de tous les actes delà vie civile et affranchi des liens de puissance. 11 donne ainsi une base fixe sur laquelle on peut toujours se régler, et il ne s’expose pas à laisser planerl’incertitudc sur certaines capacités de détailqu’il aurait pu négliger par hasard. Mais aussi il fait de nombreuses exceptions à ce principe, de façon à adoucir ce qu’il aurait de trop inflexible, etàse rapprocherautant que possible des données de la nature en tenant compte du développement plus ou moins rapide des diverses facultés ou aptitudes dans la masse générale de la population. C’est ainsi que, pour divers motifs, le droit de garde n’est complètement absolu que jusqu’à vingt ans, et qu’après cet âge l’enfant peut s’engager au service militaire, même malgré son père; c’est ainsi que l’usufruit légal ne dure que jusqu’à l'âge de dix-huit ans de l’enfant. D’autre part aussi la majorité est retardée jusqu’à vingt-cinq ans pour le mariage des fils, et pour les autres actes qui y sont assimilés, et en outre pour l’adoption des enfants des deux sexes. On pourrait peut-être critiquer en détail les différents âges adoptés par la loi, mais on ne peut qu’approuver sa restriction l’ensemble du système. Même pour les critiques de détails , je crois qu’il faut une grande réserve ; car cette question qui porte sur l'appréciation d’un ensemble de faits, des mœurs, de l’état général de la nation, me paraît une de celles pour lesquelles les représentants de la nation, réunis en assemblée, doivent être regardés comme les meilleurs juges sans appel possible. Ce n’est pas, comme dans les questions de principe, fondées sur des déductions rationnelles et logiques, ou sur la constatation de faits palpables et clairs ; dans ces questions,

je revendique hautement pour toutes les intelligences un droit de critique éclairée et toute modérée dans la Corme sur les décisions du législateur. Mais pour les questions d’ensemble, d’une appréciation délicate, et qui demande plutôt un certain sens pratique qu’un effort de raisonnement, j’admtesquela majoritédes représentants d’une nation est la voix la plus autorisée, et donne le jugement le meilleur et le plus juste qu’il soit possible d’avoir. Tout ce qu'on pourrait soutenir sur ces points, c'est que les circonstances ne sont plus les mêmes que lors de la rédaction du Code ; et encore faudrait-il le faire avec beaucoup de réserve.

L’ émancipation n’offre pas de difliculté; elle a pour but de remédier à ce que les présomptions légales de capacité établies par le Code, pourraient avoir de trop absolu, en devançant dans un cas particulier l’âge de la majorité. Elle peut être faite par celui des père et mère, qui exerce la puissance paternelle, pour l’enfant âgé de 1 5 ans au moins, par une simple déclaration devant le juge de paix assisté de son greffier (art. 477). Nous avons vu quelle latitude de pouvoir on pouvait accorder à la mère sur ce point, lorsque le père était dans l’impossibilité d’exercer la puissance paternelle.

L’émancipation résulte aussi du mariage de l’enfant, et n’exige pas alors d’autres formalités que celles habituellement requises pour le mariage d’un mineur, et que nous étudierons plus loin .

L 'interdiction, en général, n’enlève pas la jouissance, mais seulement l’exercice des droits. Quelle sera son influence sur la puissance paternelle qu’avait l’interdit avant son interdiction? Il semble tout simple de dire que l’interdit perdra l’exercice de cette puissance, mais

en conservera la jouissance, et cela ne parait pas devoir faire la moindre difficulté. Pourtant cela n’est pas exact. 11 faut dire que c’est, en général, la jouissance même de la puissance paternelle qui est perdue. Et pourquoi cela? Parce que la jouissance de ce droit ne peut pas exister sans son exercice. En effet, revenons aux éléments essentiels de la puissance paternelle; l’autorité paternelle existe surtoutdans l’intérêt de l’enfant, pour la direction plus ou moins large de celui-ci, et si le père peut très-bien user de sa puissance dans son propre intérêt, cet usage doit être subordonné à la direction donnée à l’enfant dans l’intérêt de l’enfant. Or, comprend-on d’une part que le pouvoir directeur puisse exister chez une personne qui ne l’exerce pas, et à la place de qui une autre personne l’exercerait ? Cette autorité est essentiellement personnelle, c’est la volonté du père qui peut diriger l’enfant; mais le tuteur du père interdit ne saurait exercer pour lui ce droit. Cette dernière solution est d’ailleurs généralement admise, soit qu’on se rende ou non un compte exact de ses motifs: lorsque le père ou la mère est interdit, on fait passer l’exercice du droit d’autorité, non pas au tuteur du père ou de la mère, mais à ceux à qui il serait dévolu si l’interdit n’existait plus ou avait perdu complètement la jouissance même de la puissance paternelle.

Pour les pouvoirs que le père peut exercer dans son propre intérêt, par exemple pour le droit aux services de l’enfant, et pour les droits que le père a sur ses biens la question est plus délicate. Jeposerais pourtant encore en principe que la perte de l’exercice du droit entraîne la perte de la jouissance, et cela à cause de la subordina-

lion dans laquelle est celte seconde classe de droits par rapport à la première. Lo père peut user de son autorité dans son propre intérêt, mais seulement en tant que cela ne nuit pas à l’intérêt de l’enfant, à la direction qu'il croit bon et utile de lui donner. U y a donc là une appréciation morale à faire quant à l’étendue de ce que le père peut demander à l’enfant. Or, cette appréciation morale dépend essentiellement du pouvoir de direction sur l’enfant, c’est une partie de l’exercice de ce pouvoir, elle est donc aussi incommunicable que lui. Nous dirons donc aussi en principe qu’en cas d’interdiction de celui qui a la puissance paternelle, l’exercice • des droits aux services de l’enfant et sur ses biens passeront, non pas au tuteur de l'interdit, mais à ceux à qui la puissance paternelle serait dévolue à défaut de ce dernier. Mais il peut y avoir lieu de faire des exceptions au principe pour certaines raisons spéciales. Ainsi dans une législation qui ferait dépendre le droit aux aliments du lien de génération, il faudrait, sans aucun doute, admettre le tuteur de l’interdit à exercer ce droit pour lui, par la raison qu’il m’y a pas alors d’appréciation morale à faire, puisque la quotité des aliments et le cas où .ils sont dus sont complètement déterminés d’avance . Ainsi, encore dans une législation qui, comme la nôtre, par une vue de simplicité et de précaution, ne donne au père sur les biens de ses enfants*qu’un droit d’usufruit rigoureusement défini, et lui donne ce droit absolument sans tenir compte des diverses circonstances qui rationnellement pourraient le modifier; on pourra facilement admettre que ce droit d’usufruit seraexercé par le tuteur de l’interdit, au profit de celui-ci ; car dans ces conditions-là, il n’y a plus aucune appréciation morale à