DROIT DE GARDE

Art. 374. — a L’enfant ne peut quitter la maison » paternelle sans la permission de son père, si ce n’est » pour enrôlement volontaire, après l’âge de dix huit » ans révolus. »

Le Code en disant « la maison paternelle» a évidemment entendu parler aussi de toute autre maison où l'enfant se trouve par la volonté de son père, comme une pension, un couvent, la demeure d’un patron, etc. L’art. 354 duC. pénal, lié très-intimement avec le nôtre puisqu’il s’occupe du détournement des mineurs, est plus exact lorsqu’il dit « les lieux où ils étaient mis par ceux à l’autorité ou à la direction desquels ils étaient soumis ou confiés. » Cet article nous montre aussi que le droit de garde peut, dans une certaine mesure, être transféré par le père à des étrangers : c’est bien ce qu’indiquent ces mots « à la direction desquels ils étaient confiés » opposés à ceux-ci : * à l’autorité desquels ils étaient soumis ».

« Sans permission de sonpb'e. » Il faut bien certainement ajouter n ou de sa mère » lorsque c’est celle-ci qui exerce la puissance paternelle. Et l’une et l’autre règle serait vraie quand même le survivant des père et mère ne serait pas tuteur; la garde, en effet, n’est pas un droit de tutelle, c’est un droit de l’autorité paternelle, lequel ne peut passer au tuteur que lorsqu’il n’y a plus ni père, ni mère pour exercer l’autorité paternelle. Du

reste la loi du 21 mars 1832, art. 52 ; 2°, s’exprime très- exactement sur ce point, et échelonne très-bien les consentements du père, puis de la mère à défaut du père, puis du tuteur à défaut de l’un et de l’autre, pour l’engagement volontaire au-dessous de vingt ans.

La sanction du droit de garde est dans le droit pour le père d’employer la force publique pour ramener l’enfant au domicile qu’il lui a assigné, soit contre la résistance de ceux qui le détiennent, soit contre celle de l’enfant lui-même. Ce droit du père a été reconnu expressément, lors de la discussion au conseil d’État, parle premier consul, quidisait : « S'il sepermeldequit- « ter la maison palernello, le père a le droit de le faire ra- « mener.» Ce droit découle aussi de l'art. 37 4 lui-même. Il faut bien que cette disposition de la loi ait une sanction, et celle dont nous parlons est la seule possible. Eu vain opposerait-on à cette solution qu’il s’agit ici d’une contrainte par corps, qui ne peut pas être admise sans un texte exprès de loi (art. 20(33, C. N. ) et qui de plus est complètement prohibée entre parents en ligne directe. (L. 17 avril 1832, art. 19, 2°). Il ne s’agit ici nullement d’une contrainte par corps dans le sens des art. 2039, sq. du Code Napoléon, et de laL. du 17 avril 1852, c’est-à-dire d’une contrainte par corps pour une dette pécuniaire. Ce que ces textes législatifs restreignent à bon droit, c’est l’emploi de la contrainte personnelle pour forcer indirectement un débiteur à payer; c’est une voie d'exécution contre la personne en vertu d’un titre qui ne porte que sur les biens. Mais ici c’est toute autre chose ; l’emploi de la force contre la personne de l’enfant est la sanction directe du

droit de garde; elle est la mise en vigueur contre la personne d’un droit qui porte aussi immédiatement sur la personne. De ce que la loi vous reconnaît le droit à une somme d’argent, il ne s’ensuit pas qu’elle vous reconnaisse le droit d’emprisonner votre débiteur. Mais lorsque la loi vous dit : vous avez le droit de retenir telle personne; c’est comme si elle vous disait : vous avez le droit d’employer la force pour cela. En un mot l’emploi de la contrainte personnelle est la conséquence directe et nécessaire de l’art. 374, parce qu’elle est le seul moyen de l’exécuter.

Conformément à ces considérations, nous admettrons qu’il ne sera pas nécessaire qu’il y ait un jugement, comme pour la contrainte par corps; mais qu’il suffira que l’ordre d'arrestation soit délivré par le président du tribunal en référé. S’il y avait urgence, cette décision ne souffrirait aucun doute en présence de l’art. 806, Pr. Mais même lorqu’il n’y a pas urgence, nous donnerons la même solution en raisonnant a fortiori de l’art, 377 : puisque le président peut délivrer seul sur la requête du père, l’ordre d’arrestation de l’enfant pour le faire détenir, à bien plus forte raison, peut-il délivrer l’ordre de le réintégrer au domicile paternel.

Outre l’action, du père contre l’enfant ou ceux qui le retiennent injustement, il pourrait encore y avoir des poursuites du ministère public, soit contre l’enfant luimème, pour vagabondage (Code pén. art. 269 et 271, 2* al.) ; soit contre ceux qui le retiennent, pour crime de détournement de mineur (C. pén. art. 354), ou de séques-

tration illégale (Code pén. art. 541 , sq. et 1. c. art. 615, sq.).

L’art. 374 fait exception au droit de garde en faveur de l’enrôlement volontaire, à partir de l’âge de 18 ans de l’enfant. Cet âge a été élevé jusqu’à 20 ans par la L. 21 mars 1832, art. 32, 5°. L'explication de cette disposition, telle que nous la trouvons dans les travaux préparatoires, est légèrement empreinte des préoccupations politiques de l'époque, fortement tournées vers la guerre (1). Aussi n’y a-t-il pas de motif d’une valeur bien durable ;en effet, quelle urgenceya-t-il, hors des temps de guerres presque continuelles, à permettre aux jeunes gens de s’enrôler de si bonne heure? Et s’il est vrai, comme le disait M. Bigot, que l’autorité paternelle cesse pour le service public (principe que je n’admets que sous bénéfice d’inventaire), encore faut-il que l’utilité publique soit manifeste et considérable. Aussi cette disposition n’a été que transitoire ; car on peut dire que la loi de 1832, en élevant l’âge jusqu’à 20 ans, c’est-à-dire en devançant d’une année seulement la majorité légale, adonné tort à toutes les belles phrases que l’on avait prononcées sur ce sujet en 1804. La seule raison qui ait fait maintenir cette légère exception dans la loi de 1832, c’est qu’à 20 ans est fixé l’âge de la conscription, et qu’alorsil était impossible de refuser à l’enfant, qui va, peut-être, être appelé par le sort à servir dans les armées, la faculté de s’assurer en devançant cet appel forcé, les avantages offerts à l’engagement volontaire.

(4) Celte disposition existait dans noire ancien droit; mais elle avait alors un motif qu’elle n’a plus maintenant; la conscription n’existant pas, cette règle avait pour but de faciliter le recrutement des armées.

Le droit de garde finit, comme l'autorité paternelle dont il n’est qu’une fonction, par la majorité (art. 372), par l’émancipation de l’enfant (art. 372 et 108); par la déchéance prononcée dans l’art . 335 du Code pénal ; par l’abus habituel, conformément à ce que nous avons dit en traitant de la cessation de la puissance paternelle en général ; enfin en cas de divorce, d’abord pendant l’instruction de la demande le tribunal peut enlever la garde au père (art. 206) pour la donner à la mère ou à une autre personne ; ensuite, une fois le divorce prononcé, le père contre qui le divorce a été prononcé perd de plein droit la garde des enfants, à moins que le tribunal ne la lui conserve expressément; elle passe de plein droit à la mère qui a obtenu le divorce, à moins que le tribunal n’en dispose autrement en vertu de son pouvoir discrétionnaire (art. 307). Si c’est le père qui a obtenu le divorce, il conserve alors la garde, sauf une disposition contraire du jugement de divorce (art. 307).

TITRE IV