LE DROIT DE GUERRE D ' M HÉOI

pêcher par cupidité dans leur intention mauvaise ir exemple, ils

combattent, non pour la justice, mais surtout pour le butin 'i).

C'est aussi l'opinion de saint Raymond de Pênafort (SUMM. RAY. LIB. II. TIT. V-i2-q.5) : Celui qui a guerre juste, qui ne la fait que contre des coupables, et qui n'a pas une intention mauvaise, a pour lui tout ce qu'il prend aux ennemis et n'est pas tenu à la restitution. (Dist i.cjus gentium et causa 23 q 7, c. Si de rébus.)

Un second résultat de la guerre, écrit Sylvestre (SUMMA Sylv. V. BELLUM),est que les biens qui sont pris deviennent la propriété de ceux qui les prennent; ils doivent être mis en commun et remis au chef qui les distribue à chacun suivant ses mérites ; autrement c'est de la rapine, à moins cependant qu'une ancienne coutume autorise chacun à garder ce qu'il a pris, car alors il n'y a plus lieu de partager, comme cela se fait d'ordinaire.

Il faut limiter le butin aux objets mobiliers, car les autres sont attribués à l'État et aussi distinguer les choses prises après la victoire, celles qui sont prises avant devenant seules la propriété de ceux qui les ont prises. La Somme Angélique ne fait pas cette distinction, mais la vérité est qu'il faut la faire.

D'après le droit des gens, les biens mobiliers deviennent la propriété de celui qui s'en empare, même au delà de la compensation des dommages. (Victoria, De Jure belli, 5i )

Celui quicombatdans unejusteguerre,ditLupus(TRAGT,DEBELLO ET BELLATOR), n'est pas tenu à la restitution du butin, celui-ci appartientà celui qui Ta pris, qu'il s'agisse des biens de celui qui combat injustement, des biens de ceux qui sont sous sa dépendance ou des biens de ses hommes; et cela jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû à raison de l'injustice ou de l'offense et du dommage qui lui a été causé à lui ou aux siens, jusqu'à ce qu'il ait obtenu satisfaction suivant l'appréciation de sa conscience droite, ou jusqu'à ce que l'ennemi soit disposé à lui accorder satisfaction et qu'il offre de se conformer au droit. Par ses hommes, il faut entendre ceux qui, craignant plus les hommes que Dieu, ont suivi leur seigneur dans une guerre injuste (1 i-q-3 JULIA-

(1) Circa praeJam distinguendum est; quia si illi qui deprœdantur hostes, habeant justum bellum, ea quoe per violentiam in bello acquirunt, eorum efnciuntur et hoc non habet rationem rapinae. unde nec ad restitutionem tenentur : quamvis possint in acceptione prœdœ justum bellum habentes, peccare per cupiditatem et pravâ inventione. si scilicet non propter justitiam, sed propter prœdam principaliter pugnent.

Voir sur ce passage de saint Thomas, Soio. De just. et jure. Lib. V, qu. m, art. 5.

NUS ET C. DOMINUS) : quant à ceux qui ne lui ont prêté ni aide, ni secours, et ne l'ont pas favorisé, nous ne croyons pas qu'il faille les punir, car la peine doit frapper seulement les auteurs de la faute.

On ri a pas le droit de dépouiller les innocents.

En effet, divers canons détendent de dépouiller ceux que Ton doit présumer innocents.

Saint Antonin (Somme théol., Pars III, tit. IV, cap. 2) rappelle le suivant qui se trouve dans le Décret (1).

Les prêtres, les moines, les frères lais, les étrangers, les marchands, les paysans qui vont et viennent, ou qui s'occupent de la culture, les animaux qu'ils emploient au labour, et qui portent des semences aux champs, jouissent d'une complète immunité (DE TREUGA. CAP. INNOVAMUS).

On lit également dans les Rescripta (tit. xx) du pape Nicolas I.

Ceux qui dépouillent les pèlerins, ceux qui viennent prier dans un sanctuaire, les clercs, les moines, les femmes ou les pauvres qui ne portent point d'armes, prennent leurs biens, ou leur font quelque mal, doivent être frappés d'anathèmes s'ils ne réparent convenablement leurs fautes.

Ceux qui auraient contrevenu à ces canons sont, dit saint Antonin (op. cit. Tom. h, tit. m, cap. 1), tenus de restituer.

Il y a lieu à restitution de la part de celui qui a juste guerre, quand il a pris les biens des églises non fortifiées, ou des clercs, ou qu'il a dépouillé les voyageurs, les étrangers, les marchands ou autres innocents.

(1) On lit aussi dans le Décret (Causa xxiv, qu. III, can. 24) : Excommunicentur qui oiatores et Ecclesias bonaque carum et personas ibi servienies infestare prœsumunt.

Paternarum traditionum exemplis commoniti, pastoi alis ofricii debitum persolventes. Ecclesias cum bonis suis, tam personis quam possessionibus, Clencos \idelicet ac monachos eorumque conversos, oratores quoque cum suis nihilominus rébus, quas ferunt, tutos et sine molestia esse statuimus. Si quis autem contra hoc facere preesumpserit, et postquam facinus suum recognoverit, intra dierum triginta spatium competenter non emendaverit, a liminibus Ecclesiœ arceatur, et anathemis gladio feriatur (Urbain et Callixte, papes. Anno it2j.)

i2.s LE DKOI r Dl GUERRE D APB l iii OLOGIE

Cajétan (SuMMULA, V. BELLUM) fait à ce Sujet les observations suivantes :

Mais il y a des membres de l'État qui ne font point partie du peuple et qui ne pourraient être justement privés de leurs biens. Il ne faut pas oublier que certaines personnes sont, d'après le droit canonique, exemptes des dommages de la guerre; elles sont indiquées au chapitre INNOVAMUS (de la paix et de la trêve) où il est dit : Nous ordonnons que les prêtres, les moines, les frères lais, les étrangers, les marchands, les paysans, qui vont et viennent aux champs, les animaux qui leur servent à labourer et à porter les semences, soient en toute sécurité. Et (XXIV. QU. 3. CAP. PATERNARUM) il est dit aussi : oratores. Ces canons raisonnables et saints appartiennent-ils au droit positif ou suppriment-ils des abus, je l'ignore, mais par le mot : marchands, j'entends non les marchands qui résident dans le pays, mais ceux qui le traversent ou sont étrangers; car pour les marchands du pays, je ne vois pas en quoi ils différeraient des artisans.

On peut toutefois enlever, dans certains cas, à ceux qui ne sont en rien coupables, les choses dont les ennemis pourraient utilement se servir pour la guerre ; Victoria (De jure belli, 39 et 40) l'explique ainsi qu'il suit :

On peut prendre aux innocents les choses dont les ennemis devraient se servir contre nous : armes, navires, machines de guerre, et si cela est nécessaire pour affaiblir les forces ennemies, brûler ou détruire les maisons, tuer les chevaux, anéantir toutes les ressources qui serviraient à alimenter une guerre injuste.

Mais si la guerre peut se faire convenablement sans dépouiller les cultivateurs et autres innocents, il semble qu'il n'est pas permis de les dépouiller; car la guerre a pour raison d'être une injustice; il n'est pas permis d'user du droit de la guerre vis-à-vis d'innocents, si on peut autrement réparer l'injustice.

Mais Victoria ne partage pas l'opinion de Sylvestre quand ce dernier ajoute à ce qui précède que, même lorsqu'il y a eu cause juste pour dépouiller les innocents, le vainqueur est obligé, une fois la guerre terminée, de restituer tout ce qui subsiste encore. L'opinion de Sylvestre, dit Victoria est honorable et peut être défendue; mais pour moi, je crois que par suite du droit de la guerre, l'intérêt et le droit de ceux qui font la juste guerre prime tout le reste; je ne crois

donc pas que ce que l'on a eu le droit de prendre soit sujet à restitution.

Le pillage d'une ville.

D'après Cajétan (SuMMULA,v.BELLUM)le prince peut comme châtiment autoriser le pillage d'une ville.

Les dommages que, dans une guerre juste, on a causés, non seulement aux combattants, mais même à d'autres membres de l'Etat contre lequel on a guerre juste, sont exempts de toute faute, et leurs auteurs ne sont pas tenus de restituer; même si, accidentellement, les dommages ont atteint des innocents, soit, par exemple, si une ville est livrée au pillage et si licence est donne'e de prendre les biens de chaque citoyen, quoique parmi eux il puisse y en avoir qui sont innocents : par suite de ces sentences de justice de la guerre, on n'est pas tenu de distinguer si une partie des citoyens sont d'injustes ennemis et d'autres des innocents; car tout l'État est pre'sume' ennemi (1), et tenu pour tel et c'est pourquoi l'Etat tout entier est condamné et ravagé. Et à proprement parler, cela est juste, même si, par accident, quelque citoyen souffre injustement, car ce qui arrive par accident est en dehors des règles ; il en serait tout autrement, si intentionnellement on agissait contre un innocent.

C'est également l'opinion de Victoria (De jure belli 52).

Il n'est pas en soi-même défendu de permettre aux soldats le pillage d'une ville, si cela est nécessaire pour faire la guerre, épouvanter les ennemis ou surexciter le courage des soldats : de même on peut incendier une ville pour une cause raisonnable. Cependant comme de telles autorisations entraînent beaucoup d'actes de cruauté et de sauvagerie indignes d'un homme, c'est sans doute une iniquité très grande de livrer au pillage une ville, sans nécessité absolue; mais si la nécessité .l'exige, cela n'est pas interdit (2). Toutefois le pillage ou l'incendie d'une ville ne peut avoir lieu que sur l'ordre du prince ou du chef : car les soldats ne sont que des exécuteurs et non des juges : et les chefs sont tenus de défendre, et autant qu'ils le peuvent d'empêcher tous les excès.

(1) L'Etat tout entier peut être puni pour la faute de son Roi, car l'Etat est tenu de ne confier le pouvoir qu'à un homme qui l'exerce justement et n'en abuse pas : en agissant autrement, il s'expose à un danger. (Victoria, Depot, civil, 12.

(2) Il faut pour comprendre cette opinion de Victoria, tenir compte des mœurs Ju temps et des observations que nous avons faites page 124.

LE DROIT DE Gl ERRE D'APRÈS LES THEOLOGII I

2" Esclavage,

Dans une guerre publique, dit J. de Lignano (TR VC I . DE BELI

V. 3), déclarée par l'autorité du Prince, le vainqueur devient maître et le prisonnier devient esclave, à titre d'ennemi.

Mais ce droit est supprimé entre chrétiens et par suite celui de postliminie (voir note i , p. 122), c'est ce que constate Sylvestre (Summ. Sylv., v. bellum .

Si la guerre est juste, un premier résultat qui en découle, cest que les prisonniers deviennent esclaves, bien qu'aujourd'hui entre chrétiens les droits de captivité et de postliminie soient supprimés, ainsi que le droit de servitude d'après une coutume à laquelle il faut adhérer (Bartole).

Lupus (traité de bello et bellat.) le constate également.

Bartole expose très nettement qu'il faut bien se mettre dans l'esprit qu'aujourd'hui, d'après la coutume usitée entre chrétiens, on n'admet plus le droit d'esclavage, ni celui de postliminie : par conséquent les prisonniers ne deviennent plus esclaves. (1)

3° Les condamnations capitales.

Le droit de condamnation à mort ne peut évidemment s'exercer que contre des coupables : ainsi les innocents ne doivent jamais être mis à mort sous quelque prétexte que ce soit.

Les Innocents.

Jamais, en soi et intentionnellement, il n'est permis de tuer les innocents.

Donc, même dans la guerre contre les Turcs, il n'est pas permis de tuer les enfants, ni les femmes.

(1) Se ungchrestien aujourd'huy prent ung aultre se il pourroit en faire ce que les lois anciennes jadis devisèrent, serf de celui qui le aura prins Et je respons vraiment que non, car celles lois ne furent mie prinses entre les chrestiens en commun usaifte, et si est très grant inhumanité et très laide chose de vendre son frère chres. tien comme une beste lequel est mis hors de servitude par le très précieulx sang de nostre benoist r uveur Jhesucrist. (H. Bonet. Arbre des batailles, 3f partie, ch. XLV.)

ET LES CANONISTES DU MOYEN-AGE ,3l

Ni dans les guerres entre chrétiens les cultivateurs inoffensifs, ni toute la population civile et paisible : car tous doivent être présumés innocents tant que le contraire n'est pas démontré. Pour la même raison, il n'est pas permis de mettre à mort les étrangers, soit qu'ils voyagent, soit qu'ils habitent le pays ennemi : car ils sont innocents et en vérité ne peuvent être considérés comme ennemis : de même encore les clercs et les religieux que l'on doit considérer comme innocents dans la guerre, sauf preuve contraire, comme Jorsqu'on les trouve les armes à la main. (Victoria. DE JUR. BELLI, 35.)

Il n'est pas davantage permis de tuer des innocents par le motif qu'ils constitueraient plus tard un danger. Car on n'a pas le droit de faire le mal pour éviter même un plus grand mal et de mettre quelqu'un à mort pour une faute qu'il n'a pas encore commise : il est donc défendu de tuer les enfants des Sarrasins sous le prétexte que lorsqu'ils seront grands ils combattront les chrétiens. (Victoria. 38.)

Toutefois, il peut arriver accidentellement que des innocents soient tués, sans que pour cela ceux qui ont guerre juste soient coupables.

Toutefois, accidentellement, il est permis de tuer des innocents, même en connaissance de cause, par exemple quand, dans une guerre juste on assiège une ville où l'on sait qu'il v a un grand nombre d'innocents, mais lorsqu'on ne peutemployer des machines ou des projectiles ou mettre le feu aux édifices sans faire périr des innocents en même temps que des coupables. La raison en est qu'autrement il ne serait pas possible de faire la guerre même aux coupables. (Victoria, 37) (1).

Mais il ne faut pas que la guerre entraîne des maux plus grands que ceux qu'elle a pour but d'écarter. Si donc il est de peu d'importance pour la victoire complète de prendre une ville dans laquelle il y a un grand nombre d'innocents, il n'est pas permis pour réduire quelques ennemis de tuer un grand nombre d'innocents en employant des procédés qui frappent indifféremment les uns et les autres. (Victoria, 37 )

1 1) Dans plusieurs endroits au cours de ce chapitre, nous nous sommes contentés de résumer les passages de Victoria, au lieu de les reproduire avec tous leurs développements.

!J2 i E DROIT DE '.i ERRE D u-l'i S LES 1 HÉOLOG

Les ( Oit fa bits.

En ce qui concerne les coupables, tout au moins les principaux, la peine de mort est permise.

Quand la victoire est acquise et que la situation ne présente plus de danger, on a le droit de mettre à mort les coupables.

Car la guerre n'a pas seulement pour but de reprendre les choses injustement enlevées, mais aussi de punir les injures (i). Or, pour punir une injure, il est permis d'en mettre à mort les auteurs : cela est permis à l'égard des malfaiteurs qui sont sujets de l'État; cela l'est donc aussi à l'égard des étrangers. (Victoria, 40.)

Mais pour le seul motif de punir une injure, il n'est pas toujours permis de mettre à mort tous les coupables.

Il ne serait pas permis, s'il s'agissait de citoyens du pays, en présence d'un crime commis par une province ou une ville, de mettre à mort tous les coupables, ni dans une révolte générale d'exécuter toute une population. C'est pour un fait de ce genre que saint Ambroise refusa à Théodose l'entrée de l'église. Il faut considérer 1 l'injure » faite par les ennemis, les dommages qu'ils ont causés et leurs autres actes délictueux et s'inspirer de cette considération pour déterminer la peine et le châtiment, en écartant tout sentiment inhumain ou cruel. (Victoria, 47.)

Victoria s'est souvenu, on le voit, des paroles de saint Augustin (Ep. 205 ad Bonifac.) : « Le vaincu et le captif ont » droit à la miséricorde, surtout lorsqu'il n'y a point de » crainte de voir la paix troublée de nouveau. »

Mais lorsque la paix n'est pas possible autrement, on peut mettre à mort tous les coupables; c'est suivant lui, le cas pour les infidèles qui attaquent les chrétiens (2).

Parfois cependant, on peut et on doit mettre à mort tous les coupables. C'est lorsque la paix ne peut être obtenue qu'en détruisant tous les ennemis; c'est le cas quand il s'agit des infidèles desquels on ne peut jamais et à aucunes conditions espérer une paix équitable. C'est pourquoi l'unique remède est de supprimer tous ceux qui peuvent porter les armes, à condition, bien entendu, qu'ils soient coupables.

(1) Voir l'avis au lecteur, page ut.

(2) Voir la note A à l'appendice, page 175.

ET LES CANON ISTES DU MOYEN-AGE i33

Mais je ne crois pas cela permis dans une guerre chrétienne (Victoria 48).

Les prisonniers et les otages.

On peut, dans une guerre juste, mettre à mort tous les prisonniers et ceux qui se sont rendus, s'ils sont coupables, sans violer à proprement parler la justice.

Mais il faut se conformer au droit des gens, dans la mesure où les hommes de bien ont coutume de le faire; or, il est admis par la coutume et le droit des gens que les prisonniers ne sont pas mis à mort, à moins qu'ils n'aient pris la fuite. Quant à ceux qui se rendent, ils stipulent d'ordinaire qu'ils auront la vie sauve. (Victoria 49),

On n'a le droit de mettre à mort les otages qui, soit au moment des trêves, soit lorsque la guerre est terminée, sont remis par les ennemis^ dans le cas où ces derniers manquent à leur parole, que si les otages sont pris parmi les coupables; mais non s'ils sont au nombre des innocents, comme les enfants, les femmes, et autres personnes innocentes. (Victoria 43.)

A l'occasion de la condamnation à mort des coupables faits prisonniers, Bellini (De re militari. Pars II, T. XVI) rappelle un fait historique.

Ce que nous avons dit ci-dessus, qu'il ne fallait pas sévir contre les prisonniers, nous rappelle une autre question : si Ton s'est emparé des chefs ennemis, doit-on les épargner? Du moins quand on n'a pas, en le faisant, de craintes de voir plus tard la paix troublée.

Il y a un proverbe qui dit : quand un homme est mort, il ne recommence pas la guerre ; c'est pourquoi, si on a des craintes à ce sujet, il semble en résulter qu'il est plus sûr de les condamner à mort.

Martin de Lodi raconte que Charles d'Anjou fit pour ce motif trancher la tête à Conradin de Suèves. Mais on dit que lorsqu'on donna au condamné lecture de la sentence, comme c'est l'habitude, il se tourna vers le juge en disant : « Mauvais serviteur, méchant serviteur, ne sais-tu pas que le pair n'a pas pouvoir sur son pair? » Le fait est ainsi rapporté par Collemetius dans son histoire de Naples.

40 Autres peines.

Nous avons vu (chap. XI, p. 91) que selon Cajétan, le prince pouvait ordonner, à titre de peine, la continuation de

i.'m LE DROIT DE ci KRRE D'APRÈS Ll - THEOLOGII

la guerre, mais que Suarez combattait énergiquement cette opinion.

Victoria lui concède le droit, toujours à titre de peine, de priver les coupables d'une partie de leur territoire, d'une citadelle, d'une place forte, d'exiger un tribut, de déposer parfois les princes ennemis ou de s'attribuer, si cela est nécessaire, l& principat.

A titre de peine, il est e'galement permis de condamner les ennemis, en proportion de l'injure reçue, à la cession d'une partie du territoire ou pour la même raison à l'abandon d'une citadelle, d'une ville forte; mais cela doit se faire avec modération et non en proportion de ce que l'on peut prendre ou envahir par la force ou la puissance des armes. (Victoria 56.)

Il est permis d'imposer des tributs, tant pour compenser les dommages que comme peine et punition. (Victoria 5y.)

Est-il permis de déposer les princes ennemis, d'en établir de nouveaux ou de conserver pour soi-même le principat? Cela n'est pas permis indistinctement et quelle qu'ait été la cause de la guerre juste? l'action injuste commise par les ennemis peut être suffisante pour constituer une cause juste de guerre et insuffisante pour déposer le prince ou supprimer le principat.

Mais il peut y avoir parfois des raisons légitimes et suffisantes pour le faire : la multitude et l'atrocité des dommages et des injures et surtout la nécessité d'obtenir ainsi une paix et une sécurité que l'on ne pourrait obtenir autrement, quand il y aurait, si on ne le faisait pas, imminence de danger pour l'État. (Victoria 58.)

Mais il ne faut pas oublier, ajoute Victoria, que la peine doit être proportionnée à la culpabilité de celui que l'on punit. Or, il pourra arriver que des princes, même n'ayant pas juste cause, feront la guerre de bonne foi, avec une telle bonne foi qu'on ne saurait les considérer commedescoupables. Alors, il ne serait pas permis de punir, ni par conséquent de rien prendre au delà d'une juste compensation ni de mettre personne à mort. Et on sait qu'en particulier le cas de bonne foi, même dans une guerre injuste, peut être fréquent pour les soldats. (Victoria 59.)

Et il termine son traité par l'article suivant (n° 60), qui

forme, dit-il, la troisième des règles de la guerre :

Après la victoire, lorsque la guerre est terminée, il faut user de la

victoire avec une modération et une modestie chrétiennes : le vainqueur doit se considérer comme un juge qui prononce entre deux Etats dont l'un a violé les droits de l'autre. C'est comme un juge et non comme un accusateur qu'il doit prononcer la sentence qui rétablit la justice en faveur de la partie lésée. Mais après avoir châtié les coupables comme ils le méritent, il faut s'attacher à réduire autant que possible le désastre et le malheur de l'Etat coupable ; d'autant plus que la plupart du temps, chez les chrétiens, toute la faute provient des princes : car les sujets sont de bonne foi en combattant pour leurs princes, et il est fort injuste, ainsi que l'a dit le poète, que les Achéens soient punis pour les folies de leurs rois. (Victoria 60.)