DES CHOSES QUI APPARTIENNENT EN COMMUN AUX HOMMES

I. Division de ce qui est ndtre. — II. Origine et développement de la propriété. — III. Certaines choses ne peuvent devenir notre propriété, comme la mer prise dans sa totalité ou dans ses principales parties; et pour quelle raison. — IV. Les territoires non occupés appartiennent à chacun de ceux qui s'en saisissent ; à moins qu'un peuple ne s'en soit emparé en totalité. — Y. Les bétes sauvages, les poissons, les oiseaux appartiennent au premier occupant, à moins qu'une loi ne s'y oppose. — VI. Les hommes ont droit, dans le cas de nécessité, d'user des choses qui sont devenues la propriété d'autrui; d'où cela vientpil? — Vil. Ce droit existe, à moins que la nécessité ne puisse être autrement évitée. — VIII. Et à moins que la nécessité ne soit égale, du côté de celui qui possède. — IX. C'est aussi à la charge de restituer la chose prise, dès qu'elle pourra être restituée. — X. Exemple de ce droit dans les guerres. — XI. Les hommes ont un droit, pour leur usage, sur les choses devenues la propriété d'autrui, si le propriétaire n'en souffre aucun détriment. — XII. De là le droit sur l'eau courante. — XIII. De là le droit de passage par terre et sur les fleuves : ce qui est expliqué. XIV. Une redevance peut -elle être imposée sur le transit des marchandises. — XV. Droit de séjour pour un temps. — XVI. Droit d'habitation appartenant à ceux qui ont été chassés de leur patrie, à la charge d'observer les lois du pays. — XVII. Droit de s'emparer des lieux déserts; comment cela doit s'entendre. — XVIII. Droit aux actes qu'exige la vie humaine. — XIX. Comme d'acheter les choses nécessaires. — XX. Mais non pas de vendre ses propres denrées. —

XXI. Droit de rechercher des mariages : ce qui est expliqué. —

XXII. Droit de faire ce qui est permis à tous les étrangers, sans distinction.—XXIII. On doit en tendre cela des choses permises conune en vertu du droit naturel, et non de celles qui le sont par pure faveur. — XXIV. Si un contrat fait avec un peuple, pour l'obliger de vendre ses denrées à ceux avec qui il en est convenu, et non à d'autres, est licite.

L — On place en seconde ligne, parmi les causes de

LtVBE II, CHAPITRE II. 383

guerre, l'injure reçue * , et d'abord celle qui est commise contre ce qui est nôtre. Or, certaines choses sont nôtres par un droit commun à tous les hommes, certaines autres par un droit qui nous, est particulier. Commençons par le droit qui est commun à tous les hommes. Ce droit a pour objet, ou directement une chose corporelle, ou certaines actions*. Les choses corporelles ou ne sont la propriété de personne, ou appartiennent déjà à quelques-uns. Les choses qui ne sont la propriété de personne ne sont pas susceptibles d'appropriation , ou en sont susceptibles. Pour mieux comprendre cela, il faut connaître quelle est l'origine de la propriété, que les juriconsultes appellent domaine.

II. — 1. Aussitôt après la création du monde. Dieu conféra au genre humain un droit générad sur les choses de cette nature inférieure, et renouvela cette concession après la régénération du monde par le déluge (Genèse^ I, 29, 30; IX, 2). « Toutes choses, comme dit Justin,

^ La paraphrase de Barbeyrac fait mieux comprendre la transition de Grotius. c Nous avons traité, dit Barbeyrac, des injures dont on est menacé, en tant qu'elles fournissent un juste sujet de guerre. Passons maintenant aux injures déjà reçues ; et premièrement à celles qui regardent ce qui est nôtre... » Hallam expose ainsi la transition : a L'injure portée à nos droits est donc une juste cause de guerre. Mais quels sont nos droits? Qu'est-ce que la propriété? D'où vient-elle? Quels peuvent en être les objets? En qui réside^telle? Jbsqu'à ce qu'on soit fixé sur ces différentes questions, nous ne pouvons avoir que des idées vagues et mal arrêtées de ce qui constitue l'injure, et conséquemment du droit que nous avons d'y porter remède. 9 a Celte recherche est nécessaire, niais longue, ajoute Hallam... Ici donc commence ce qui a paru à beaucoup dé gens l'abandon par Grotius de son sujet général, et ce qui certainement suspend pendant un temps considérable son examen du droit international. Ce n'est cependant pas, à mon avis, une digression épisodique, du moins en grande partie, mais une investigation naturelle et légitime, découlant immédiatement du sujet principal de l'ouvrage, s'y rattachant par plusieurs points, et finissant par y rentrer « {libr. cit., t. 111, l>. 287). P. P. F.

^ Certainel actiohs que l'on exige d*autru!. (Barbctrac.)

restaioiit coninmiies et appartenaient par indivis à tous (*) , comme un i)atrimoine comnmn (Lib. XLIII). De là il arrivait que chu(iue homme pouvait s'emparer pour ses besoins de ce qu'il voulait, et consonnner ce qui pouvait être consommé. L'usage de ce droit universel tenait alors lieu de propriété. Car ce dont chacun s'était ainsi emparé, un autre ne pouvait le lui enlever sans injustice'. On peut se faire une idée de cela par la comparaison qui se trouve dans Gicéron, au livre III de son traité de finibus : « Encore que le théâtre soit commun (**), on peut cependant dire, avec raison, que chaque place est à celui qui l'occupe. »

Cet état aurait pu durer, si les hommes étaient demeu-

(*) Il en est resté une trace dans les saturnales. Grotics.

* « Les anciens jurisconsultes, dit Bélime, lorsqu'ils voulaient justifier la propriété dans son principe, avaient coutume de remonter par la pensée Jusqu'aux époques anlé-bistoriques^ et de peindre les hommes clairsemés sur la terre habitable, s'emparant des choses qui n'avaient point de maître, et se les appropriant par l'occupation. Cette doctrine était celle des jurisconsultes romains; chez les modernes, Grolius etBurlamaquis'en sont contentés.

On peut reprocher à cette explication de confondre l'origine de la propriété avec son fondement juridique. Que la propriété ait comniencé par l'occupation, ou de toute autre manière, c'est une question sur laquelle chacun devrait avouer sa profonde ignorance. Mais en admettant même qu'elle ait commencé par l'occupation, il faudrait d'abord établir que Toccupation est un acte légitime. Or, c'est ce qui n'est pas évident de soi : car si je me suis emparé hier d'un terrain à ma convenance, pourquoi celui qui arrive aujourd'hui, et qui le trouve également à sa convenance, ne pourrait-il pas demander à le partager ? Je le possède, parce que telle est ma volonté ; mais ma volonté ne peut jamais être une loi pour autrui. D'ailleurs, jusqu'à quelle limite pourrai -je prétendre m'établir en maître? Ai-je droit de m'emparer d'un arpent, de cent arpents, ou d'une province? L'occupation n'est qu'un fait matériel, elle n'explique rien de tout cela » (Philosophie du Droit, 2» édit., 1856, t. II, p. 178). P. P. F.

(**) « Les bancs des chevaliers, dit Sénèque (De Benef,, lib. Vif, cap. xii), appartiennent à tous les chevaliers romains, et sur ces bancs toutefois la place que j'ai pme me ^«sm\,\itQ\fce« » Grotids.

LtYHE tl, CHAPITRE n. 385

rés dans une grande simplicité de mœurs, ou s'ils avaient vécu entre eux dans la pratique d'une mutuelle et par* faite charité. On peut voir un exemple de Tune de ces deux conditions , la. communauté de biens provenant d'une simplicité de mœurs extrême f), dans certains peuples de l'Amérique, qui, pendant plusieurs siècles, '\ ont persévéré sans inconvénients dans cette façon de vi« vre ; quant à la seconde condition, la communauté naissant de la charité, les Esséniens (**) autrefois en ont offert un exemple, puis les premiers chrétiens qui ont vécu à Jérusalem, et de nos jours aussi bon nombre d'individus qui vivent de la vie ascétique. La nudité des premiers hommes (*^*) fournit un argument à l'appui de

(*) <c Pins heureux, dit Horace (a), dans ses déserts, le Scythe qui traîne sur un chariot sa demeure errante t Plus heureux le Gète sauvage! Lears champs sans limites produisent une iihre et commune moisson ; ila ne cultivent qu*un an le même sol ; la tâche de Tun remplie, an autre lui succède et le fait jouir de ses travaux. » Grotius.

(**) Et les Pythagoriciens, qui sortirent des Esséniens (6). Voyez l>or* phyre (c), Diogène LaiTte (d), Aulu-GeUC| lih. I, cap. ix. Grotius.

(•**) Adam était un typedu genre humain. Voyez Origène, contra Cetsum. On peut encore rapporter ici ce qu'a dit Tertuilien {DeAniinà) : « Ce qui est raisonnahle, doit être rcgnnlé comme naturel, et comme produit dans nos âmes dès le commencement de leur existence, par un créateur qui est lui-même raisonnable. Car ce que Dieu a produit par son simple commandement» et à plus forte raison ce qu'il j)roduit par son aouffle propre, ne serait-il pas raisonnable? 11 faut donc concevoir ce qui est survenu ensuite de déraisonnable» comme un effet des sollieitatrons du serpent ; de sorte que le péché ayant depuis pris des racines dans Tâmt» y est devenu oomme naturel, parce que la transgression est arrivée dans le commencement même de la nature, o Grotius.

(•) Odes, liv. lU. Od. XXIV. Traduct. de la collection Nisard, I&4I, cdit; Dubochetet C'% p. M. P. P. F.

(6) Grotius a allégué, dans une de ses lettres, I Part. Epist. nui, les raisons sur lesquelles il fonde sa conjecture, que la secte des Esséniens a servi de modèle à Pyth&gore. (Dardeyrac.)

(c) De vit. Pythag.jTL'» JO, édit. Kuster. (Ji^)

(d) Lib. vra, f 10, ^A

l'état de simplicité dans lequel ils ont été créés. Il y avait en eux plutôt l'ignorance des vices que la connaissance de la vertu. C'est ce que dit Trogue Pompée des Scythes (Justin, lib. II, cap. ii). a Les premiers hommes, dit Tacite, encore exempts de passions désordonnées (*), menaient une vie pure, innocente, et libre par là même de châtiments et de contrainte. x> Il y a dans Macrobe, a qu'au commencement il régnait parmi les hommes une simplicité qui ne connaissait pas le mal, et qui était encore étrangère à l'artifice (Ad somn. Seip.^ lib. II). Cette simplicité paraît être désignée par le Sage hébreu (**) sous le nom d'incorruptibilité (Lib. Sapient.j cap. II, vers. 23); elle est aussi appelée simplicité par l'apôtre Paul, qui l'oppose à la ruse et à l'astuce (II, ad Corinth.j cap. xi, vers. 3) ^ Les premiers hommes n'avaient d'autre soin que celui de servir Dieu; culte dont l'arbre de vie était le symbole (***), selon l'explication des anciens Hébreux, confirmée par l'Apocalypse (Proverb.^ m, 18; Philon, De mundo creato; Apocalyp. xxii, 2). Ils vivaient facilement des fruits

(*) Sénèque dit des premiers hommes, qu^ils vivaient dans Timiocence, à cause de l'ignorance où ils étaient (Epist. xc). Pais, après avoir parlé de la jnstice, de la prudence, de la tempérance, du courage, il ajoute que « leur vie grossière avait quelque chose qui ressemblait à ces vertus. » Josèphe nous dit que « leur esprit n'était troublé par aucunes inquiétudes. » Grotius.

C*) 'AcpOapvW. Paul s'exprime ainsi dans l'épttre aux Éphésiens, vi, 24 ; et il s*est servi du mot ÀSia^ÔopCa, épitre à Tite, cap. ii, v. 7.

Gbotius.

^ Mais Grotius lui-même, dans ses Notes sur le Nouveau TestatMntt n'atUkche pas tout à fait la même idée au mot de simplicité» Car il entend par là une pureté de doctrine et de conduite, digue du christianisme.

(BarbetracO

(***) Les rabbins appellent cela la sainteté supérieure ; et Arèthes, sur TApocalypse, une sagesse divine. Voyez, au sujet du .paradis terrestre, /'£cJésiastique, cap. xl, 17, et sur les quatre fleuves du paradis, le même livre, XXIV, 25 et suiv. Grotius.

que la terre produisait d'elle-même sans culture (*). 2. Mais les hommes ne persévérèrent point dans cette vie simple et innocente ; ils appliquèrent leur esprit à des arts variés, dont le symbole était l'arbre de la science du bien et du mal (**), c'est-à-dire des choses dont on peut bien ou mal user : science que Philoii appelle une prudencemoyenne.Gesi h cela que fait allusion Salomon [Ecclesiast., cap. vn, vers. 30), lorsqu'il dit : a Dieu a créé l'homme droit, — c'est-à-dire simple, — mais ils se sont abandonnés à des pensées multiples. » a Ils ont dégénéré en astuce^ » suivant l'expression de Philon, dans le passage cité. Dion de Pruse [Oral, vi) dit que « la ruse et autres ressources diverses imaginées pour l'usage de la vie (***), n'ont pas été très-avantageuses à ceux qui vinrent après les premiers hommes, car ils ne se sont pas autant servis de leur esprit pour se distinguer par des actes de valeur et de justice que pour leurs plaisirs.» Les arts très-anciens de l'agriculture et de l'éducation des troupeaux furent cultivés par les premiers frères, non sans quelque sorte de partage des biens. La diversité des goûts produisit la rivalité, même les meurtres. Les bons, enfin, s'étant corrompus au contact des méchants,

(*) Voyez sur ce point un beau passage de Dicéarqne, cité par Yar- RON, de Re rusHcd, iib. I, cap. ii. On peut y joindre ce que Porphyre dit, après le même auteur, De non esu animalium, Iib. IV. Grotius.

{**) Josèphe dit que c'était Tarbre de la sagacité et de rintelligence. Télémaque, dans Homère, dit : « Je connais tout, ce qui est bien, ce qui est mal, et je ne suis plus enfant comme je Tétais. » D'après Zenon de Citinm, la prudence est la science des choses bonnes et mauvaises, et de celles qui ne sont ni l'un ni l'autre. Cela se trouve dans Diogène Laërte. «Quel inconvénient y aurait-il, ditPlutarque {De Commun, nott^), qu'il n'y eût point de mal, et en même temps point de prudence ? Mais qu'à la place de cette vertu, on s'en fît une autre, qui consistât uniquement dans la connaissance du bien ? » Grotiub.

{***) Sénèque explique cela nu long dans salettreXC. Lisez-le, ainsi que Dicéarque, dont les passages sont cités par les auteurs indiqués cidessus. ^\^<y\v&%.

388 LE DROIT BE U OVERRS ET SB lA PAIX.

on vécut à la façon des géants f), o'eBt-à«*dire d'une manière violente, comme ces individus que les Grecs appellent : a gens dont la justice est dans les mains. » Quand le monde fut purgé par le déluge (**), à cette vie fhrouche succéda la passion du plaisir, qui fut servie par le vin (***) et devint la source des amours illicites.

3. Mais ce qui brisa surtout la concorde, ce fut un vice plus noble, l'ambition, dont le symbole fut la tour de Babylone (Geiiès.^ cap. x, xi). Aussitôt les uns et les autres se partagèrent entre eux diverses contrées, et tes possédèrent pour eux-mêmes. Il y eut cependant encore, entre ces hommes demeurés voisins, ■ une communauté non de troupeaux mais de pâturages, parce qu'il y avait une si grande étendue de pays pour un si petit nombre d'hommes, qu'elle pouvait suffire à l'usage de plusieurs sans incommodité (Genès.^ cap. xin). et II n'était pas permis alors de distinguer les champs ou de les séparer par des limites » (ViRGtt., Georg. i). Cela dura jusqu'à ce que le nombre des hommes comme celui des troupeaux s'étant augmenté, les terres commencèrent à être partagées

{*) Sénèqae dit vers la fin du livre III de seii Questions naturelles : « Après avoir consommé l'anéantissement... et des bêtes farouches dont l'homme aura pris les mœurs (a)... » Grotius.

(**) Sénèque dit dans le même passage, que « l'innocence des, (nouveaux) hommes ne durera que pendant qu'ils seront encore nouveaux (b). »

Grotius.

C**) «Le grand fruit de l'ivresse, c'est l'impureté monstrueuse et la Tolupté illicite », dit Sénèque, dans le même endroit (c). Grotius.

(fl) Cap. XXX, in fine. P. P. F.

(ft) Voici le passage do Sénèqae : « Il y aura une seconde création de tous les animaux ; la terre reverra l'bomme, ignorant le crime, et né bous de meillenrt auspices. Mais cette innocence non plus ne doit durer que tant que les ftmes sont neuves... » {Œuvres complètes de Sénèque, trad. de J. Baillard, édit. Hachette, 4860, t. H, p. 539.) P. P. F.

(c) Ce passage est de Plime, Hist, natur., lib. XIV, cap. xxii, édit. de Francfort, 1608, t. I, p. 656. Ce qui aura sans doute induit en erreur Grotius, c'est que Sénèque dans le livre m de ses Questions natwelles, attaque le lusee des taules. P. P. F.

non plus par nations, comme auparavant, mais par familles. Quant aux puits (*), qui, dans un pays sec, sont d'une très-grande nécessité, comme ils ne suffisaient pas à l'usage de plusieurs, chacun s'appropria ceux dont il put s'emparer (Genès., cap. xxi). Voilà ce que nous apapprenons de l'histoire sainte ; c'est assez d'accord avec ce que les philosophes et les poètes, — dont nous avons reproduit ailleurs les témoignages, — nous ont dit de rétat primitif de communauté des biens * et du partage qui l'a suivi (Mdre Liberum^ cap. v).

4. Nous voyons par là quelle fut la cause pour laquelle on s'écarta de cette communauté des premiers âges, d'abord quant aux choses mobilières, ensuite quant aux immeubles. C'est que les hommes ne se contentèrent plus de se nourrir de fruits sauvages (**), d'habiter des antres, de vivre nus, ou le corps couvert d'écorces d'arbres ou de peaux de bêtes farouches; ils firent choix

{*) Sur les puits qui, dans le pays d'Oase, étaient communs à plusieurs, voyez Olympiodore, dans Photius. Grotius.

^ « Je ne crois pas nécessaire d'examiner, dit M. Hautefeuilie, à propos de ce passage, les divers systèmes mis en avant par les publicistes sur rétat réel des choses dans ces siècles reculés ; il me paraît peu important de savoir si elles étaient une propriété commune de tous les hommes, ou si, au contraire, la terre et ses productions étant en réalité vacantes, san^ aucun maître^ devenaient la propriété du premier occupant. Grotius a soutenu le principe de la propriété commune. Un de ses commentateurs, Henricus Gocceius, a combattu cette opinion. Si je devais examiner cette question, je n'hésiterais pas à adopter le système de Gocceius, et à considérer que, dans les temps primitifs, toutes choses étaient vacantes, c'està-dire sans maîtres; car si l'opinion de Grotius était fondée, si, au berceau du genre humain, toutes choses étaient propriétés communes, il y avait déjà un droit de propriété, puisque cette communauté est une propriété réelle. Grotius me paraît donc être tombé dans une contradiction évidente » {Des droits et des devoirs des nations neutres, édit. Guillaumin, 1858, t. I, p. 35, 36 et la note 1, p. 36). P. P. F.

('*} Telle était la vie de Scritoflnniens, telle que nous la décrit avec soinPaocoPE {Gothic^ lib. II). Ajoutez Pline, lib. XII,prœm., et Vitrute, lib. Il, cap. I. G^orcw^^^

d'un genre de vie plus commode, et il fallut recourir à l'industrie, que les uns employèrent pour une chose, les autres pour une autre. Ce qui empêcha que les fruits ne fussent mis en commun, ce fut d'abord la distance des lieux où les hommes allèrent s'établir; puis l'absence de justice et d'amour, qui faisait que ni dans le travail, ni dans la consommation des fruits, on n'observait, comme

- on l'aurait dû, l'égalité,

5. Nous apprenons, en même temps, comment les choses sont devenues des propriétés. Gela n'a pas eu lieu par un simple acte de volonté; car les autres ne pouvaient savoir, afin de s'en abstenir, ce que chacun voulait rendre sien, et plusieurs personnes pouvaient vou*loir s'approprier le même objet ; mais ce fut le résultat

' d'une convention soit expresse ' : au moyen d'un partage,

. ^ Après avoir parlé des injures dont on est menacé, en tant qu'elles fournissent un juste sujet de guerre, Grotius passe aux injures déjà reçues, et premièrement à celles qui regardent ce qui est nôtre. « Voilà, dit M. Lerminier, le lien de transition par lequel il arrive à la propriété; il est faible : de là tous les épisodes que Grotius a jetés dans son traité de la guerre, -et qui remplissent le second livre » [Introduction générale à Vhistoire du droite 1829, p. 121 et suiv.). Quelle fut Torigine du droit de propriété? Grotius répond que primitivement tout était en commun, et que, comme cette communauté ne put durer, il y eut une convention parmi les hommes, pour que chacun commençât à posséder pour lui (voir { 11, n* 5). ttll est inutile, ajoute M. Lerminier, d'insister pour montrer que la Action d'une convention est inutile à l'origine et au fondement du droit de propriété. Pourquoi l'homme est- il propriétaire? Parce qu'il est intelligent, libre et personnel » {Ibid, p. 122).

Les philosophes du xviii* siècle n'ont généralement considéré la propriété que comme étant V ouvrage de la loi. a Comme les hommes, dit Montesquieu, ont renoncé à leur indépendance naturelle pour vivre sous des lois politiques, ils ont renoncé à la communauté naturelle des biens pour vivre sous des lois civiles. Ces premières lois leur acquirent la liberté ; les secondes la propj-iété » {Esprit des lois, liv. XXXVI, ch. xv). Suivant Bentbam, l'idée de la propriété consiste dans une attente établie, dans la persuasion de pouvoir retirer tel ou tel avantage, selon la nature des cas. Or, cette persuasion, cette attente, ne peuvent être que l'ouvrage de la loi. La propriété el\a \ov soul xvfe^^ çm^\s!iU<i, et mourront ensemble

par exemple; soit tacite : au moyen, par exemple, d'mie

(Traité de Législation, t. I, p. 196). « La loi seule constitue la pro^ prlété, dit Mirabeau, parce qu'il n'y a que la volonté publique qui puisse opérer la renonciation de tous, et donner un titre commun, un garant à la jouissance d'un seul. »

La théorie des philosophes du xix* siècle est tout opposée. Pour eux, la propriété est un instinct, un besoin inhérent à la nature de l'homme, qui natt et se développe avec lui. a La distinction du tien et du mien est aussi vieille que l'espèce humaine, dit M. Léon Faucher. Dès que l'homme a eu le sentiment de sa personnalité, il a dû chercher à l'étendre aux choses qui tombaient sous sa main. II s'est approprié le sol et les produits du sol, les animaux et leur croit, le fruit de son activité et les œuvres de ses semblables. La propriété existe chez les peuples pasteurs aussi bien que parmi les nations parvenues au plus haut point de la richesse agricole et de l'industrie ; mais elle existe à d'autres conditions. » a Chez tous les peuples, écrit M. Thiers, dans son livre sur la propriété, quelque grossiers qu'ils soient, on trouve la propriété comme un fait, d'abord, et puis- comme une idée; idée plus ou moins claire suivant le degré de civilisation auquel ils sont parvenus, mais toujours invariablement arrêtée. Ainsi le sauvage chasseur a du moins la propriété de son arc, de ses flèches et du gibier qu'il a tué. Le nomade qui est pasteur, a du moins la propriété de ses tentes et de ses troupeaux. Il n'a pas encore admis celle de la terre, parce qu'il n'a pas jugé à propos d'y appliquer ses efforts... Peu à peu, cependant, le nomade se fixe et devient agriculteur, car il est dans le cœur de l'homme d'aimer à avoir son chez lui. De même que l'homme ne peut laisser errer son cœur sur tous les membres de la tribu...., il a besoin d'avoir son champ qu'il cultive, plante, embellit à son goût, eiiclot de limites, qu'il espère livrer à ses descendants couverts d'arbres qui n'auront pas grandi pour lui, mais pour eux. Alors, à la propriété mobilière du nomade succède la propriété immobilière du peuple agriculteur... La propriété résultant d'un premier effet de l'instinct, devient une convention sociale, car je protège votre propriété pour que vous protégiez la mienne. »

L*école du XIX* siècle a mieux observé l'histoire des peuples, et mieux analysé les tendances de l'humanité. Il faut donc reconnaître que le principe du droit de propriété est en nous, qu'il n'est point le résultat d'une convention humaine ou d'une loi positive, qu'il est dans la constitution même de notre être et dans nos différentes relations avec les objets qui nous environnent. Voir sur la question du Droit de propriété : Le Droit des Gens, de Yattel, édit. Guillaumin, 1863, t. I, p. 488 et suiv., t. If, p. 57 et suiv.; le Précis du Droit des Gens^ de MavVetx^^l* ^v\\\.,,^>i\\\ix)s-

occupation (*). Il faut présumer, en effet, que du moifient où la communauté des biens déplut, sans en venir à un partage, tous tombèrent d'accord que ce que chacun occuperait il le posséderait en propre (**). a II est permis à chacun, dit Cicéron, d'aimer mieux acquérir pour soi, (jue de voir acquérir par d'autres, les choses qui sont d'usage dans la vie, quand la nature n'y répugne pas » (***) [De offic.<t lib. III). On peut à cette pensée ajouter ce passage de Quintilien [Déclam, xiii) : a Si tel

min, 18Gi, et la savante note deM. l^h. Vergé, t. I, p. 125 et suit.; Ahrens, Cours de Droit naturel, 5' édit., 1860, p. ^99 et suiv., et surtout p. 307 et suiv.; Éléments métaphysiques de la Doctrine du Droit, par E. Kant, traduct. par J. Barni, Introduct, analytique et critique, p. XXI etsuiv.; hEKniyizn, Philosophie du Droit, 3*édit., 1853, p. 74 et suiv.; BiîLiME, Philosophie du Droit, 3* édit., 1856, t. II, p. 177 et auiv.; Agnès, De la Propriété considérée comme principe de conservation ou de Vhéréditéy 1840 ; Burdet, Considérations sur la nature du droit de propriété, 1851; Comte, Traité de la Propriété, 1834. Voir aussi : Mémoires de V Académie des Sciences morales et politiques, t. VII, p. 225. P. P. F.

(*) Voyez les passages du Talmud et du Coran, cités par Selden, Thonneur de TAngletcrre, dans son livre surT^mptre de to mer. (a)GROTius.

(**) Cicéron dit que a depuis que les choses qui étaient naturellement communes, ont commencé d'appartenir à tel ou tel en particulier, chacun a le droit de conserver ce qui lui est échu. II éclaircit cela par une comparaison tirée de Chrysippe, qui disait que dans le Stade il est permis de vaincre son adversaire en courant, mais non en le faisant tomber.» Le Scholiaste d'Horace (sur VArt poétique), s'exprime ainsi : « De même qu'une maison ou qu'un champ sans maître est une chose commune;mais que dès qu'ils sont occupés ils deviennent propres...» Varron dit «qu'autrefois les terres furent assignées à tels ou tels en particulier pour les cultiver, et que c'est ainsi que l'Étrurie échut aux Étrusques, le Samnium aux Sabelliens » [In Ag. mod.). Grotics.

(***} « Je voudrais avoir des richesses, dit Solon; mais je n'en désirerai pas de mal acquises. » Cicéron dit dans le livre I de son Traité des Devoirs : & qu'on ne doit pas blâmer une personne de ce qu'elle cherche à augmenter son bien sans faire de tort à autrui ; mais qu'il faut toujours se garder de commettre aucune injustice. » GnoTins.

(à) Mare Clausvm^ \\b. l, ca^ç. iv. (Bàrbbtrac.)

est Tétai des choses , que tout ce qui sert à l'usage de l'homme demeure en propre à celui qui en est possesseur, assurément ce qui est légitimement possédé, ne peuWtre ravi qu'avec injustice. » Et les anciens, lorsqu'ils ont appelé Cérès législatrice^ et qu'ils ont donné le nom de Thesmophories aux mystères de cette déesse (Magrob., Satum. III, 12), voulaient indiquer parla que du partage des terres avait surgi un nouveau droit (*) ^

III. — 1. Gela posé, nous disons que la mer, considérée soit dans sa totalité , soit dans ses parties principales, n'est pas susceptible d'appropriation. Ce principe , que certains auteurs concèdent à l'égard des particuliers et non à l'égard des peuples, nous le prouvons d'abord par une raison morale : c'est qu'ici la cause pour laquelle on a renoncé à la communauté des biens ne trouve pas d'application. L'étendue de la mer est, en effet, telle, qu'elle suffit à tous les peuples pour n'importe quel usage : pour y puiser de l'eau, pour la pèche, pour la navigation. Il faudrait en dire autant de l'air, s'il était possible de l'employer à quelque usage pour lequel il ne serait point nécessaire de se servir de la terre, comme on se sert de la terre, par exemple,

(*) « Depais que les lois sont nées du partage des champs... » C'est ainsi que s'exprime Servius sur ces mots du IV* livre de TÉnéide : « A Cérès, la législatrice. » Grotius.

* Klttber fait allusion en ces termes aux propositions de Grotius : « Du droit d'indépendance découle, pour chaque État, le droit non-seulement de faire usage des choses n*appartenant à personne, tant pour son besoin et sa commodité, que pour cause d'agrément; mais encore de leneonserter et de se les approprier exclusivement, en tant qu'elles sont susceptibles d'une possession exclusive. Lors(iue cette possession n'est pas possible, ou n'a pas été acquise, les États de l'Europe reconnaissent encore aujourd'hui généralement le droit primitif du premier occupant, que quelques jurisconsultes ont voulu, sans nécessité^ dériver d*une communauté primitive des choses, représentée tantôt comme réelle ou positif e, tantôt comme négative, tantôt comme privative » {Droit des gens mod. de VEur., édit. Guillaumin, § 47, p. 66) . V .^ .^ .

(laiis la chasse aujc oiseaux (*]. Aussi ces chasses dépendent-elles de celui qui est le maître du sol.

2. Il ne faut pas décider autre chose, relativement aux syrtes, qui sont complètement infertiles, et dont l'usage unique consistant à fournir du sable est inépuisable. Il y a aussi une raison naturelle qui s'oppose à ce que la mer, considérée, comme nous l'avons dit, soit possédée en propre par personne : c'est que l'occupation n'a lieu qu'en matière de choses bornées (**); aussi Thucydide appelle-t-il « sans limites * » ime terre déserte (lib. I) ; et

(*) Et le droit d'habitation. « Il faut mesurer tant le sol que le ciel, » dit Potnponius, i. si opus.»,, Digest., Quodviaut dàm (a). Ajoutez-y la loi pénultième, Digest., profocto (h).

{**) De lu vient qu'Horace appelle les terres non possédées en propre : des champs sans limites. ' Grotius.

* « Ils accusaient les Mégariens de cultiver la terre sacrée et celle qui n'avait point de limites » {Hist. de la guerre du Péloponèse, trad.

(a) Digoslc, liv. XLIII, tit. XXIY, 1.21,f 2. Il s'agit, daus cette loi, d'un individu qui a fait de vive force, ou en cacheU,e, an ouvrage nouveau dans le fonds ou au préjudice d'autrui. Il y est décidé qu'il faut voir oon-seolcment combien celui qui a bâti a occupé de sol dans le fonds d'autrui, mais encore s'il a bâti quelque chose qui, sans porter sur le sol, avance dans l'air qni y répond.

(Barbeyrac.)

(b) Digeste, liv. XVn, tit. II, 1. 83. Il s'agit d'un arbre qui est né de luimême dans les confins de deux champs, ou d'une grosso pierre qui s'y est formée. On entendait par confins, un espace de cinq ou six pieds qui devait être laissé entre deux champs voisins, et qui n'appartenait pas plus à l'un des propriétaires qu'à l'autre. Le jurisconsulte Paul demande si, lorsqu'on a coupé l'arbre, ou ôté la pierre, ces corps doivent être communs par indivis aux propriétaires des deux champs voisins dans la terre desquels ils s'étondaient, ou bien si chacun peut prendre sa part en proportion de ce que les racines de Tarbre, ou le côté de la pierre s'étendaient dans son champ. On décide pour le dernier. . . Pour trouver dans la loi dont il s'agit quelque chose qui fasse au sujet, il faut supposer que les branches de l'arbre donnent sur les deux champs voisins. Or, il peut arriver qu'elles ne donnent ni sur l'im, ni sur l'antre, si l'arbre est petit; ou qu'elles ne donnent que sur l'un des deux; et les jurisconsultes ne supposent point la première de ces trois choses, quoiqu'en dise Selden, après quelques interprètes (Mare Claiisum, lib. I, cap. xxi). Kn ce cas là même, les jurisconsultes romains n'ont aucun égard à l'espace que les Jbraoches occupent dans l'air qui répond au sol, mais uniquement à retendue dos racines dans la terre... (Barbetrac.)

LlVllE II, GUAPITRE II. 395

Isocrate ditril d'une contrée qui avait été occupée par les Athéniens : «Ce territoire, qui a été borné par nous...» (Panégyr.). Quant aux choses liquides qui, par ellesmêmes, ne sont pas susceptibles de limites, — Teau n'est pas circonscrite par des bornes propres, a dit Aristote {De Générât.^ lib. 11,. cap. ii), — elles ne peuvent être l'objet de l'occupation à moins d'être contenues dans une autre chose : tels sont les lacs et les étangs, qui sont susceptibles d'être occupés; tels sont les fleuves, parce qu'ils sont renfermés dans des rives. Mais la mer n'est pas contenue par la terre; elle lui est égale ou elle est plus grande qu'elle (*) ; aussi les anciens ont-ils dit que la terre se trouve contenue par la mer. « L'Océan environne la terre pour lui servir comme d'un lien, » telles sont les paroles d'Apollonius, dans Philostrate (lib. VII, cap. xu). Sulpicius ApoUinaris, dans Aulu-Gelle, demande « que peut-il y avoir en deçà de l'Océan, puisque rOcéan ceint et baigne les terres?» Il ajoute bientôt après : a Puisque l'Océan baigne de tous côtés la terre, puisque ses flots la ceignent de toutes parts, il n'y a rien au delà de lui mais ses eaux, embrassant toutes les terres, tout ce qu'il enferme dans ses extrémités est au milieu de lui. » [Noct. AUic,^ lib. XII, cap. xiu). Le consul M. Acilius dit dans la harangue à ses soldats, qui se trouve dans Tite-Live : c< Donnons-nous pour limites l'O-

nouv. de A. Bétant, édit. Hachette, 1863, p. 70). Il s'agissait de deux territoires distincts, situés sur les confins de l'Attique et de la Mégaride. Le premier était consacré à Gérés et à Proserpine, comme dépendance du temple d'Eleusis. Le second avait été longtemps un sujet de litige entre les deux peuples voisins, mais enfin il avait été convenu que ni Tun ni Tautre ne le cultiverait {Note du traducteur, lib. citât., édit. cit., p. 502). P. P. F.

C) Telle fut Topinion de Jarchas sur l'Océan, comme le rapporte Philostrate, lib. m, cap. XI {a). Grotius.

(a) Fie d*Jpipolloniu9 de Tyane, cap. xi, édit. Iforell. ; cap. xxxvu, édit. Lips. Oléar. <(]&KKVi.^t^K^.\

396 LE IiROIT DE LA GUERRE ET DE LA PAIX.

céau, ijui trace par ses embrasscmeuts les bonies de l'univers. )) Il est dit, dans les Conseils de Sénèque, que l'Océan est le lien de l'univers et le boulevard de la terre ; suivant Lucain, « Tonde retient le monde, » et il ne faut pas supposer que la mer ait été l'objet d'un partage; car lorsfjue, dans les premiers temps, les terres furent divisées, la plus grande partie de la mer n'était pas encore connue ; et par conséquent il est impossible de s'imaginer comment des nations si séparées les unes des autres, auraient pu convenir entre elles d'une semblable division.

3. C'est pourquoi les choses qui ont été communes à tous, et qui n'ont pas été divisées lors du premier partage, ne peuvent plus devenir la propriété de personne par un partage, mais par le fait seul de l'occupation, et ne sont plus partagées qu'après ^tre devenues propres ^

* Grotius s'applique ici à prouver d'une manière générale, et sans aucune vue particulière ci restreinte, le principe de la liberté des mers, qu'il avait soutenu dans son traité intitulé « Mareliherum n (1609), pour combattre la )>rétcnlion des Portugais à la navigation exclusive dans la mer des Indes.

La pensée de s'approprier la mer est née chez les peuples modernes. Elle est sortie des développements considérables apportés au commerce maritime, et par conséquent à la navigation, surtout depuis la découverte de r Amérique. Les relations commerciales avec le Nouveau-Monde étant devenues la base réelle de la ricbesse et de la force des pations, les différents peuples de l'Europe moderne ont tendu à augmenter leur tiégoce et leur navigation au détriment des nations voisines ou rivales. C'est même par ce mobile injuste que Venise chercha à s'approprier la mer Adriatique; Gènes, la mer Ligurienne; les Espagnols et les Portugais, les mers d'Amérique et celles des Indes ; et qu'enfm l'Angleterre, au xvii" siècle, éleva la prétention d'être la souveraine de la plupart des mers communiquant avec celles qui baignent ses côtes, c'eat-à dire de toutes les mers de Tunivers, car toutes les mers se commimiquent entre elles. On vit alors se débattre la question du « domaine de la mer » dans deux savants plaidoyers qui sont restés fameux dans Thistoire. Grotius et Selden ont attaché leur nom à cette célèbre controverse. Du côté des dé-

TV. — Arrivons aux choses qui sont susceptibles d'ap-

fenseurs de la liberté des mers, il. faut citer : Graswixkell, Vindicix maris liheri; Ulr. Huberus, Digress.^ part. I, lib. IV, cap. xiv, et De Jure civit., lib. II, sect.IY, cap. ii; Grayerus, Dissertatio de mari naturd liberOfpactis clauso;hY?iKERSïioECK, Dissert, de dominio maris ; ZuARius,De usu maris; Graeneng i os, iVam^atio libéra; Pomanos, Discussiones historieae de mari îihero ; Vattel, Droit des gens ; Hubner, Delà saisie des hdtiments neutres; Azuni, Droit maritime de V Europe; Galiani, Dei doveri de principi neutrali; Hautefeuille, Des Droits et des devoirs des nations neutres ;KhvfiER, Droit des gens moderne de V Europe; Martens, Prrfci* du Droit des gens moderne de r Europe ;Wheaton, Éléments du Droit international. — En sens contraire, Selden, Mareclausum; Burgus, De dominio maris Ligustici; Ri- Yius, Hist. navig, ind., lib. Ill, cap. xxxvii; Mari^oltus; Orbis maritimus, lib. II, cap. x et xx; Strauchius, De imperio maris ; Coringius, Dissert, de imperio maris ; De Frétas, De justo imperio Lusifanorum asiatieo, adversus Grotii Mare liberum; Heineccius, De navtbus ob veeturam vetitarum mercium commissis ; Puffendorf, Droit de la nature et des gens. Faisons remarquer toutefois que PuiTendorf se borne à poser en principe, que, dans une petite mer, la souveraineté appartient au souverain du pays qui l'entoure, ou bien est partagée, s*i] y a plusieurs souverains habitant sur ses côtes; mais qu'il repousse complètement l'idée que la pleine mer puisse jamais devenir propriété.

La doctrine de Grotius se trouve dans son Mare liberum et dans notre 2 III. l^lle £*appuie sur les considérations suivantes d'une logique invincible. 1* Les productions nécessaires au besoin de l'homme se trouvant partagées inégalement entre les diverses contrées du monde, la volonté divine, révélée par cette loi de la nature, est que les nations puissent se communiquer Tune à l'autre ce qui leur manque {Mare liberum, cap. i). ^^'^ L'Océan semble désigné par Dieu pour être la grande voie de ce commerce réciproque entre les peuples; il leur appartient donc à tous, car il n'y a pas-de rivage vers lequel les navires ne puissent être dirigés tour à tour par le souffle des vents {Ibid.). 3^ De quoi servirait à tel ou tel peuple de 8*approprier, quand la chose serait possible, le domaine de la vaste mer ? N*e8t-elle point, aussi bien que l'air que nous respirons, inépuisable dans sa substance et dans ses usages? 4° Ce domaine, d'ailleurs, serait impossible à établir, impossible à reconnaître ou à défendre. Comment prendre possession des vagues et des flots? Comment tracer des frontières permanentes sur rélément liquide? « Lorsque Grotius expose sa théorie de la liberté des mers, dit M. Cauchy,... il ne plaide pas seulement la cause

398 L£ DKUlï D£ LA GU£RR£ £T DE LA PAIX.

propriatioii, mais (jui ne sont pas encore devenues

de son pays, mais celle du genre humain tout entier » [Le Dr, marit. internat., 1862, t. H, p. 100 et 101).

Seiden, nous l'avons dit, est le fondateur 'de l'école des publicistes qui ont soutenu le principe que la mer était susceptible d*étre possédée en propre par une nation, à l'exclusion des autres, et de devenir une propriété privée. Loin de chercher à appuyer son opinion sur les principes du droit primitif, il s^est borné à réfuter les raisonnements de Grotius, son adversaire, n'appuyant son argumentation sur aucun fondement positif, et la rendant purement négative. Tous les auteurs qui ont adopté son opinion ont suivi la même méthode.

Tout le système de réfutation de Selden se borne aux deux proposi* tious suivantes : la mer peut, comme la terre, être partagée et possédée; mais il faut faire une distinction entre la propriété de la mer et son usage. La nation propriétaire ne peut, sans manquer aux devoirs de rbumanité, refuser l'usage de la mer aux autres peuples qui le lui demandent pour une navigation, pour un voyage innocent. La mer peut donc parfaitement être partagée et possédée. Sa fluidité importe peu. Les fleuves sont beaucoup plus fluides encore que la mer, et il est incontestable que les fleuves sont devenus la propriété des diverses nations qui habitent leurs bords. D'ailleurs tout change autour de nous, et cependant nul n'a prétendu, à cause de ce mouvement perpétuel de la nature, que rien ne fût susceptible de devenir la propriété de l'homme. Enfin, si les flots sont essenliellement fluides et changeants, le lit même de la mer est stable, et par consciiueiit susceptible de devenir la propriété d'un peuple (Seluex, Mare clausum, lib. 1, cap. xxi). Tirera-t-on un argument de l'immensité de. la mer? Mais la mer n'est pas infinie; elle est limitée de toutes parts par la terre qui l'enti ure; ses bornes sont donc bien connues, bien déterminées. Ce point établi, il est aussi facile de partager la mer que le continent; il suffit de tirer des lignes d'une île à l'autre, d'un' cap à l'autre; les degrés de longitude, de latitude, les tropiques, l'équa^ teur, peuvent servir à cette délimitation. Selden cite à l'appui de cette opinion, le partage fait par le pape Alexandre VI des mers récemment découvertes entre les Espagnols et les Portugais, et la ligne de partage tracée par ce pontife entre les deux nations {Libr. citât,, cap. 2*2). A l'égard de la nature inépuisable de la mer, Selden ne pense pas devoir combattre l'argument qu'en a tiré Grotius. Il se contente de dire que le devoir d'humanité impose à la nation propriétaire l'obligation de permettre à tous les peuples de naviguer sur ses domaines maritimes {Libr, cit., caj). xx). On peul\o\r le résumé de la doctrine de Selden, et la réfutation de ses propoâilm&àîm&Xfc^vi^vvX w«t^%^^^M.,HiLUTEFEuiLLE,

LtVftE II, CHAPITRE il. 399

propres. Tels sont beaucoup d'endroits incultes en-

Des droits et des devoirs des nations neutres, édit. Guiilaumin. 1858, 1. 1, p. 51 et 8uiv.; et dans le tome H de Timportant ouvrage de M. E. Caught, le Droit maritime international, etc., 1862, p. 95 et suiv. — II ne faudrait pas croire cependant que Topinion de Selden ait été sans réserves l'opinion de l'Angleterre. Dès les siècles précédents, de généreuses protestations s'étaient élevées en faveur de la liberté des mers. Déjà quelques-uns des plus célèbres jurisconsultes avaient énoncé dans leurs ouvrages, que la mer n'est pas susceptible d'appropriation. Sous Henri 111, Henri Bracton, docteur de l'Université d'Oxford, n'avait pas craint de reproduire les termes de la loi romaine, en affirmant que, d'après le droit naturel, la mer, ainsi que l'air et l'eau courante, appartiennent en commun à tous les hommes.

Les ambassadeurs d'Elisabeth, dans la conférence de Bréme^ développèrent la théorie la plus large touchant l'usage commun de la vaste mer, pour faire reconnaître par les Danois le droit des Anglais à navi- -guer librement sur l'Océan du Nord; et Elisabeth elle-même écrivit au roi d'Espagne : « L'usage de la mer étant commun à tous, aucun peuple, aucun particulier, fie peut avoir de droit sur l'Océan, parce que ni la nature, ni l'usage n'en permettent l'occupation publique ou privée » (Voir la lettre d'Elisabeth, rapportée par Cambden et traduite par M. de Ray- NEVAL, Liberté des mers, t. 11, p. 81, 82, citée par M. Cauchy). Sur l'histoire du principe de la liberté des mers, voir Wheaton, Histoire des progrès du Droit des gens, 3«édit., 1853, 1. 1, p. 198 et suiv., 253 et suiv.; Cauchy, le Droit maritime international, 1862, t. II, p. 295 et suiv.; Hautefeuille, Des droits et des devoirs des nations neutres, 1858, t. I, p. 58 et suiv.

Aujourd'hui la prétendue souveraineté des mers, autrefois réclamée par certaines puissances, a été reléguée au nombre des prétentions surannées des siècles barbares. La liberté de la navigation, du commerce et de la pêche, hors des limites territoriales de chaque État, est généralement reconnue. La loi secondaire n'a apporté aucune modification au principe de la loi primitive : la mer est libre. Aucun traité, aucune convention n'a sanctionné les prétentions d'une nation à la souveraineté même d'une faible partie de l'Océan. 11 existe, au contraire, un très-grand nombre d'actes qui ont proclamé le principe de la liberté des mers. Ce principe ne souffre que deux exceptions. Elles s'appliquent à ce que l'on appelle les mers territoriales et les mers intérieures ou fermées. Voir : Hautefeuille, Histoire des origines, des progrès et des variations du Droit maritime intemationalf 1858, p. 20 et suW.*,Klxsst,\e DtoxI tomm«tciat dans ses rapports avec le Droit den gens, ë<\\l. ^Vix^Xvwsà^sV^^'^'k

400 LE DROIT DE L.i GUERRE ET DE LX PAIX.

core (*), les îles dans la nier (**), les bêtes sauvages, les lx>issons, les oiseaux. Mais il y a deux remarques à faire. L'occupation peut se produire de deux manières : Tune, (lui consiste à s'emparer de la totalité; l'autre, qui est la prise de possession en détail. La première est habituellement l'œuvre d'un peuple, ou de celui qui commande à un peuple; la seconde est l'œuvre des particuliers; mais elle a lieu toutefois plutôt par voie d'attribution que par l'effet d'une pure occupation. Que si quelque partie de la chose occupée en totalité n'a point été distribuée entre des particuliers, elle ne doit pas pour cela être considérée comme sans maître ; elle demeure, en effet, la propriété du premier qui l'a occupée, c'est-à-dire du peuple ou du roi. Tels sont ordinairement les fleuves, les lacs, les étangs, les forêts, les montagnes escarpées.

V. — En ce qui concerne les bêtes sauvages, les poissons, les oiseaux, il faut remarquer que celui à qui appartient la juridiction des terres et des eaux, peut, à sa volonté, défendre de s'emparer des bêtes sauvages, des poissons, des oiseaux, et de se les approprier après les avoir

t. I, p. 91 etsuiv.; Wheaton, Éléments du Droit internat., 3* édition, 1. 1, p. 178 et suiv. P. P. F.

n Voyez Bembus, Histor., lib. VF. G.

C*) Comme les Ecliinades, qu'Alcméon s'appropria par droit de premier occupant. Thucydide, lib. If, in fine (a). Grotius.

(a) Cette citation n'est pas exacte. Voici le passage de Thucydide : « On rapporte qu'Alcméon fils d'Aniphiaraus, lors qu'il errait après le meurtre de sa mère, reçut d'Apollon un oracle qui lui conseillait d'habiter en cet endroit, lui donnant à entendre qu'il ne serait pas délivré de ses frayeurs avant d'avoir trouvé à s'établir dans une contrée que le soleil u'éclairàt pas encore, et qui n'existât pas lorsqu'il avait commis son forfait et souillé le reste de la terre. Alcméon, à ce qu'on assure, fut longtemps à comprendre le sens de cet oracle. Enfin il remarqua les alluvions de l'Acheloûs, et pensa que, depuis le temps où il avait commis son parricide, cette terre devait avoir pris assez de consistaoce pour lui servir d'habitation. Il se fixa doue aux envirous d'Oeniades, s'y créa un royaume, et donna à toute la contrée le nom de son fils Acarnan. (Lib. Il, cap. cii, injincy trad. de A. Bétant, 1863, p. 133 et 134). P. p. F.

pris (GoYARRirviAS, C. Peccatum^ part. II, § 8) ; et que cette défense oblige même les étrangers (Voyez les docteurs, sur la L Cunctos populos^ au Gode, Desumm. Trinil; Innocent, et Panormït., sur le Can, à nohis. De sent, excomm.). La raison en est qu'il y a nécessité morale pour le gouvernement d'un peuple, que ceux qui se mêlent à ce peuple, ne fût-ce que temporairement — ce qui a lieu lorsqu'on 4 met le pied sur un territoire — , se conforment aux insti- ' tutions de ce peuple. 11 n'y a pas là de contradiction avec ce que nous lisons souvent dans le droit romain , qu'en vertu du droit de nature, ou du droit des gens, on est libre de chasser de tels animaux. Gela est vrai, en effet, tant qu'une loi civile n'est point intervenue sur ce point; c'est ainsi que la loi romaine laissait dans cet état primitif bien des choses à propos desquellesles autres nations ont disposé autrement. Mais lorsqu'une loi civile a établi d'autres règles, le droit de nature lui-même nous prescrit de lui obéir. Gar bien que la loi civile ne puisse rien ordonner qui soit défendu par le droit naturel, ou interdire quelque chose que le droit de nature ordonne, elle peut cependant limiter la liberté naturelle et défendre ce qui était naturellement permis; elle peut, en conséquence, prévenir par l'autorité qui lui appartient la propriété qu'on aurait pu acquérir naturellement.

VI. — 1. Voyons maintenant si quelque droit appartient communément aux hommes, sur les choses qui sont déjà devenues la propriété d'autrui. Cette question peut étonner peut-être quelques personnes , puisque la propriété paraît avoir absorbé tout le droit qui découlait de la communauté des biens. Mais il n'en est pas ainsi. Il faut considérer, en effet, quelle a été l'intention de ceux qui, les premiers, ont introduit l'appropriation individuelle. On doit croire que leur intention a été de s'écarter le moins possible de l'équité naturelle. Gar si

même les lois écrites doivent, autant que faire se peut, être interprétées dans ce sens ; à plus forte raison les coutumes doivent-elles Têtre, elles qui ne sont point restreintes par les liens d*une rédaction écrite *.

2." D'où cette première conséquence que, dans une nécessité pressante, on revient à ce droit ancien de se I servir des choses comme si elles étaient demeurées comnmnes ; parce que dans toutes les lois humaines, et par conséquent aussi dans la loi de propriété, la nécessité extrême paraît avoir été exceptée *.

^ La paraphrase de Barbeyrac peut servir tci de commentaire : « Car si les lois même écrites doivent être ainsi expliquées, autant qu'il se peut, à plus forte raison doit-on donner cette interprétation favorable aux choses introduites par une coutume non écrite, et dont par conséquent l'étendue n*est point déterminée par la signification des termes. »

3 Ce paragraphe de Grotius a été sévèrement critiqué pour les résultats qu'il a produits. Grotius en assignant pour base au droit de légitime défense de soi-même, l'instinct de conservation donné par la nature aux sociétés comme aux individus, a fait découler de ce droit un second droit qu'il appelle le droit de nécessité. Ce dernier justifie et même autorise tout ce qu'une nation en guerre croit devoir faire, même au préjudice des peuples neutres, pour nuire à son ennemi. Le belligérant aura donc le droit de traverser le territoire neutre avec ses armées (voirtn/rà, g 13), de s'emparer des forteresses neutres ou de les démolir (voir tn/rà, S 10), de prendre les bâtiments neutres chargés de marchandises destinées à l'ennemi, ou même sans s'enquérir de la destination, lorsqu'ils sont chargés d'objets qui peuvent être utiles, avec la simple obligation d'en payer le prix (voir tn/rd, g 19, in princip,). On comprend les conséquences de l'introduction de ce droit dans les relations des peuples. « Si on peut poser en principe, dit M. Hautefeuille, que pour nuire à son adversaire tout est permis au belligérant, même à l'égard des peuples neutres, on arrive directement à ce résultat que, dès qu'une guerre éclate dans le monde, tous les peuples sont soumis, par cela seul, à l'exercice du droit fatal de la nécessité : ce qui revient à dire que tous les peuples neutres sont laissés en proie à la fureur et au caprice des deux belligérants; que leur territoire, leurs villes, leurs propriétés, sont soumis à l'action de la guerre; que leur indépendance, leur nationalité, sont anéanties; en un mot, que la guerre règne dans l'univers » {Droits et devoin des

UYRE 11, CHAPITRE II. 403

3. De là il résulte que, dans un voyage de mer, si les vivres viennent à manquer, chacun doit mettre en commun les aliments qu'il possède (Digest. , l. II, § 2, ad Leg. Bhod.). C'est ainsi que, dans un cas d'incendie, je puis, pour protéger mon édifice, détruire celui de mon voisin (L III, § 7, Digest.^ de incend.); et que je puis couper les câbles ou les filets sur lesquels mon embarcation a été poussée, si elle ne peut s'en dégager autrement (*) (/. XXIX, § 3, Digest.^ ad Leg. Aquil.), Tous ces points n'ont pas été introduits par la loi civile, mais ils ont été développés par elle.

4. Parmi les théologiens eux-mêmes on a admis ce principe que, dans le cas d'une semblable nécessité, si quelqu'un vient à soustraire un objet nécessaire à sa vie, il ne commet point un vol (Thomas, secund» secund.^ 66, 7; CoYARRUviAs, Cap. Peccatum^ p. 2, § 1). La raison de

nations neutres, édit. Guillaumin, 1858, 2' édit., 1. 1, p. 150 et suiv.). • La première trace d'un droit quelconque qui pourrait dériver de la né* cessité, se rencontre dans une phrase du traité De Jure belli d'AIbéric Gentilis. Mais Torigine de ce prétendu droit a été Tambition des belligérants, le désir d'anéantir le négoce et la navigation des nations neutres. Le mot droit n'avait pas encore été réuni au mot nécessité. Ce fut Grotius qui les accoupla. Les écrivains qui ont suivi les traces de Grotius ont adopté et beaucoup étendu sa doctrine, en la combinant avec celle de Gentilis. Lampredi est celui qui a donné le plus de développement à son opinion, qui, du reste, est absolument la même que celle de ses prédécesseurs [Du commerce des neutres, part. I, g 4). Sur le droit de nécessité, voir : Hautefeuille, Lihr. citât., t. IF, p. 28 et suiv.; Histoire dfes origines^ des progrès et des variations du Dr, marit. internat., 1858 p. 47 et suiv.; Vattel, Le Droit des Gens, édit. Guillaumin, 1863, t. II, p. 103 et suiv., p. 150; KLUBER/Dr. des gens mod. de VEurope, § 44, édit. cit., p. 64. P. P. F.

(*) Cela n'a lieu que dans une grande et suffisamment pressante nécessité. Voir Ulpien, l. si alius, g 4, Digest., Quod vi ant ddm(a), où il y a un exemple de maisons détruites pour arrêter les progrès d'un incendie. Grotius.

(a) Dig., llb. XLIII, lit. XXIV, 1. 7, $ 3, 4. P. P. F.

i04 LE DROIT DE LA GUERRE ET DE LA. PAIX.

cette décision n'est pas celle que quelques-uns allèguent, que le propriétaire de la chose est tenu par la loi de charité, de la donner à celui qui manque du nécessaire (SoTO, lib. V, Quodsl. III, art. 4); mais c'est parce que les biens ne paraissent avoir été distribués à des propriétaires, que sous la réserve favorable d'un retour au droit primitif. Si, en effet, les premiers distributeurs avaient été interrogés sur ce qu'ils pensaient à cet égard, ils auraient répondu ce que nous disons. « La nécessité, dit Sénèque le père, qui est la grande justification de la faiblesse humaine, anéantit toute loi{*), » — toute loi humaine, bien entendu, ou faite à la manière des lois humaines.— c( Gassius, dit Cicéron [Philippic. XI) ^ partit

(*) « Tout ce qu'elle a exigé, elle en prend la défense » (lib. IV, Controv. ixvii).Le même Sénèque éclaircit cette maxime par des exemples {Excerpt. eontrov, lib. VI). « C'est, diUil, la nécessité qui commande d'alléger le navire en jetant les marchandises à la mer; c'est la nécessité qui étouffe l'incendie sous des ruines; la loi du temps est une nécessité. Suivant Théodore Priscien, ancien médecin, « it peut être souvent utile aux femmes qui vont être mères, et qui sont en danger de mort, d'acheter leur salut en sacrifîant leur enfant ; de même le fait de couper les jeunes rameaux peut être salutaire aux arbres, et lorsque les navires surchargés de marchandises sont ballottés par me grande tempête, il n'y a de remède que dans le sacrifice de la cargaison. » Les premières paroles de ce passage regardent l'usage d'un instrument appelé '£(xêpuo- 6XaŒ7)ç, dont on trouve la description dans Gallien et dans Geisus ; mot qu'il faut par conséquent rétablir dans un passage de Tertullien, de

Anima {à), ' Grotids.

(a) Barbeyrac ajoute que le passage de TertuUïen se trouve au chapitre xxv de ce traité de anima : « Est etiàm œntum spéculum, quo jugulatio ipsa dirigituryCœco latrocinio, IfxêpuoTràxTYjv adpeUant,deinfanticidiiQfJicio, utique viventis infantis peremptorium. » La correction que Grotius propose ici, se trouvait déjà dans le Trésor de la langue grecque, t I, p. 796, où Henri Etienne dit même que plusieurs avaient déjà remarqué que ce passage doit être ainsi lu. On peut consulter au sujet de ce passage de saint Augustin, et des questions qui s'y rattachent, aux points de vue scientifique, historique et moral, l'intéressante dissertation de M. Brillaud-Laujardière, sur VAvortement provoqué, considéré au point de vue médical, théologique et médicolégal ëdit. Aug. Durat\à, A^ft-l, P. P. F.

pour la Syrie, province qui aurait appartenu à un autre si les hommes avaient observée les lois écrites; mais qui, ces lois étant rendues muettes, devenait sienne par la loi de nature. » On lit dans Quinte-Gurce a qu'au milieu d'une calamité commune, chacun cherche où il peut son salut. »

VII. — Mais il y a des précautions à prendre pour que cette latitude ne sorte point dès justes limites. La première, c'est de rechercher d'abord de toute façon si la nécessité ne peut être éludée d'une autre manière, en s'adressant, par exemple, au magistrat, ou même en essayant, à l'aide de prières, d'obtenir Tusage de la chose de celui à qui elle appartient (Less., lib. II, cap. xii, Dub, 12, n. 70). Platon ne permet de puiser de l'eau au puits du voisin, qu'autant que dans son propre fonds on aura fait fouiller jusqu'à la craie pour trouver de l'eau ; et Solon, que si on a fait creuser dans son champ jusqu'à quarante coudées. Plutarque ajoute à ce détail cette remarque : « Il pensait qu'il fallait venir en aide à la nécessité, et non fournir à la paresse. » Xénophon dit dans sa réponse aux habitants de Sinope.: « Là où le droit d'acheter ne nous est pas accordé, que ce soit sur le territoire des Barbares ou sur le sol de la Grèce, nous nous emparons de ce dont nous avons besoin, n'agissant point ainsi par insolence, mais par nécessité {Expédit, Cyr,, lib.V)^

* Le droit de la nécessité, si dangereux dans son application aux relations des peuples, est-il reconnu par la morale sociale et par la législation positive, en ce qui concerne les individus? En d'autres termes, l'homme est- il autorisé à causer du mat à autrui pour éviter un plus grand mal qui le menace lui-même ? Si le caractère de la loi morale, dit-on pour la négative, est de devoir être accomplie au prix de tous les sacrifices, il s'ensuit que l'homme ne doit jamais violer le droit des autres pour se soustraire à un danger, comme pour rejeter sur eux le mal que le hasard lui fait écheoir en partage. Les circonstances les plus extrêmes ne peuvent suspendre l'empire de cette règle. Ainsi^ dans un

406 LE DROIT DE lA GUERRE ET DE LA FADC.

VIII. — Il ne faut pas, en second lieu, concéder ce droit dans le cas où le possesseur lui-même est exposé à une égale nécessité; car dans un cas égal, la condition de celui qui possède doit être préférée, a Celui-là n'est

naufrage, (juand un matelot a saisi une planche comme moyen de salut, celui qui se noie à côté de lui n'a pas le droit d'user de sa force pour la lui arracher; ainsi le capitaine de vaisseau qui, pour sauver une centaine de passagers entraînés vers le gouffre sur une embarcation menaçant de couler à cause de la surcharge, fait jeter quelques individus à la mer, est passible de la peine du meurtre (Voir l'exemple cité par M. Bélime, Philosophie du Droite t. I, p. 2*20 et suiv.). Partant du principe que le caractère de la loi du devoir est tel que chacun doit sacrifier aa vie pour lui obéir, les philosophes qui nient le droit de la nicestité, condamnent méfne celui qui aurait causé du préjudice à autrui, sous l'empire d'un^ contrainte irrésistible. Ils n'admettent pas même une excuse en faveur de celui qui aurait causé un dommage très-léger, pour éviter un péril considérable. Ainsi, je me trouve mourant de soif et de faim, près d'un arbre dont les fruits peuvent me soutenir ; le propriétaire présent sur lei lieux s'oppose à ce que je sauve ma vie aux dépens de sa propriété; le droit naturel me défendrait de m'emparer de ses fruits sans son consentement.

On peut répondre que cette théorie est admirable pour des saints et pour des héros, mais qu'elle n'est point faite pour l'humanité. L'abnégation, le sacrifice, supposent une élévation de l'àroe qui n'est pas l'apanage du commun des hommes. Il peut être facile de discourir, loin du péril, sur le dévouement absolu; mais quelque sublimes que soient les doctrines des philosophes, l'instinct de la conservation n'en sera pas moins toujours la loi la plus fatale de notre nature. S'il est vrai que l'homme ait reçu une 'destination sur la terre où Dieu l'a envoyé, c'est un devoir pour lui de défendre sa vie, qui es( le premier des biens; c'est une obligation non moins impérieuse, de défendre les jours des personnes qui lui sont chères, et dont l'existence est nécessaire à son développement moral ; c'est enfin une règle de la vie sociale, que l'intérêt individuel doit s'eiTacer devant l'intérêt du plus grand nombre.

Tandis qu'en morale certains philosophes veulent prouver que U crainte, si grande qu'elle puisse être, n'est pas un motif suffisant pour faire le mal, tous les législateurs , prenant eu considération la faiblesse de la plupart des hommes, sont d'accord pour admettre que si la crainte est de nature à ébranler un grand courage, elle peut fournir une excuse complète : à la condition toutefois que le péril soit très-pressant et qu'il ne puisse être évifé d'aucune manière légitime, sojt en y opposapt une r^-

pas fou, dit Lactance, qui, même en vue de son propre salut, n'a pas repoussé de la planche le naufragé qui s*y retenait, n*a point renversé de son cheval un blessé ; car il s'est abstenu de nuire, ce qui eût été un péché; et éviter ce péché c'est œuvre de sagesse. » Gicéron avait dit,

sistance personnelle, soit en invoquant l'appui d'une force étrangère, soit en (lifTérant Texécution. Voir : Tissot, Le Droit pétial étudié dans set principes, t. I, p. 45 ; Burlamaquî, t. I, p. 243; Russi, Traité du droit pénal t. II, chap. xxiii ; Rauter, Traité théorique et pratique du Dr. crimin. franc. , n" 69; Chauveau et Hélie, Théorie du Code pénal, t. II, p. 261. L'imputabilité d'une action suppose, en eflet, que l'agent était libre de s'en abstenir. Celui qui n'a agi que par contrainte, étant dominé par une force irrésistible, ne saurait donc être responsable aiix yeux de la loi pénale. Ce principe est consacré par toutes les législations. La loi anglaise et les codes des Ëtqts-Unis, la loi prussienne, le code pénal d'Autricbe, exemptent de toute peine, sans distinction, l'agent qui était privé de la faculté d'agir librement, s'il y avait une force insurmontable. Le code pénal français dispose qu'il n'y a « ni crime, ni délit, lorsque le prévenu a été contraint par une force à laquelle il n'a pu résister » (art. 64). Cette disposition qui comprend tous les faits punissables, quelles que soient leur nature ou leur gravité relative, depuis les crimes jusqu'aux simples contraventions, ne s'applique pas seulement, de l'avis de tous les commentateurs, à des cas de contrainte physique, directe, immédiate ; mais encore à des cas de contrainte morale, pourvu que cette contrainte provienne d'une impulsion étrangère. Quant à l'agent qui n'aurait été excité que par l'emportement de ses passions, ou par ses propres dérèglements, il ne saurait invoquer l'excuse pcremptoire de la contrainte. Voir : Boitard, Leçons sur les Codes pénal et d'instruct, crimin., 8« édit.» p. 193; Chaoveau et Héue, libr. citai. , t. II, p. 266; J, Stephb», Summary of the crim. Law, 1. 1, p. 12. — Le code suédois déclare innocent celui qui, pour éviter un grand danger, s'empare de la chose d'autrui. La loi anglaise est moins indulgente. Elle n'admet point que la faim puisse faire excuser le vol ; mais elle suppose le jury et les circonstances atténuantes. Le code pénal autrichien n'accorde qu'une simple atténuation, dans le cas de vol commis par extrême misère. Dans l'état actuel de la législation pénale française, la misère et la faim ne sont tout au plus admises que comme des circonstances atténuantes. Ce qui n*empécherait pas, néanmoins, que le fait pourrait échapper à toute pénalité, si les circonstances appréciées par le juge démontraient une nécessité suffisamment impérieuse pour constiluor uu c^^^fe tçi^ç,%,\WK^w\^^

au livre III de son traité des devoirs : « Est-ce qu'un homme sage, pressé par la faim, enlèvera un aliment à un autre homme, quand cet homme ne serait utile à rien? Pas du tout. Ma vie ne m'est pas plus utile, en effet, qu'une disposition d'esprit qui m'éloignerait de porter atteinte aux droits d'autrui, au profit de mon propre intérêt. » On lit dans Quinte-Curce que a la cause de celui qui ne donne pas du sien est préférable à celle de celui qui demande le bien des autres. »

IX. — En troisième lieu, la restitution devra être faite dès que ce sera possible. Il y a des auteurs qui pensent différemment, par cette raison que celui qui a fait usage de son droit n'est point obligé de restituer (ADRLàN., qvod^ lib. I, art. 2, col. 3 ; Covarruvlis, dict. loc). Mais il est plus \Tai de dire qu'ici ïe droit n'a pas été entier, mais qu'il a été restreint par l'obligation de restituer, du moment où la nécessité viendrait à cesser. Un droit ainsi réduit suffit pour maintenir l'équité naturelle contre la rigueur de la propriété.

X. — On peut inférer de là comment il est permis à celui qui fait une guerre juste d'occuper un territoire situé dans une contrée en dehors des hostilités. Cela peut arriver s'il y a péril non imaginaire, mais assuré, que l'ennemi n'envahisse lui-mênie cet endroit, et ne cause par là des dommages irréparables ; à la condition aussi de ne s'emparer de rien qui ne soit nécessaire à la défense : de ne profiter, par exemple, que des seuls avantages topographiques du pays, en laissant intactes la juridiction et la jouissance du propriétaire; enfin, à la condition d'avoir l'intention de restituer la place occu-

et une absence de volonté coupable. Ce serait alors presque un retour au cas de la légitime défense et à l'excuse de la nécessité. Voir : Rossi, Lihr, citât, f t. Il, p. 221 ; Carnot, Commentaire sur le Code pénaî^ art. 64 ; Rauter, Lihr, citât., n" 73; Lesellter, Traité du Dr. crim., n»' 86-90 ; Tissot, Libr. citât., 1. 1, p. 48. ^P. P. F.

pée à mesure que la nécessité aura cessé. « Enna fut-elle retenue par une action coupable ou par nécessité,...» dit Tite-Live (lib. XXIV); c'est qu'ici il y a faute dès qu'on s'éloigne le moins du monde de ce qui est nécessaire. Les Grecs qui accompagnaient Xénophon, ayant un besoin pressant de navires, s'emparèrent, d'après l'avis de Xénophon lui-même , de vaisseaux qui passaient ; mais ils s'arrangèrent de manière à conserver intactes les marchandises à leurs propriétaires, à nourrir les matelots et à payer le prix de leur passage (Expédit, Cyr.^ lib. V). Ainsi donc le premier des droits qui restent de cette ancienne communauté de biens, depuis rétablissement de la propriété, c'est, comme nous venons de le dire, le droit de nécessitée

* Les reproches adressés à Grotius et aux auteurs qui ont soutenu sa doctrine, sont graves et fondés. S'ils ont posé le principe vrai qu'il est permis d'employer tous les moyens pour obtenir la victoire et arriver à la paix» but seul légitime de la guerre, de cette base ils ont tiré une conséquence absolument fausse. Ils ont appliqué aux nations amies les conséquences de la guerre, qui devraient être restreintes aux peuples belligérants. Ils se sont appuyés sur une foule d'exemples tirés de l'histoire, sans réfléchir que les faits, quelque nombreux qu'ils soient, lorsqu'ils sont contraires à la loi, la violent, mais ne l'abrogent pas, et que ceux par eux cités étaient des violations flagrantes des lois primitive et secondaire. Cependant on est heureux ^e reconnaître que cette théorie n'a pas été adoptée entièrement dans la pratique, du moins en ce qui concerne le droit de passage. « Je ne crois pas, dit M. Hautefeuille, que les peuples même les plus portés à mépriser et à fouler aux pieds les droits des nations pacifiques, aient jamais réclamé le passage de leurs armées sur le territoire neutre comme un droit naturel, ainsi que le prétendent Grotius et ses imitateurs. Souvent il a été exécuté de force, arraché à une nation faible par la menace ou la violence, mais non obtenu comme un droit dérivant de \Jk loi primitive ou secondaire. Le fait revient sans doute au même résultat, mais du moins Tinjustice ne s'est pas revêtue de lapparence mensongère 'de la légalité» (Dr. et Dev, des Nai. neut.^ t. I, p. 153).

Grotius a donc commis une grande erreur dans l'appréciation des droits des belligérants. En développant dans plusieurs endroits de son

410 LE DROIT DE LA GUERRE ET DE lA PACC.

XI. — Le second est le droit d'usage innocent ^ « Pour- (|uoi, en effet, dit Cicéron, quand on le peut sans se nuire à soi-même, ne ferait-on pas participer autrui aux choses qui sont utiles à celui qui les reçoit, et ne causent aucun préjudice k celui qui les donne? »(Z)e offic.y lib. I.) Aussi Sénèque niè-t-il qu'on puisse citer comme acte de bienfaisance, la permission qu'on donne à un autre d'allumer au sien son flambeau (De Benef., lib. IV). Nous lisons dans Plutarque (Symposiac,^ lib. VII), «qu'il ne nous est pas permis de laisser perdre les aliments lorsque nous nous en sommes rassasiés, d'obstruer ou de cacher la source après nous y être désaltérés à notre gré, de détruire les signes indicateurs de la navigation ou de la route, après qu'ils nous ont servi. »

XII. — C'est ainsi qu'un fleuve, en tant que fleuve, appartient en propre au peuple dans lés limites duquel il cx)ule, ou à celui sous le pouvoir de qui se trouve ce

1 livre cette étrange théorie qu'à l'origine du monde toutes choses étaient communes; qu'elles ne sont devenues propres aux individus et aux nations, qu'en vertu d'un partage fait du consentement tacite de tous; mais que ce partage n'est pas absolu, et que la communauté reprend son empire dans tous les cas où il y a nécessité pour l'un des anciens co-propriélaires de la réclamer : il a jeté dans le monde une doctrine qui a causé plus d'un désastre. « Le droit de la nécessité, dit M. Hautefeuille,

détruit en réalité l'indépendance de tous les peuples pacifiques La fin

du dernier siècle et le commencement de celui-ci ont vu les belligérants pousser l'exercice du droit de la nécessité à ses plus extrêmes limiies, et les neutres forcés, pour obtenir le respect dû à leur indépendance, de prendre une attitude telle qu'elle imposât à leurs oppresseurs. » La destruction de la flotte danoise, dans le port même de Copenhague, par les Anglais, en 1801, et le bombardement de Copenhague par le même peuple en 1807, furent présentés comme justifiés par le droit de la nécessité {Dr. et Dev. des Nat. neutres, t. I, p. 151 et suiv.). P. P. F.

* Sur le droit d'u^aye innocerit^ voir Vattil, Le Droit des gens, édit. Guillaumin, 1863, t. 11, p. 1 13 et suiv., la note, p.*114; sur le droit de passage innocent, la note p. 116 et suiv., oii nous avons traité la question d'une manière développée, et cité les auteurs qui l'ont étudiée.

peuple. Il lui est permis d'y jeter une digue; tout ce qui naît dans ce fleuve lui appartient. Mais ce fleuve, considéré comme eau courante, demeure commun, au point de vue du droit d'y boire et d'y puiser (/. quœdam, Digest, , de rer. divis.). «Qui défendra, dit Ovide, d'allumer un flambeau à un flambeau voisin? Qui conservera dans la mer creuse les vastes eaux? » Le même poète fait ainsi parler Latone aux Lyciens : « Pourquoi empêchez- vous qu'on ne se serve de vos eaux? L'usage des eaux est

commun » Dans ce passage, Ovide appelle aussi les

ondes « un bien public, » c'est-à-dire en donnant au mot public une signification moins propre, et commun aux hommes; » c'est dans ce sens que certaines choses sont appelées publiques par le droit des gens. Virgile, de même, a dit que l'onde est ouverte à tous les hommes. XIIL — 1 . C'est ainsi que les territoires, les fleuves et les portions de mer qui pourraient devenir la propriété de quelque peuple, doivent être ouverts à ceux qui ont . besoin d'un passage pour des causes légitimes ; par j exemple, parce que chassés de leur patrie ils cherchent des terres inoccupées, ou parce qu'ils veulent faire le négoce avec une nation éloignée, ou même parce qu'ils vont revendiquer dans une guerre juste ce qui leur appartient (Bald. , III, consil. 293) . Le motif est ici le même que plus haut : c'est parce que la propriété a pu être introduite sous la réserve d'un semblable usage, utile à ceux qui s'en servent, et non nuisible à ceux qui le permettent (*). Aussi les fondateurs de la propriété doivent-ils être régardés comme ayant préféré qu'il en fût ainsi ^

(*) Servius dit sur ce ver? de l'Ënéide (lib. VII} :

« liUu8 que rogamus

InnoctffUfn »

« innoQUUfn, p celui qii'ou peut revendiquer sans nuire à personne.

Grotius.

< f^fûiiuf, Wolfd U82), Vattel, Schiaro {Th$olofiabellica, Ijb. F,

2. Nous avons un exemple remarquable de ce droit dans riiistoire de Moïse, qui devant traverser des territoires étrangers, proposa comme conditions d'abord aux Iduméens, et ensuite aux Amorrhéens, qu'il suivrait la voie royale et (ju'il ne se rejetterait point sur les propriétés

diff. 10, etc.), ont commis une grave erreur en prétendant que le belligérant a le droit absolu d'exiger le passage de ses armées sur le territoire neutre, et ((ue le souverain ne peut le refuser, sans donner un juste sujet de guerre contre lui. Non* seulement le passage des troupes armées sur le territoire d'une nation neutre, n'est pas un droit qu*an peuple belligérant puisse exercer, toutes les fois qu'il en a besoin, ou quMl le juge à propos, et dont le refus serait une injustice ; non-seulement le neutre peut refuser ce passage sans donner lieu, contre lui, à aucune plainte fondée; mais encore le fait par le belligérant d'exiger ce passage, est une violation de ses devoirs et des droits du neutre, tandis que la concession du passage est, de la part du neutre, une violation de ses devoirs, qui l'expose à être traité en ennemi. Grotius et ses. imitateurs ont avancé comme principe fondamental, que toutes les fois qu'une nation retirait un grand avantage d'un fait, sans causer à un autre un dommage considérable, elle avait le droit de commettre ce fait; que, de plus, les cberoins publics et tqutes les voies de communication étaient communs à tous les hommes, à ce point que le souverain d'un pays ne pouvait en refuser l'usage aux autres peuples (voir Galiani, Déi doveri de principi neutrali, part. 1, cap. vu). Sur ces principes ils ont établi que le droit de traverser un pays appartenait, comme droitt à tous les peuples, soit pour le commerce, soit pour le voyage, soit même pour aller faire la guerre à une autre nation; pourvu cependant que le passage soit sans inconvénients pour le peuple propriétaire du sol. « La simple énonciation de cette doctrine, dit M. Hautefeuille, me paraîtrait suffisante pour en démontrer le peu de solidité. Grotius admet, comme principe fondamental du droit des gens, l'indépendance des nations les unes à l'égard des autres, indépendance absolue et essentielle, sans laquelle il ne peut exister de nations. Comment donc cette indépendance peut-elle se conci-

• lier avec le droit de passage, cette espèce de servitude? Si le droit

de passage existe, l'indépendance n'existe plus, il n'y a plus de souveraineté. Si, au contraire, l'indépendance est incontestable, il n'y a pas de droit de passage . .n Grotius met une double condition pour que le passage soit un droit : il ne doit pas être nuisible au neutre; et de plus, il est nécessaire qu'il s'agisse d'une guerre juste. Mais quel sera le juge de l'innocuité du passage ? Qui prononcera sur la justice ou l'injustice de la guerre? Sera-ce le neutre? Mais alors son jugement seul amenant le re-

privées ; mais que s'il venait à avoir besoin de quelques propriétés appartenant à des particuliers, il leur en payerait le juste prix (Nomhr. xx et xxi). Ces conditions ayant été repoussées, ce fut pour lui un motif légitime de déclarer la guerre aux Amorrhéens (*). « On lui refusait, en effet, dit Augustin, le passage innocent, qui devait lui être ouvert d'après le droit très-équitable de la . société humaine » (Li6., Quœst. xuv, super Nximer,^ ad cap. xx).

fus, il est évident que le belligérant indépendant refusera de s'y soumettre ; car si c'est un droit naturel , il ne peut être contraint à subordonner son exercice à l'appréciation d'un autre. Sera-ce le belligérant lui-même? Mais alors le même inconvénient se rencontre; le neutre indépendant ne peut être soumis au jugement d'une autre nation. D'ailleurs le belligérant serait toujours porté à déclarer ses motifs de guerre justes et légitimes, et il ne saurait avouer que le passage qu'il demande sera nuisible pour le neutre. Cocceius a bien senti la difficulté de cette question; aussi il n'hésite pas à dire que la force des armes seule peut la « trancher. Grotius appuyé son erreur sur des faits historiques, mais ni le fait, ni la prétention ne sauraient justifier la violation du droit et l'abus de la force. On ne saurait, d'ailleurs, citer, comme le remarque Galiani {Lib, citât, part. I, cap. vu), un seul exemple d'un peuple puissant, véritablement neutre, auprès duquel un belligérant plus faible ait cherché à faire valoir ce prétendu droit ; il n'existe pas un seul traité qui puisse être invoqué à l'appui de cette doctrine. Si quelques-uns ont stipulé la liberté de passage en faveur des armées de l'un des contractants, sur le territoire de l'autre, ce n'a été que comme concession spéciale, et non comme consécration d'un droit naturel. Plusieurs auteurs ont réfuté l'opinion de Grotius au sujet de' ce droit de passage : Gronovius, Pufiendorf {Du Droit de la nat. et des gens, liv. III, ch. m, § 5), Galiani {Lih. citât,, part. I, cap. vu). Le dernier a traité cette question avec beaucoup de talent et d'impartialité. Nous avons emprunté toute cette argumentation au savant ouvrage de M. Hx^tefeuille, Des Droits et des Devoirs des nations neutres, 2* édit., Guillaumin, 1858, 1. 1, p 246 et suiv. Voir aussi, eod. lih., t. I, p. 310 et suiv. P. P. F.

C) «De justes guerres étaient faites par les fils d'Israël contre les Amorrhéens, » dit Augustin, dans le passage cité. C'est ainsi qu'Hercule tua Amyntor, roi d'Orchomènes , pour lui avoir refusé le passage, comme le rapporte Apollodore. Les Grecs firent la guerre à Télèphe, parce qu'il ne leur avait pas permis de passer sur son territoire; le scho-

3. Les Grecs, compagnons de Gléarque, disaient : « Nous retournerons chez nous, si personne ne nous inquiète ; si quelqu'un nous fait injure, nous nous efforcecerons de la repousser, avec le secours des dieux. » La conduite d'Agésilas {*) ne fut pas beaucoup différente. A son retour d'Asie, étant arrivé en Troade, il demanda si on voulait qu'il passât en ami, ou en ennemi (Plutarq., Apopht.). Lysandre {**) aussi demanda aux Béotiens s'ils voulaient qu'il passât les piques fevées ou baissées. Les Bataves, dans Tacite [Hist.^ lib. IV), font dire aux habitants de Bonne, que « si personne ne leur résiste, leur passage sera inoffensif; mais que si des armes marchent à leur rencontre, ils se frayeront une route avec le fer. » Gimon, autrefois, devant porter des secours aux Lacédémoniens, avait fait traverser le territoire des Corinthiens par ses troupes. Gomme les Corinthiens lui reprochaient de ne pas s'être adressé d'abord à leur république, car celui qui frappe à la porte d'autrui n'entre point sans la permission du maître du logis : « Mais vous, leur dit-il, vous n'avez pas frappé aux portes des Cléoniens et des Mégariens ; vous les avez brisées , vous imaginant que tout doit être ouvert au plus fort » (Plutarq. , Vie de Cimon). L'opinion qui tient le milieu est la vraie : elle consiste à dire que le passage doit être sollicité d'abord {***) ; mais

liaste d'Horace sur Tode contre Canidie, en fait robservation. Ajoutez la loi des Lombards, lib. If, tit. LlV,cap. ii. Grotius.

{*) Voyez aussi à ce sujet ce que dit Plutarque dans la vie d^Agésilas, G.

(**) Voyez le même Plutarque, Vie de Lysandre. G.

{***) «C'est comme nous, dit Aristophane. Lorsque nous voulons aller . à Delphes, nous demandons d'abord le passage aux Béotiens » (Avib.). Sur quoi le scholiaste remarque qu'on ne demandait passage que pour une armée. Les Vénitiens laissèrent passer les Allemands et les Français, qui se disputaient la ville de Marano. Paruta, lib. XL Les Allemands s'ér tant plaints de ce qu'on avait donné passage à leurs ennemis, les Vénitiens dirent qu'ils n'auraient pu l'empêcher qu'en prenant les armes, et que et

que, si on le refuse, on peut se Tarroger, C'est ainsi qu'Agésilas (*), à son retour d'Asie, ayant demandé le passage au roi de Macédoine, et ce dernier ayant dit qu'il délibérerait sur cette demande, répondit : a Qu'il délibère; pour nous, pendant ce temps, nous passerons *. » 4. On alléguera avec peu de raison la crainte que peut inspirer une grande masse d'hommes usant du passage ; car mon droit ne peut être anéanti par la crainte ; et il le peut d'autant moins, qu'il y a des précautions possibles : par exemple, faire passer les troupes en détachements séparés ; les désarmer (**) : ce que les habitants de la colonie d'Agrippine proposaient aux Germains (Tacite, Hist.^ lib. IV), et tel avait été l'antique usage du pays des Eléens, suivant l'observation de Strabon (lib. VIII);

n'était pas leur coutume d'en venir là, à moins quMls n'eussent affaire à des ennemis déclarés {eod, lih.). Le pape eut recours à la même excuse (libr. XII, du même auteur). Grotios.

n Voyez aussi, sur ce point, Plutarque, dans la vie d*Agésilas.

^ « En comparant, dit Wheaton, les règles de la guerre à présent établies par r usage général des nations, avec ce que nous dit Grotius, on distingue clairement l'étendue des améliorations qui ont eu lieu depuis la publication de son ouvrage. Si l'époque malheureuse des guerres de la Révolution française a trop souvent fourni des exemples de la violation de ces règles, elles n'ont pas cessé d'être formellement reconnues, et quand on les violait, on s'excusait par la nécessité de sa propre défense, ou par l'exemple des autres » [Hist. des progrès du Dr. des gens^ 3»édit., 1853, t. II, p. 409). P. P. F.

(**) On en trouve un exemple dans les Excerpta Legationum, lib. XII, et dans Bembus, Bistor., Ital. lib. VII. Voyez aussi des traités remarquables pour le passage, entre Frédéric Barberousse et Isaac l'Ange, dans quelques endroits de Nicétas, lib. II de la vie de ce même Isaac. Dans l'empire d'Allemagne, celui qui demande passage donne des sûretés pour la réparation du dommage qu'il pourra causer. Voyez Krantzius, SaxO' nie., lib. X, et Mendoza, in Belgicis. César ne voulut pas accorder le passage aux Suisses par la province romaine, parce qu'il pensait que ces hommes, animés de mauvaises intentions, ne pourraient s'empêcher de commettre des injures et des dommages {de Bell. Gallic, lib. I).

Grotius.

mettre k la charge de celui qui passe, de bonnes garnisons qui protégeront celui qui accorde le passage ; se faire donner des otages (*), à l'exemple de Séleucus qui en demandait à Démétrius pour lui permettre de séjourner dans les limites de son empire. Ainsi, même la crainte qu'on aurait du prince contre lequel celui qui use du passage va porter une juste guerre, ne peut suffire pour refuser le droit de passer ^ Il ne faut pas admettre davantage l'affirmation que le passage pourrait avoir lieu d'un autre côté; car chacun pourrait en dire autant, et doucette manière le droit de passer serait complètement anéanti ; mais il suffit que le passage soit demandé de bonne foi, du côté le plus proche et le plus commode. Au reste, si celui qui veut passer est l'auteur d'une guerre injuste, s'il entraîne mes ennemis à sa suite (**), je pourrai lui refuser le passage ; car, même sur son propre territoire, il me serait permis dans ce cas de marcher à sa rencontre, et de lui barrer le chemin^.

(*) Vous en avez un exemple dans Procope, Persic.^ lib. II. Grotius.

* «Quand la nécessité, dit Vattel» n'exige» pas le passage, le seul danger qu*il y a à recevoir chez soi une armée puissante peut autoriser à lui refuser rentrée du pays. On peut craindre qu'il ne lui prenne envie de s'en emparer, ou au moins d'y agir en maître, d'y vivre à discrétion. Et qu'on ne nous dise point avec (îrotius que notre crainte injuste ne prive pas de son droit celui qui demande le passage. La crainte probable, fondée sur de bonnes raisons, nous donne le droit d'éviter ce qui peut la réaliser, et la conduite des nations ne donne que trop de fondement à celle dont nous parlons ici. D'ailleurs, le droit de passage n'est point un droit parfait, si ce n'est dans le cas d'une nécessité pressante, ou lorsque l'innocence du passage est de la plus parfaite évidence » {Le Droit des Gens, liv. HI, chap. vil. § 123, édit. Guillaumin, 1863, t. II, p. 475). P. P. F.

(**) Ce que disaient les Francs qui étaient dans le pays de Venise, à Karsès, qui avait des Lombards dans son armée (Gothic, lib. IV) (a). Vous avez d'autres exemples de passage refusé dans Bembus {Italie.^ lib. Vil), et dans Paruta {Histor. Venet., lib. V et VI). Grotius.

3 Wheaton rétablit ainsi sur ce point les règles du droit des gens mo-

UVRE 11, CUAPITIIE 11. 417

5. Le passage n'est pas du seulement aux individus • il Test encore aux marchandises. Car il n'est permis à personne d'empêcher une nation de faire le commerce avec n'importe quelle autre nation éloignée d'elle K La société

derne : « Les hostilités ne peuvent être loyalement exercées dans la juridiction territoriale de l'Ëtat neutre qui est Tami commun des deux parties. Cette exemption s'étend au passage d'une armée ou d'une flotte dans les limites de la juridiction territoriale, qui ne peut être aisément considéré comme un passage innocent, tel qu'une nation a le droit de le demander à l'autre. Et même si c'était un pareil passage innocent, c'est un de ces droits imparfaits dont l'exercice dépend du consentement du propriétaire, et qui ne peut être forcé contre sa volonté. Il peut être accordé ou refusé au gré de l'État neutre. Mais* s'il est accordé, il n'y a pas lieu à réclamation de la part de l'autre puissance belligérante, pourvu que le même privilège lui soit accordé, à moins qu'il n'y ait des raisons suffisantes pour le refuser » (ÉléYnents du droit international ^ 3*" édit., t. II, p. 86 et suiv.). P. P, F.

* Grotius, dans ce passage, décide que le souverain d'un territoire ne peut refuser le passage de marchandises sur ses terres, parce que personne n'a le droit d'empêcher une nation de trafiquer avec toute autre nation éloignée. Suivant PufTendorf, au contraire, les seules lois de l'humanité ne semblent pas imposer l'obligation de donner passage aux marchandises étrangères, si l'on en excepte les choses nécessaires à la vie. Pour les autres objets qui ne servent qu'au luxe, ou dont le trafic tend plutôt à entasser des richesses superflues, ou à satisfaire l'avarice qu'à fournir aux besoins de la vie, il ne voit pas de quel droit on prétendrait obliger une nation à les laisser transporter à travers son territoire {Dr, de la nat. et des gens, liv. II], ch. m, § 6). M. Massé préfère l'opinion de Puffendorf, sans admettre toutefois sa distinction entre les choses nécessaires à la vie, et les choses qui ne servent qu'au luxe; car, dit- il, « il est certaines époques dans la vie des peuples, ou il devient à peu près impossible de distinguer le superflu du nécessaire. » M. Massé reconnaît la vérité du principe allégué par Grotius, que personne n'a le droit d'empêcher une nation de trafiquer avec une autre nation, mais il déclare que la conséquence est fausse. Quel est le sens de cette règle? C'est qu'une nation ne peut s'interposer violemment entre deux nations pour leur interdire, médiatement ou immédiatement tout commerce; qu'elle ne peut, en temps de paix, établir autour d'une autre nation une sorte de blocus qui l'empêche de trafiquer avec ses voisins. Mais cela ne veut pas dire qu'une nation doive se dispenser de prendre les mesures intérieures qui lui sont utiles ou convenables, alors même (\ue Ve^<t\. '\tv^vc^^\.^^^^'^

humaine est, en effet, intéressée à ce que ce soit permis ; et cela ne cause de dommage à personne, car on ne doit pas regarder comme un préjudice la perte d'un gain sur lequel on comptait, mais qui n'était pas dû. Aux témoignages que nous avons produits ailleurs sur ce point, nous en ajouterons un, tiré de Philon (*) : a Toutes les mers sont parcourues par des vaisseaux marchands, qui naviguent en sûreté pour exercer le commerce que les nations établissent entre elles, par ce désir naturel d'entretenir une société, et de faire en sorte que l'abondance des unes vienne au secours de la disette des autres (**).

mesures réagirait à l'extérieur sur les intérêts des nations voisines. Ce serait porter la plus grave atteinte à la souveraineté et à la liberté des peuples. Aussi Grotius, après avoir fait une fausse application des prin^ cipes dont il exagérait les conséquences, en a lui-même indiqué plus tard la juste limite, en décidant qu'il est permis à un peuple de faire avec quelque autre un traité, par lequel celui-ci s'engage à ne vendre qu'à lui certaines denrées qui ne croissent point ailleurs (voir, infrà, g 24). M. Massé, qui adopte sur ce point la critique de Barbeyrac, pense donc qu'une nation peut refuser aux États voisins le transit de leurs marchandises sur son territoire ; il pense même qu'elle est fondée à se refuser à ce que des marchandises qu'elle a pu prohiber soient déposées, même momentanément, sur son territoire. Mais il ajoute, fort heureusement, que, dans nombre de cas, il est d'une bonne politique d'accorder cette faculté, parce que le transit peut être une cause de bénéfices pour l'État sur le territoire duquel il a lieu {Le Droit commercial dans ses rapports avec le Droit des gens et le Droit civil, édit, GuiUaumin, 1861, t. I,p. 81 et suiv.). P. P. F.

(*) De Legatione, ad Cajum. 0.

(**) On lit dans Florus (lib. III) : « Supprimez le commerce, vous rompez Talliancedu geure humain. » Servius dit à propos d'un vers de rÉglogue IV, que « la navigation a pour origine le négoce. » Le même dit à propos d'un vers du V' chant des Géurgiques : « Cela signifie que c*est la nécessité de chercher à se pourvoir des choses utiles à la vie, qui a fait découvrir aux hommes l'art et le goût de la navigation; et que c'est pour Tavantage commun que le commerce de la mer est oovert à tous » (a). Suivant Ambroise, « la bonne mer est comme l'asile des flett«

(9) Ce dernier membre de p\\T%ââii'e%\.^«& de Servius, mais de Sénèqne, dit Barbeyrac) et cet aimovaiexir rewoie wi\v*\ft àw BU'ajqàu^X:^. V^Si».^^, vtu«

Car l'envie n'a jamais envahi l'univers entier, ni aucune de ses grandes parties. » Voici un autre passage de Plutarque, qui parle ainsi au sujet de la mer : a Cet élément a rendu sociable et trai table notre existence, qui sans cela eût été farouche et sans commerce, en suppléant par une assistance mutuelle ce qui manquait, et en faisant naître, par l'échange des biens, la société et l'amitié.» A cette pensée se rapporte la proposition suivante de Libanius : « Dieu n'a pas accordé toutes choses à toutes les parties de la terre, mais il a distribué ses dons à différents pays, afin que les hommes ayant besoin les uns des autres, entretinssent société ensemble. Aussi a-t-il suscité le négoce comme un moyen facile à tout le monde de jouir en commun de toutes choses, en quelque endroit de la terre qu'elles naissent. » Euripide faisant parler Thésée dans les Suppliantes, lui fait compter la

ves, est la source des pluies, elle détourne les inondations, elle porte les convois de marchandises, et c'est par elle que sont reliés entre eux les peuples éloignés les uns des autres » {De creatione). Cette pensée est prise de Basile {Bexaêmer.f IV). Théodoret {de Provident. ^ lib. II) a dit élégamnoent de la mer, que c'est le « marché du monde, » et que les Iles sont « des stations dans la mer.» J'ajouterai les paroles suivantes de Chrysostôme {ad Stelechium) : o Gomment pourra- t*on exprimer assez la grande facilité que nous avons de commercer ensemble? Afln que la longueur du chemin ne fût pas un obstacle à ces relations, Dieu a mis à notie disposition une route plus courte, c'est-à-dire la mer, qui est voisine de tout pays. Ainsi le monde n'étant que comme une seule maison, nous pouvons nous visiter souvent les uns les autres, et chacun de nous communiquant à son semblable les produits de son sol, il est facile de se pourvoir des choses qui sont abondantes chez les autres. De sorte que chacun habitant dans un petit coin de la terre, jouit des biens qui naissent partoat, de même que s'il était maître de tout. Et comme si l'on était tous à une même table de convives, on n'a qu'à étendre la main pour donner de ce que l'on a devant soi à ceux qui sont à un autre bout de la table, et recevoir d'eux à son tour de ce qu'ils ont devant eux. n

Grotios.

Mais sa citation est ineiacte» et nous n'avons point trouvé le passage dans la livre du philosophe* "^ % ^ . '^ .

navigation parmi les choses que la raison -humaine a inventées pour le bien commun. Voici ses termes: a Chaque contrée supplée à ce que lui refuse son climat, par les expéditions maritimes de ses vaisseaux. » On trouve dans Florus : « Supprimez le commerce, vous rompez l'alliance du genre humain» (lib. III).

XIV. — 1 . Mais on demande si lorsque les marchanciises passent sur le territoire, ou sur un fleuve, ou sur la portion de la mer qui peut être considérée comme une dépendance du rivage, elles peuvent être frappées d'impôts par celui qui exerce la juridiction sur la contrée? Il est certain que toutes les charges qui n'ont aucun rapport avec ces marchandises, ne peuvent équitablement être imposées sur ces dernières. C'est ainsi que la contribution personnelle, imposée aux citoyens pour subvenir aux dépenses de l'État, ne peut être exigée des étrangers en passage.

2. Mais s'il y a des charges à subir pour procurer aux marchandises la sûreté du passage,, ou pour toute autre chose qui les concerne, on peut imposer sur elles quelque droit pour y subvenir ; pourvu que ce droit soit proportionné au sujet pour lequel on l'impose. C'est de là, en cft'et, que dépend la justice de l'impôt comme du tril)ut (*). Ainsi le roi Salomon reçut-il un droit pour le passage des chevaux et de la toile qui traversaient l'isthme de Syrie (I Bcg. x, 29). Pline disait de l'encens : «Il ne peut être transporté que par les terres des Guébanites; aussi paie-t-on un droit au roi de ces peuples» (**) (lib. XII, cap. li). C'est ainsi que les Marseillais s'enrichirent au moyen du canal que Marius avait conduit du Rhône à la

(•) Voyez la loi lombarde, lib. II, tit. XXXI, cap. xxxiii, et la lettre des évcques au roi Louis, qui se trouve parmi les Gapitulaires de Charles le Chauve, ch. xiv. Grotius.

(**) Il y a quelque chose de semblable dans Léon d*Âfrique, vers le Commencement. Grotius.

mer, « en exigeant un droit de ceux qui remontaient avec leurs bateaux ou qui descendaient le canal (*), » ainsi que le raconte Strabon, au livre IV de son ouvrage. Lie même auteur nous enseigne, dans le livre VlII, qtie les Corinthiens, depuis les temps les plus anciens, percevaient un impôt sur les marchandises que, pour éviter le détour du cap de Malée, on transportait parterre d'une mer à l'autre. C'est ainsi que les Romains recevaient un prix pour le passage du Rhin (Tacite, Hist.^ lib. IV) *. «Même sur les ponts on paie un droit de péage,» dit Sénèque. Quant aux questions relatives aux impôts pour le passage des fleuves, les livres des jurisconsultes en sont pleins (Choppin., de Doman,^ lib. I, tit. IX; Peregrin.,^ 1. I, de jure fisci^ c. i, n. 22 ; Angel. consiL^ 199; Zabar., consil. 38; Firm., in Tract, de gabelL).

3. Mais il arrive fréquemment que la limite équitable n'est pas observée. Strabon accuse de cet abus les Phylarques des Arabes, et il ajoute : « Qti'îl est, en etfet, difficile, qu'entre gens ayant la force à la main, et violents,

{*) Aristophane fait allusion à ces sortes d'impositions dans sa comédie des Oiseaux, lorsqu'il veut que l'on ferme le passage de l'air, afin que les dieux soient obligés de payer quelque impôt pour la fumée de la graisse des victimes. Grotfus.

* Voici les passages de Tacite auxquels il est fait allusion : « Les Teuctères, nation séparée de la colonie par le Rhin, envoyèrent des députés au conseil public des Agrippiniens, avec des instructions que le

plus violent d'entre eux exposa » {Hisl.f lib. IV, cap. lxiv). « Là

crainte de l'avenir ne permettait pas aux Agrippiniens d'accepter ces conditions, ni leur fortune présente de les repousser ouvertement. Après avoir pris le temps de se consulter, ils répondirent ainsi : a La première occasion d'affranchissement qui s'est présentée, nous l'avons saisie avec plus d'ardeur que de prudence, afin de nous réunir à vous et aux autres

Germains nos frères Nous supprimons les taxes et les charges qui

pèsent sur le coioamerce. La circulation sera libre, mais on passera de jour et sans armes, jusqu'à ce que ces droits nouveaux et inusités aient acquis la sanction du temps et de l'habitude » (ibtd., cap. lxv, traduction deL. Burnouf, édit. Hachette, 1863,p.589,590,b^VV ^.'^.^.

422 LE DHOIT D£ LA GUKHR£ ET DE lA PAIX.

une proportion puisse être tracée qui ne soit pas onéreuse pour le commerçant» (lib. XVI).

XV. — 1. On doit aussi permettre à ceux qui transportent leui's marchandises, ou qui passent, de séjourner quelque temps soit pour leur santé, soit pour quelque autre juste sujet ; car ce séjour est compris au nombre des usages innocents (Victoria, de Indis^ relect. ii, n. 1). C'est pourquoi Ilionée (*), dans Virgile, voyant qu'on ne voulait pas permettre aux Troyens de s'arrêter sur la terre d'Afrique, ose-t-il en appeler à la justice des dieux ; et les Grecs trouvèrent-ils fondée la plainte des Mégariens contre les Athéniens, qui les repoussaient de leurs ports, « contrairement au droit commun, » suivant ï'expression de Plutarque (Vie de Pérklès). Aussi aucune autre cause de guerre ne parut-elle plus juste aux Lacédémoniens (Diodor., lib. XII; Thugydid., lib. I).

2. Il s'ensuit qu'il est permis de dresser une construction momentanée sur le rivage, par exemple, quand même nous accorderions que ce rivage serait occupé par un peuple ; car ce que dit Pomponius, qu'un décret du préteur est nécessaire pour être admis à construire sur le rivage public ou sur la mer, n'est relatif qu'aux établissements permanents, auxquels fait allusion ce vers du poëte : « Les poissons sentent la mer retrécie par les grandes masses de pierres jetées dans ses profondeurs. »

XVI. — Et même on ne doit pas refuser une demeure fixe à des étrangers qui, chassés de leur patrie, cherchent une retraite, pourvu qu'ils se soumettent au gouvernement établi, et qu'ils obsenent toutes les prescriptions nécessaires pour prévenir les séditions. Le divin poëte a

C) Servius dit sur ce passage, que « la possession du rivage est à

celui qui roccupe; de sorte que c'est se montrer cruel que d'empécber

les autres de jouir de choses qui sont communes. » Servius raconte, dans

e même endroit, que « Laomédon fut tué par Hercule, parce qu*il l'avait

repousié du port de Troie. » Groiius.

LITRE ÏI, CHAPITRE ÏI.. 423

parfaitement observé cette équité, lorsqu'il introduit Énée proposant les conditions suivantes : « Que Latinus, mon beau-père, conserve le commandement des armées, que mon beau-père garde son pouvoir souverain. » Et dans Denys d'Halycarnasse (lib. I), le même Latinus dit que la cause d'Énée est juste, s'il a abordé dans ses États en y étant réduit par le manque de demeures. C'est le propre des Barbares de repousser les étrangers^ dit Strabon par la bouche d'Ératosthènes (lib. XVII) ; et les Spartiates n'ont pas été loués à cet égard. De l'avis d'Ambroise, ceux qui empêchent les étrangers de pénétrer dans leur ville, ne doivent pas du tout être approuvés (De offlc.^ lib. m, cap. vu). C'est ainsi que les Éoliens accueillirent les habitants de Colophon (Hérodot. , lib. I et IV ; Pausan. , lib. VII) ; les Rhodiens, Phorbas et ses compagnons (DiODOR., lib. V) ; les Gariens, les habitants de Mélos; c'est ainsi que les Lacédémoniens reçurent les Minyens (Hérodot. , lib. IV) ; et les Guméens, d'autres peuples qui étaient venus à eux [Oros.^ lib. VII). Hérodote dit avec raison, à propos des mêmes Minyens qui, après avoir été accueillis, deniandaient part au gouvernement : « Qu'ils avaient insolemment agi, et qu'ils avaient fait ce qu'il n'est pas permis de faire. » Ils rendirent une injure pour un bienfait, dit Valère Maxime (lib. IV, cap. vi).

XVII. — Que si, dans le territoire d'un peuple il se trouve quelque contrée déserte et stérile, il faut aussi l'accorder aux étrangers qui en font la demande;. et même peut-elle être valablement occupée par eux, parce qu'on ne doit pas regarder comme possédé, ce qui n'est pas cultivé. Il n'y a de réserve que quant à la juridiction, qui demeure entière entre les mains de l'ancien peuple. Sept cents arpents d'un terrain rocailleux et âpre furent donnés aux Troyens parles Latins Aborigènes, ainsi que Servius en fait la remarque (*) [ad lib. XI, ^neid.]. Nous

'") D*a)»rès Calon, Sisenna, et d'autres anciens aiul^w*. <àwy^vi^^.

lisons dans Dion de Pnise (Orat, yii), que « ceux qui cultivent une terre inculte n'offensent personne. » Les Ansibariens s'écriaient autrefois, que a la terre fut donnée aux mortels, comme le ciel aux dieux : les places vides sont un domaine public. » « Ensuite, regardant le soleil, s'adressant aux astres, comme s'ils eussent été devant eux, ils leur demandaient s'ils voudraient éclairer un sol inhabité. Ah I qu'ils versassent plutôt les eaux de l'Océan sur les ra\isseurs de la terre » (Tacite, Annal, lib. XIII). Mais ils appliquaient mal ces maximes générales au fait dont il s'agissait ; car les terres dont ils parlaient n'étaient pas tout à fait vagues, mais elles servaient au pâturage des troupeaux et des animaux de trait employés pour la guerre. Aussi cela fut-il pour les Romains une cause légitime de refus. Les Romains avaient, autrefois déjà, demandé avec non moins de raison aux Gaulois Sénonais, « s'il était juste d'exiger un territoire de ceux qui le possèdent, ou de les menacer de guerre? » (Tite-Live, lib. V.) XVIII. — Après le droit commun qui a pour objet les choses, vient uh droit commun concernant les actions. Ce droit a lieu ou simplement ou par supposition *. Simplement : pour les actions dont le but est de nous procurer les choses sans lesquelles on ne saurait vivre commodément^. 11 ne faut pas, en effet, qu'il y ait ici une nécessité égale à celle qui autorise à s'emparer du bien d' autrui; parce qu'il ne s'agit pas de faire quelque chose sans le consentement du propriétaire, mais qu'il

^ « Outre le droit commun, dont nous venons de parler, qai a pour objet les choses, les hommes ont aussi un droit commun à certaines actions, dit Barbeyrac dans sa paraphrase, et cela ou purement et simplement, ou par supposition, » a C'est-à-dire, ajoute Barbeyrac, supposé qu'on ait une fois accordé à tous généralement la liberté de faire telle ou telle chose. » P. P. F.

^ Grotius entend par là les contrats de vente, d'échange, ou telles autres'conventions en conséc^weivce des(^uelles on se pourvoit dans un pays étranger des choses Dèces&a\te& k \^ n\^ . ^kkbetrac.)

LTTRE II, CHAPITRE Tï. \^t)

lîst question d'une manière d'acquérir avec le consentement de ceux auxquels les biens appartiennent : c'està-dire, sans qu'ils puissent l'empêcher ni par une loi, ni par un complot*. Car un tel empêchement est con-. traire à la nature de la société humaine, dans les choses dont j'ai parlé. C'est ce qù'Ambroise appelle « séparer les hommes du commerce de leur commune mèref), refuser les fruits qui se répandent de son sein pour tous, briser l'association de la vie » [De offic. , lib. III, cap. vu). Nous ne parlons pas des choses inutiles et de pur agrément, mais de celles que lia vie exige : des aliments, par exemple, des vêtements, des remèdes.

XIX. — Nous affirmons donc que tous les hommes ont le droit de se procurer ces choses ajuste prix (Govarruv.,

* «Il y a deux sortes de nécessité, dit M. de Gourtln sur ce passage; l'une, extrême, qui naturellement donne droit de prendre ce qui est à un autre, mais qui n'ôte pas le droit de cet autre, lequel en demeure toujours le légitime maître; l'autre est une nécessité qui étant autorisée par le droit commun, ôte aux propriétaires tout droit d'empêcher que le nécessiteux se fournisse par les voies légitimes des choses qui lui sont nécessaires : et c'est de cette seconde nécessité dont l'auteur entend parler, ayant déjà parlé plus haut de la première. » P. P. F.

(•) Plutarque dit des Mégariens, dans la vie de Péricîès : « Ils se plaignaient de ce qu'ils étaient repoussés contrairement au droit des gens, de tout commerc«> et de tous les ports appartenant aux Athéniens. » Sénèque après avoir, dans sa lettre LXXXVII, cité ce vers de Virgile : «... Ce que produit chaque contrée, et ce qu'elle refuse,... » ajoute : « Ces productions furent réparties en divers climats, pour obliger les mortels à commercer entre eux, si les uns voulaient recevoir des autres, et leur donner réciproquement. » Le môme dit dans ses Questions naturelles (lib. V, cap. xviii) : « Et quoi I n'a-t-il pas donné à tous les peuples le commerce qui les unit, et n'a-t-il pas mêlé des nations éloignées les unes des autres? » (a). Voyez les plaintes des Anglais au sujet des Espagnols, dans De Thou , liv. LXXf, histoire de l'année 1580. Grotius.

(a) « N'est-ce pas à l'aide des vents, dit Sénèque, dans l'endroit cité, que tou U'S peuples communiquent entre eux, et que se mêlent des races qu'avaient séparées les distances? » (Couvre complètes de Sénèque, <rad. de J. BaiUard, édit. Hachette^ 4860, t. II, p. 570. ^ . ^ . ^ .

Yar, ResoL , lib. III, cap. xir, ibi^ Tertio) , excepté si ceux de qui on veut les acheter en ont besoin eux-mêmes • . C'est ainsi que dans une grande famine on interdit la vente du blé (*). Et cependant, même dans une extrémité sem-

^ Le commerce est- il un devoir? Un peuple peut-il être obligé de vendre aux autres le superflu des produits de son territoire? Grotius distingue entre le commerce des choses indispensables pour le soutien de la vie, et celui des objets utiles seulement pour satisfaire les besoins de convention, les exigences du luxe; toulerois il semble dans le § 18, avoir reculé devant la conséquence qui en découlait nécessairement, que le commerce des denrées de la première catégorie était forcé. Wolf (g 1098) et Lampredi (Du commerce des neutres, part. 1, § 1, note), ont même été plus loin, et ont accordé à la nation frappée par la disette, le droit de 8*emparer par la force, des vivres appartenant aux peuples qui sont dans Tabondance. « Si on admettait cette opinion, dit M. Hautefeuille,' elle constituerait une grave restriction au principe de la liberté du commerce. En efl'ct, du monent où une nation serait dans la nécessité, à peine de méconnaître ses devoirs, de vendre une partie de ses productions, elle devrait les livrer au peuple qui lui demanderait ce superflu. Si elle refusait de le faire, si elle désirait les conserver pour ses propres besoins, elle se verrait nécessairement ex|iosée au reprocRe de méconnaître ses devoirs, et, par suite, aux conséquences de cette violation, c'est-à-dire à la guerre, car toute violation des obligations dérivées de la loi naturelle est un juste motif de guerre. II n'en est pas ainsi : le commerce n'est pas un devoir. Si une nation était assez fortunée pour suffire à tous ses besoins par les fruits de son territoire et par les produits de son industrie, elle aurait parfaitement le droit de refuser tout commerce avec les étrangers, et nul ne saurait s'en faire un sujet de plaintes fondées, alors même que cette nation posséderait d'immenses quantités de choses superflues, qui seraient par conséquent complètement inutiles entre ses mains » [Des Droits et Dev. des Nat. neutres^ édit. cit., t. I, p. 110 et suiv. ; Histoire des Origines^ des Progrès et des Variations du Droit maritime international, 1858, p. 30 et suiv.). Voir sur cette question : Vattel, Le Droit des Gens, édit. Guillanmin, 1863, t. I, p. 611, et la note p. 612; Martexs, Précis du Dr, des gens mod. de V Europe, 2» édit., 1864, 1. 1, p. 368 etsuiv.; Kluber, Dr. des gens mod. de VEur., ? 69, édit Guillanmin, p. 89, g 71, p. 94, g 135, 136, p. 170 et suiv.; Cauchy, Le Dr. marit. internat., 1862. 1. 1, p. 28 et 29. P. P. F.

n Cassiodore (lib. I, Épist. XXXIV) dit que le blé doit servir d'abord à la contrée où il croU. Grotius.

blable, on ne peut expulser les étrangers une fois qu'on les a admis ; mais Ambroise nous enseigne dans le passage déjà cité, qu'une catastrophe commune doit êtr^ supportée en commun.

XX. Quant à la vente de ses propres marchandises, le droit n'est pas égal; car chacun est libre de décider ce qu'il veut acquérir çu non (Molina, Disp, GY; ^Egid. Reg., de act. Supernat.^ Disp.XXXl^ Dub. ii, n. 52). C'est ainsi qu'autrefois les Belges ne recevaient point le vin et les autres marchandises exotiques (Gj^sar, de BelL Gall.^ lib. II). Et Strabon dit des Arabes Nabatéens (lib. XYI), que « chez eux il était permis d'importer certaines marchandises, et qu'il n'en était pas de même pour certaines autres (*).»

XXI. — 1 . Nous pensons aussi qu'il faut comprendre dans ce droit dont nous venons de parler, la liberté de solliciter et de contracter des mariages chez les nations voisines : dans le cas, par exemple, où un grand nombre d'hommes chassés d'un pays se retireraient dans un autre; car encore que de vivre sans femme, ce soit une chose qui ne répugne pas absolument à la nature humaine, cela néanmoins est contraire au tempérament de la plupart des hommes. Le célibat, en effet, ne convient qu'aux esprits supérieurs. Aussi la faculté de se procurer des femmes ne doit-elle pas être enlevée aux hommes. Romulus, dans Tite-Live, prie ses voisins de ne pas trouver mauvais qu'hommes aussi, ses compagnons mêlent avec eux leur sang et leur race (Tite-Live, lib. I). Ganuléius, dans le même historien, s'écrie : « Nous réclamons le mariage, ce droit qu'on accorde ordinairement aux peuples limitrophes et aux étrangers » (lib.^IY). « Le vainqueur, dit Augustin, s'attribuerait légitimement par le droit de la guerre, des unions qui lui auraient été

C) Voyez Krantzids, Sa^omc, Hb. XT. ^.

'r28 i.E imoiT t>e la guerre et de la paix.

injustement refusées» (De Civit. Dei^ lib. II, cap. xvii).

2. Quant aux lois civiles de quelques peuples, qui refusent les mariages aux étrangers, ou bien elles se fondent sur ce que, dans le temps où elles ont été faites, il n'y avait aucun peuple qui fut dépourvu de femmes ; ou bien ne traitant pas de toutes sortes de mariages, elles ne sont relatives qu'aux unions qui sont légitimes, c'està-dire qui produisent certains effets de droit civil *.

XXII. — ^Le droit commun par supposition ^ concerne les actes qu'une nation permet indifféremment aux étrangers. Car alors, si un peuple en est exclu, il lui est fait injure (Victoria, dict. relect, n, n. 2, 3). C'est pourquoi si, dans un pays, il est permis aux étrangers de chasser, de pêcher, de prendre des oiseaux, d'extraire des perles, de recueillir par testament, de vendre, de contracter des mariages, même sans qu'il y ait disette de femmes, il n'est pas possible de refuser ces droits à un peuple seul ; h moins qu'il ne se soit précédemment rendu coupable de quelque faute : c'est pour ce motif que les autres Hébreux retirèrent le droit de mariage aux membres de la tribu de Benjamin (Jud., cap. xx).

XXUI. Mais ce que nous venons de dire des choses permises, doit s'entendre de celles qui l'ont été comme en vertu de la liberté naturelle, qu'aucune loi n'aurait encore supprimée ; et non de celles qui n'ont été permises

* Ce&i ainsi qu'en principe un citoyen romain n'avait pas le connubium — c'est-à-dire la capacité relative de se marier — ■ avec une pérégrine, ni même avec une latine (Ulp. Fragm.^ v, § 4;G.Aius, Comment. I, § 56, 57). Cependant le mariage qu'un citoyen romain aurait contracté avec une étrangère, sans avoir obtenu le connubium par une concession de l'empereur, n'était pas absolument nul. Il était seulement destitué des effets qui dérivaient du pur droit civil (voir Démangeât, Cours élémentaire de Droit romain, 1864, 1. 1, p. 255 et les textes qu*il cite). Du temps de Justinien encore, il ne pouvait pas y avoir de mariage valable entre deux personnes dont l'une était romaine ou provincialis^ et l'autre barbare (lib. cit., p. 267). P. P. F.

que par faveur, en se relâchant de la loi ^ Car il n'y a point d'injure dans le refus d'une faveur. C'est ainsi que nous pensops que peut se concilier la remarque faite par Molina (Disput. GV), après François de Victoria, comme pour le contredire ^.

XXIY. — Je me souviens qu'on a demandé s'il est permis à quelque peuple de convenir avec un autre peuple, que ce dernier lui vendra, à lui seul, des fruits d'une espèce déterminée qui ne croissent pas ailleurs. Je pense que cela est permis, si le peuple acheteur est disposé à vendre ces denrées aux autres pour un prix raisonnable ; car peu importe aux autres nations de qui elles achètent ce qui regarde les besoins de la nature. D'un autre côté, il est permis aux uns de prévenir les autres dans le gain, surtout s'il y a une raison pour cela ; comme si le peuple qui a stipulé ce droit, a pris l'autre sous sa protection, et qu'il ait à ce sujet des dépenses à faire. Un semblable achat, fait avec l'intention que j'ai dite, ne répugne pas au droit de nature, quoique pour le bien public les lois civiles le prohibent quelquefois ^.

* Comme quand on exempte d'un péage, ou de tel autre impôt, quelque peuple étranger, pendant qu'on l'exige des autres. (Barbeyrac).

3 On doute avec raison que cette conciliation soit suffisante. Voyez, PuFFENDORF, Vf. de la NaU et des gens, liv. III, chap. m, § 9.

(Barbeyrac.)

3 Hallam résume avec beaucoup de concision ce chapitre. « Grotius, dit-il, considère avec raison Toccupation originale par les personnes, et le partage des terres par la communauté comme les deux sources de la propriété territoriale. Il y a deux sortes d'occupation : Tune qui consiste à s'emparer de la totalité {per universitatem), l'autre {per fundos) qui est la prise de possession en détail. Ce qui n'est pas ainsi (Uîcupé en détail demeure toujours le domaine de l'État. Grotius pense que les hçmmes se sont réservé le droit de prendre, en cas d'extrême nécessité, ce qui appartient à autrui. Et l'on trouve une limitation plus remarquable encore du droit de propriété dans ses idées sur le droit de transit. n soutient, en, effet que non-seulement on peut traverser des rivières, mais que l'on peut entrer paisiblement sur le territoire d'un Ktat, et que

la permission n'en saurait être refusée conséquemment avec la loi naturelle, lors même qu'il 8*agit d'armées ; et la crainte de s'attribuer l'hostilité de la puissance attaquée par l'armée à laquelle on a livré passage, n*eftt pas une excuse sufnsante. H va sans dire que ce raisonnement ne saurait être admis aujourd'hui. Grotius pense aussi qu'on ne peut interdire le passage des marchandises en transit, ni l'entraver par des droits supérieurs aux frais nécessaires. Grotius est plus fondé en raison lorsqu'il soutient le droit général d'acheter ce dont on a besoin, si les autres peuvent s'en passer, mais il pousse trop loin son principe, en disant qu'aucune nation ne peut être exclue par une autre des. privilèges que celle-ci accorde au reste du monde. Dans tout ceci, cependant, on reconnaît l'esprit large et philanthropique de Grotius, et son mépris des usages, lorsqu'ils sont en désaccord avec. les principes de justice chrétienne...» {Hist, de la Littérat. deU'Eur., t. III, p. 288). M. Henri Martin, de son côté, apprécie de la manière suivante cette partie de l'œuvre de Grotius : a Ses données sur l'origine de la propriété foncière, sont raisonnables ; il voit cette origine double: l'occupation par l'individu, l'occupation par la communauté, suivie de partage. Il établit que le droit de propriété de l'individu vis-à-vis de l'État, de l'État vis-à-vis du genre humain, n'est point absolu et illimité ; et, ce qui est remarquable, c'est qu'il exagère les réserves légitimes contre le droit national au nom du genre humain ; il va jusqu'à ériger en droit naturel le libre passage pour l'étranger, même en corps armé ; à plus forte raison soutient-il contre les maximes anglaises la liberté des mers et de la pêche... » {Histoire de France, édil. 18G-2, t. XI, p. 603). P. P. F.