LIVRE 11, CHAPITRE XVI

daus les eaux, si on l’a lancé de haut dans une immense profondeur, il sera vengé par la même loi que celui qui a été frappé avec le fer. » Il y a un raisonnement semblable dans le discours d’Isæus sur la succession de Pyrrhus, lorsqu'il infère de ce que, suivant la loi attique, il était défendu de faire son testament malgré sa tille, que l'adoption même n'était pas permise sans son consentement.

XXI. — Par là peut se résoudre cette question célèbre, qui se trouve aussi dans Aulu-Gelle (Lib. I, cap. xui), relative au mandat, et qui consiste à savoir l peut être accompli non par l'exécution de l'ordre luimème, mais en faisant une autre chose également utile, où plus utile que ne l'était celle que le mandant avait prescrite. Cela, en effet, est permis ainsi, pourvu qu'il Soit constant que ce qui avait été prescrit, n'avait point été prescrit sous une forme spéciale, mais dans une vue plus générale (‘}, qui puisse aussi être réalisée autrement. C'est de cette manière qu'il a été répondu par Scévola, que celui qui avait reçu l’ordre de se porter fidéjusseur, peut donner mandat au créancier de compter . l'argent au tiers (L. ult. Dig., Mandati). Au reste si l'on n'en est pas suffisamment certain, il faut retenir ce qu'on lit dans Aulu-Gelle, à cet endroit : que l'autorité de celui qui commande s’affaiblit, si à ce qu’on a reçu l’ordre de faire on répond non point avec l'obéissance due, mais avec une prudence qu'on ne demande point. ‘

€) Quintilien (Contror, CELVII) dit que « les esclaves peuvent, avec ue bonne intention, se donner quelque liberté dans l'exécution des ordres qu'ils reçoivent, et que quelquefois les esclaves achetés à prix d'argent, se font honneur de leur désobéissance, comme d'une marque de leur fidélité. » Vous en avez un exemple dans les Ezcerpla legationnum, à l'endroit où il est traité de la manière d'accomplir et d'accepter les ambassades; et dans ce que ft Jean, l'un des généraux de Justinien, contre les ardres de Bélisaire. (Goifhic., lib. Ilet IV.) Gnorius.

La C

se

306 LE DROIT LE LA GUERRE Et DE LA PAK.

XXIX.— 1. Quant à la question de savoir quelle est celle des clauses d’un écrit qui doit prévaloir, lorsqu'il ÿ a un conflit provenant d'un cas imprévu, Cicéron ('}a posé, d’après les anciens auteurs, certaines règles qui ne sont nullement à mépriser, mais qui ne me paraissent point avoir été placées dans leur ordre. Pour ne nous les rangeons de la manière suivante :

Que ce qui permet cède à ce qui ordonne ti Parce que celui qui permet quelque chose, semble ne la permettre que s'il n'y a pas d'autre obstacle que ce dont il s’agit; c'est pourquoi, comme le dit l'écrivain à Hére»nius!, la sanction l'emporte sur la permission ? (Lib. I).

Que l'on préfère à ce qui doit être fait dans un temps déterminé, ce qui peut l'être en n'importe quel temps! D'où il suit que, le plusordinairement, la convention qu défend l'emporte sur celle qui ordonne, parce que k convention qui défend oblige pour n'importe quel temps, et qu'il n’en est pas de même de celle qui ordonne, à moins que le temps ne soit exprimé, ou que l'ordre contienne une prohibition tacite.

Parmi les conventions égales entre elles par les qu lités sus-mentionnécs, que l’on préfère ce qui est le phs

{*) De Inentione, lib. 1, et sur ce même endroit, Marius Vic nus. 6.

(+) Quintilien (Déclam. CCCLXXIV) dit que « toujours La Joi quid end, est plus puissante que celle qui permet.» Donat, sur la comédie sÿ— tulée Phormion, act, 1, se. 1, dit : « Elle ordonne bien; la loi qui permet quelque chose, a moins de force que cell Voyez Cicénox, Verrine II, et ce que dit pe Coxxax

uteur de la rhétorique adressée à Herennins. @)

2 Voici la paraphrase de Barbeyrac : « Ce qui n'est que permis, di céder à ce qui est prescrit. Car celui qui permet est ceusé sapçoser qui n'y ait pas quelque autre chose que ce dont il s'agit, qui empéebs prévaloir de la permission. Ainsi une loi qui commande ou qui défesl, l'emporte sur une loi qui permet. » PRE.