CHAPITRE m
DIVISION DE LA GUERRE EN GUERRE PUBLIQUE ET GUERRE PRIVÉE. — EXPLICATION DE L.V SOUVERAINETÉ.
' • Difision de la guerre, en guerre publique et guerre privée. — H. On Mutient que toute sorte de guerre privée n'est pas illicite selon le droit dénature, même depuis rétablissement des tribunaux ; et on le preuve pir des exemples. — III. Elle n*est pas illicite même selon le droit de ''Évangile. Solution desr objections. — IV. Division de la guerre publique, en solennelle et non solennelle. — V. La guerre qui se fait par l*antorité d'un clief qui n'a pas le pouvoir souverain, est-elle publique? Quand cela arrive-t-il ? — VI. En quoi consiste la puissance civile. — V|l. Ce que c'est que la puissance souveraine. — VIII. Réfutation de ''opinion suivant laquelle la souveraineté résiderait toujours dans le Peuple. Réponse aux raisons alléguées pour soutenir cette opinion. — '^. Réfutation de l'opinion qui admet une dépendance continuelle et Réciproque entre le roi et le peuple. — X. Précautions pour bien ^vitendre la véritable opinion. La première est de distinguer la ressemblance des termes dans des choses dissemblables — XI. 1^ îconde est de distinguer le droit d'avec la manière de posséder le roit. — Xlf. on montre qu'il y a des souverainetés que l'on |>ossède pleinement, c'est-à-dire avec la faculté d'aliénation. — X!1I. Et d'autres €)ii*on ne possède pas pleinement. — XIV. 11 y a des États non souve- ^'aiins qu*on possède pleinement, c'est-à-dire avec faculté de les aliéner. ^-» XV. Preuve de cette distinction, par la manière dont on règle la régence des royaumes. — XVI. Les engagements contractés par un E^rince, en promettant même des choses qui ne sont ni de droit naturel, v&i de droit divin, n'empécbent pas sa souveraineté. — XVII. On di- ^^ise quelquefois la souveraineté en parties dites subjectives, ou en par- ^4tt dites potentielles. — XVI 11. On infère mal à propos le partage de puissance, de ce que des rois ne veulent pas que quelques-uns de leurs ^ctes aient autorité, à moins qu'ils n'aient été approuvés par un certain Corps de leur État. — XIX. Autres exemples allégués aussi, mal à UTOpoi. — XX. Quels sont les véritables exemples. — XXI. L'htat I. \2
I7H I.K imOIT bE [A IJUEBHE ET DK L\ PAL\.
lié par uii'e ïllianu: inéKiilc |>aul tire Eouvcrïip. SoJulitin des «bjKlioQs. — \X|]. Il en e^t de même de celui qoi paie tribut. — XUII. El de l'EuireuiIamire. — XXlV.DîUincIJoa entre le droit eiTeintiee do drnit, Eiempleii à l'appui.
I. — 1 . La première et la plus Décessaire di^1sio^ île la guerre, est cello qui distillée entre la guerre privé*. la (ïueri'v publique et ta guerre mixte {Sytv., verb.bel- Ivin, !, u" 1). La giieire publique est celle qui se Tailpv l'autorité tl'une ])uissaiicc civile ' ; la guerre privée, celle qui se fait autreiiK^iit; la guerre mixte, celle qui est d'un côté publique et <le l'autre privée. Mais voyous ppemîèrenieut ce <iue c'est que la guerre privée, comme étant la plus ancienne.
i. La légitimité de certaines guerres privées, en ce qui concerne le droit de nature, ressort suflisaniment, je le pense, de ce que nous avons dit plus haut, quand nous avons démoiilré que le fait de repoussi-i' une injure, nk''ni(' pur la fori^r, n'est pas contraire au droit natunl. Mais queliju'im pourrait s'itUHginer peut-être qu'elles ne sont plus iK-rinis(ts, du moins depuis l'élablissiunent du tribunaux publics. Quoique, en effet, cette création ne soit pus l'œuvre de lu nature mais d'un fait humain, comme il est ci'|Mtiiduiit lieaucoup f>lus honnête et plus avantageux ])onr le repos des individus, de l'émettre la décision des différends au jugement d'un tiers désintéressé, que de permettre aux particuliers, trop souveyt égarés par l'amour-prupre, de poursuivre eux-mêmes ce
< < Par l'autorité d'unt puûtanee dvilt. n GaoTirs arait (lit : Quoi atulore to gtritur qui juritdiclionem habct. » Il faut retenir, pour comiffendre cette dénaiiion, que (îhotius entend par le mot de guerrt, toute prise d'armes qui a pour but de vider une (|tierelle, par oppOiilioB h la manière île décider un dilTérenl, en reiMiuranl à un jufte cammun ; et qu'il renrerme mus le nom de guerre ptiUiqut, cclk-li même qui m fait par une |iuisstance lubalierne, sans ordre de U puissance soutcraine. P. P. F.
<|u'ils considèrent comme étant leur droit, l'équité ellemême et la raison naturelle veulent (jue Ton se conibruie à une si louable institution, a On ne doit pas concéder aux particuliei's, dit le jurisconsulte Paul, ce que le niafi^isti'at peut faire publi(}uement, de peur (]ue cela lie devienne l'occasion d'un plus grand trouble» (L. non e.s/. De Reg. Jur.) ^ «La raison pour laquelle, dit le roi Tliéodoric, on a imaginé d'entourer les lois d'un respect sacré, c'est afin que rien ne fût commis par voies de fait ou dans l'entraînement des passions. Quelle différence, en effet, y aurait-il entre la guerre désordonnée et la tranquille paix, si c'était par la violence que les contestations des particuliers devaient être vidées» (Cassiod,^ iiv. IV, var, epist, 4) (*). Les lois romaines appellent violence ce qui arrive toutes les fois qu'on veut se faire rendre ce que l'on croit qui vous est du, sans avoir recours an juge» [L. Extat, Dig,^ quod metûs...) (**).
II. — 1. Il est certainement hors de doute, que la lil>erté qui existait avant rétablissement des tribunaux «si de beaucoup restreinte. Il y a cependant des circonstances où cette liberté existe maintenant encore : c'est lorsqu'on ne peut avoir recours à la justice ; car la loi «[ui défend dç poursui\Te son bien par une autre voie, <loit être entendue convenablement, avec cette restriction que l'on aie le moyen de se pourvoir devant le juge. Or, la voie judiciaire peut manquer ou momentanément,
* Dic, Iiv. L, lit. XVII, De Diversis reg. Jur., I. clxxvi. P. P F.
n Voir aussi Védit de TModoric, cap. x et cxxiv. Grotics.
(**) « Injecere manum Parcœ, dit Servius [In Aeneid. X). Traxêrunt «Ifàiiiim Mtbû Et sermone ruus est juris : nàm manûs injectio di- ^ihKT, quotieM nuUd judicis auctoriiate, rem nobis debitam vindi- ^^mnuB (a) Grotius
(a) 0 s'tgît icid'uoe remarque de Servius, uncicn commentaleur do Virgile. ^^* aornains diraient, en style do di-uit : injîcere manumf mettre l:i main tB.)
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/'/rf /'"' '^.*. r/a/js des lieux ([ui n'ont pas de maîtres,
i'o" '^'/'^ j^^f, dans un désert, dans <ies îles inliahitées,
'^' /.'|f aiifre endroit où il n'y a pas de eité. De t'ait,
*'/!^gyjeis ne veni(;nt pas se; soumettre au juj^e., on si Ut
f n^fuse ouvertenu^nt de eonnaître de Tatiaire {I>u
youiin* Disp. C, dubium verd).
'2. Ce que nous avons dit que, même depuis Tétaldisse- /iientdcscorpsjudieiaires, toute guerre privée nVst pas en opposition avec le droit naturel, se peut coiilirnier aussi par la loi donnée aux Juifs, dans lariuelie Dieu parle en ces termes \rdr la bomîhe de Moïse (Exod. xxii, 2) : «Si le voleur suri)ris au moment où il perce le niur est tellement trappe qu'il en meure, que c^dui ({ui a porté les coups ne soit pas at.'cusé de meurtre, à moins qu'il ne l'ait t'ait pendant le jour, (^ar alors il se sera rendu r(mpable d'homicide. » 11 parait évidemment <|ue cette loi (pii distingue si soigneusement les circonstances, n*accorde pas vseuleinent Tinqurnité, mais (|u'elle explique même le droit natmel; et qu'elle n'est pas fondée sur quelque; commandement particulier de Dieu, nnilb sur réifuité comnmne. Aussi voyons-nous cpie les autres nations ont aussi suivi ctMte maxime. On connaît cettt; disposition de la loi des Douze Tables, tirée sans doute t\v l'ancien droit de l'Alticpie fj : «Si le vol a été commis pendant la nuit, et si le voleur a été tué, il a été légiti-
(*) Voici les termes do Sulon : « Si iiiiclqiriin vole lie jour au ilclà lie la valeur de ciiKiuante dracliines, (pi'on ail le droit de le eonduire devant les Onze. Mais si (|uelqii'uii dérobe de nuit, uiêine la pluN petite v\iu>e, qu'il soit permis de le tuer » (a). Ajoutez ce qui sera dit plus lias, au livre il, chap. i, 'i 12. Groiii^.
(a) Ukmosthkmks, Oral, advrrs. Timucrat. (B.)
moment mis à mort. » C'est ainsi que les lois de tous les p^uplrs ([ue nous connaissons, déclarent innocent celui qui s'est servi des armes contre un ajçresseur, pour défendre sa \'w menacée. Un consentement si manifeste est la preuve (pi'il n*y a rien en cela de contraire au droit naturel *.
ni. — 1 . En ce qui concerne l(» droit divin volontaire, plus partait <|ue le droit naturel, je veux dire le droit de rÉvan^ile, il y a plus de ditïiculté. Que Dieu, qui a sur notre propre vie plus rU? droit que nous n'en avons nousmêmes, ait pu exiger de nous une patience telle, qu'exposés individuellement à un danger nous dussions accepter la mort plutôt que de la donner, je ne saurais en douter. Mais a-t-il voulu nous lier k ce point? C'est là Tobjct de la question. On a coutume pour établir l'aflirmative d'alléguer deux passages que nous avons cités plus haut, quand nous traitions, la question générale : « Et moi je vous dis, ne résistez point à ctdui qui vous fait injure» (Math, v, 39); «Ne vous vengez pas vousmêmes, mes bien-aimés», ce que la version latine traduit: «Ne vous défendez pas» (Rom. xii, 19). Un troisième argument se trouve dans les paroles de Jésus-Christ à Pierre : « Remets ton épée dans le fourreau, car tous ceux qui auront tiré l'épée, périront par l'épée. » Quelques-uns ajoutent aussi l'exemple du Christ (|ui est mort pour ses ennemis (Rom. v, 8, 10).
2. Il ne man([ue pas non plus d'anciens chrétiens qui n'ont pas, à la vérité, désapprouvé les guerres publiques, mais qui ont considéré comme interdite la défense de particulier à particulier. Nous avons reproduit plus haut les passages d'Ambroise sur la guerre. Ceux d'Augustin sont beaucoup plus nombreux et plus clairs; tout le munde les connaît. Le même Ainbroise a dit : « La rai-
• Voir infrà, liv. H, chap. i*', g 3, une noie Rur les conditions constiiitivet de la légitime défense. V. P. F.
son pour laquelle à Pierre, qui lui offrait deux épées, Jésus-Christ répond : Cest assez^ est sans doute qu'il voulait faire entendre par là que la défense privée avait été permise juscju'à rÉvanjijilc; de sorte que l'ancienne loi aurait enseigné ce (lui est juste, et l'Évangile ce qui est vrai (lib. X, in lAwam). Le m^me Père dit ailleurs « qu'un chrétien, quand bien môme il tomberait entre les mains de brigands armés, ne peut frapper celui qui le frappe, de peur qu'en défendant sa vie il ne blesse la piété » (De ofjlc. III, c. iv). « Je ne blâme pas, dit Augustin, la loi qui permet de mettre à mort de telles gens (il parle des brigands et autres agresseurs), mais je ne trouve pas comment justifier ceux qui les tuent » (lib. I, de lib, arbit., c. v). Dans un autre endroit : «la maxime, dit-il, qu'on peut tuer des hommes iK)ur éviter d'être tué par eux, ne me plaît pas, k moins ([u'on ne soit soldat, ou (jii'on ne soit lié par une fonction publique, eu sorte qu'on n'agisse pas pour soi-même, mais pour les autres, en vertu du pouvoir légitime dont on est revêtu» (Epist. 15'i, ad Plublicolam). Il paraît par la seconde lettre de Basile à Amphilochius, que ce Père de l'Église était du même sentiment (cap. XLin et lv (*).
3. Mais de même (jue l'opinion contraire, qui n'admet pas ((u'une telle patience soit obligatoire, est la plus reçue, elle nous paraît aussi la plus vraie. L'Évangile nous ordonne, en effet, d'aimer notre prochain comme nous-mêmes, mais non pas de le préférera nous-mêmes. Bien plus, lorsqu'un mal égal nous menace, il ne nous est pas défendu de i)Our\oir à notre salut plutôt qu'à celui des autres (**), ainsi (jue nous l'avons démontré plus
(*) Ajoutez le canon du concile d'Orléans, cilé par Gratien, C. ulL, Caus. XIII, Quxst. ii. Grotics.
(**) Cassiodore [De Amicitiâ) (a) dit « ({u'il n'y a aucun conamandement,
(«) Co traité que Grotius cite est du Picno de Blois, au jugement des criliqnch » . (Baeb.).
haut d'après l'autorité de Paul interprétant la règle de la bienfaisance. Quelqu'un insistera peut-être, et dira qu'encore que je puisse préférer mon avantage à celui du prochain, cette permission n*a cependant pas lieu en matière de biens inégaux, et qu'ainsi je dois plutôt abandonner la vie que d'exposer l'agresseur à tomber dans la damnation éternelle. Mais il peut être répondu que souvent celui môme qui est attaqué a besoin de temps pour faire pénitence, ou que probablement il le croit ainsi; et qu'il peut aussi rester à l'agresseur lui-même, avant sa mort, un espace de temps pour se repentir. De plus, à en juger moralement, il ne paraît pas qu'on doive avoir égard à un danger où quelqu'un s'est jeté lui-même, et d'où il peut se tirer ^
ni aucune raison, en vertu de quoi on soit tenu de jpvéîérer le salut éternel de son prochain au sien propre, ou de perdre sa propre vie pour sauver celle du prochain, lorsqu'on n'espère pas lui procurer par là le salut étemel. Grotius.
< Les moralistes ont beaucoup disserté sur le point de savoir si rbomme est autorisé à causer du mal à autrui, pour éviter un plus grand mal qui le menace lui-même. Si le caractère de la loi morale, disent certains théoriciens, est de devoir être accomplie au prix de tous les sacrificei, il s'ensuit que Thomme ne doit jamais violer le droit des autres Pour se soustraire à un danger, comme pour rejeter sur eux le mal que fe hasard lui fait écheoir en partage. Les circonstances les plus extrêmes ne peuvent suspendre l'empire de cette règle. Partant du principe que le caractère de la loi du devoir est tel, que c^^acun doit sacrifier sa vie pour lai obéir, les philosophes qui nient le droit de la nécessité, condamnent même celui qui aurait causé du préjudice à autrui sous l'empire (l'une contrainte irrésistible. Ils n'admettent pas même une excuse en faveur de celui qui aurait c-ausé un dommage très-léger, pour éviter un péril considérable. Mais tandis qu'en morale certains philosophes veulent prouver que la crainte, si grande qu'elle puisse être, n'est pas un motif Suffisant pour faire le mai ; tous les législateurs modernes, prenant ^n considération la faiblesse de la plupart des hommes, sont d'accord pour sidnoettre que si la crainte est de nature à ébranler un grand courage, elle |jeut fournir une excuse complète, à la condition toutefois que le péril %oit trèi-pressant, et qu'il ne puisse être évité d'aucune manière légi-
181 LK 1»R0ÏT DE LA (iUERRE ET DE lA PAIX.
4. Il est constant que quehiues-ujis des apôtres ont jusqu'au dernier temps, au vu et su de Jésus-Christ, voyagé armés de glaives; et nous apprenons de Josèplie que d'autres Galiléens se rendant de chez eux à la \ille, faisaient ordinairement la mt^me chose, à cause des voleurs qui infestaient les chemins. Cet historien a raconté le nn^me fait au sujet des Esséniens, qui étaient leshommes les plus inoflensifs. Aussi arriva-t-il que Jésus- Christ ayant annoncé l'approche du temps où sa robe serait vendue pour acheter une épée (Luc xxn, 36), les apôtres lui répondirent aussitôt qu'ils avaient deux épées dans leur troupe. Or, leur troupe ne se corn|)osait de null(»s autres personnes que des apôtres. Les paroles mêmes de Jésus-Christ, «luoiqu'elles ne contiennent pas un véritahU; commandement, mais seulement une façon de parler proverhiale, par hKjuelle il donnait à entendre (ju'on était à la veille de très-grands dangers, — comme l'indique clairement l'opposition qui s'y trouve du temps où Ton était alors, avec le premier temps qui avait été sur et propère (§ 35), — ces paroles sont c«i)endant telles (]u*elles paraiss(Mit faire allusion à une pratique commune, i\uv les apôtres regardaient comme hcite.
5. C'est avec raison que Cicéron a <lit «qu'il serait certainement détendu de» possé<ler des épées, s'il n'était absolument pas permis de s'en servir *. » Quant à la parole: «Ne résistez pas à celui (jui vous fait injure;» elle n'est pas plus générale que celle (pii suit : « Donnez
tiuie, suit en y opposant une résistance personnelle, soit en inYOi|uaDl l'appui «l'iine force ctran^'ère, soit en diiïérant l'exécution. Voir TissoT, Le Droit pmal, étudié dans ses principes^ etc., t. I, p. 45; Rossi, Traité du Droit pémil, t. H. chap. wiii ; Hautkr, Traité théorique et praliiiue du droit criminel français ^ n" GU ; Chai veau et Hélie, Théorie du Code pénal, t. U. p. iOl. — Sur l'excuse de la misère, voir ï/i/Vtî, liv. II, chap. II, g VI et vu, la noie. V, P. F.
• Oratio pro Jfi/one, cap. iv. (Barbetrac).
à tous ceux qui demandent. » Cette dernière proposition comporte comme exception, la restriction (|u'en donnant nous ne nous imposions pas un trop lourd sacrifice. Bien plus, ce précepte de donner n'est accompagné de rien qui insinue la restriction dont il s'agit, laquelle se déduit uniquement des règles de Téquité; au lieu que le précepte de ne point résister porte son explication dans l'exemple du soufflet. Cet exemple nous fait voir qu'on n'est indispensablement tenu de souffrir sans résistance, que l'injure qui consiste dans un soufflet, ou quelque autre semblable outrage ; car s'il en avait été autrement, il aurait mieux valu dire : «Ne résistez pas à celui (jui vous fait injure, mais donnez votre vie plutôt que de faire usage des armes. »
6. Dans les paroles de Paul aux Romains, le mot de l'original ne signifle pas se défendre, mais se venger. Tel est le sens qu'il a dans le livre de Judith (i, 1? et n, 1), dans Luc (xviii, 7, 8; xxi, 22), dans la seconde épître aux Tliessaloniciens (i, 8), dans la première épître de Pierre (ii, 14), dans l'épitre aux Romains (xiil, 4), dans la première épître aux Tliessaloniciens (iv, 6). La liaison du discours le démontre manifestement aussi, car il avait été dit précédemment: «Ne rendez à personne le mal pour le mal, » ce qui définit la vengeance et non la défense de soi-même. Paul appuie son exhortation sur un passage du Deutéronome : « A moi la vengeance; c'est moi qui rendrai la pareille, » où l'hébreu dit : « A moi aussi la vengeance. » La signification propre du terme, et le sens même liu passage qui ne permet pas qu'on l'entende de la défense individuelle, indiquent qu'il s'agit dans ces textes du fait de se venger.
7. Ce qui a été dit à Pierre contient à la vérité inic^ interdiction de se servir de Tépée, mais non au point de vue de la défense. Cet apcMre n'avait pas besoin, en efl'et, de se défendre; Jésus-Christ n'avait-il pas déjà dit en
parlant de ses disciples : a Laissez-les s'en aller, » afin que cette parole qu'il avait dite fût accomplie : « Je n'ai perdu aucun de ceux que vous m'avez donnés» (Joan. xviii, 8, 9). Il n'y avait pas non plus k défendre le Christ, car il ne voulait pas être défendu. Aussi dans Jean, Jésus- Christ ajoute-tril le motif de l'interdiction faite à Pierre : «Ne boirai-je pas, dit-il, la coupe que m'a donnée mon père? » (§ 11); et dans Mathieu : « Comment donc s'accompliraient les Écritures qui disent que cela doit arriver ainsi? » Pierre qui était bouillant, était entraîné par le désir de la vengeance et non par le soin de la défense. Ajoutez à cela qu'il prenait les armes contre ceux qui se présentaient au nom de l'autorité publique. La question de savoir s'il est quelques cas où il soit permis de résister aux agents de cette autorité, est une thèse particulière, que nous traiterons spécialement plus bas. Ce qu'ajoute le Seigneur: «Tous ceux qui auront pris le glaive périront par le glaive, » est ou bien un proverbe tiré de l'usage ordinaire, qui signifie que le sang se paie par le sang, et que par conséquent l'emploi des armes n'est jamais exempt de péril; ou bien, telle est l'opinion d'Origène, de Théophylacle, de Titeet d'Euthymius, cela veut dire que nous ne devons pas dérober à Dieu la vengeance, qu'il exercera suffisamment lui-même en son temps. C'est évidemment dans ce sens (ju'il est dit dans l'Apocalypse (xiii, 10) : «Celui qui tue avec l'épée, doit (Mre tué lui-môme avec l'épée; en cela repose l'espérance et la patience des saints. » A cela se rapporte ce passage de Tertullien : « Dieu est un dépositaire de patience (jui suffit à tout. Si vous lui remettez entre les mains une injure, il en est le vengeur; si c'est une douleur physique, il en est le médecin; si c'est la mort, c'est lui qui ressuscite» : (|ue ne doil <lonc pas faire la patience, afin d'avoir Dieu pour son débiteur? » 11 semble aussi (|ue les paroles du Christ renferment en même temps une pré-
diction des châtiments que Tépée des Romains devait infliger aux Juifs sanguinaires.
8. Quant à Texemple de Jésus-Christ que l'on dit être mort pour ses ennemis, on peut répondre que tous les actes du Christ respirent à la vérité la vertu, qu'il est louable de les imiter autant qu'il est possible, et que c'est un zèle qui ne manquera pas de récompense; mais que cependant ils ne sont pas tous de telle nature que Jésus-Christ les ait accomplis pour se conformer à une loi, ou qu'ils constituent une loi eux-mêmes. Car, que le Christ mourût pour ses ennemis et pour des impies, ce n'est pas qu'aucune loi l'y obhgeAt, mais c'est en vertu d'un accord ou d'un traité particulier formé avec son père, qui lui promit, s'il le faisait, non-seulement de l'élever à un haut degré de gloire, mais encore de lui donner un peuple dont la durée serait éternelle (Ésaïe Lui, 10). Paul déclare d'ailleurs que cette action est en quelque sorte unique, et qu'on aurait de la peine à trouver quelque chose qui s'en rapproche (Rom. v, 7). Le Glirist, de plus, nous ordonne d'exposer notre vie aux dangers, non pas au profit du premier venu, mais pour ceux qui partagent avec nous la même doctrine (I Joan. ni, 16).
9. Pour ce qui est des maximes alléguées des auteurs chrétiens, ou bien elles paraissent être un conseil et une exhortation à un genre de vie d'un ordre supérieur, plutôt qu'un commandement formel; ou bien ce ne sont que les opinions de simples particuliers, qui ne sont pas le sentiment commun de toute l'Église. Car dans les plus anciens canons, que l'on appelle les canons des apôtres, celui-là. seulement est privé de la communion, qui daus une rixe a tué du premier coup son adversaire, par un excès d'emportement (*) [Can. XL\\ si vero de sent, r.r-
(*) Ambroise, liv. X, In Lucam : « 0 Seigneur, pourquoi m'ordonnrz- TOQS d'acheter une épée, puisque vous me défendez de frapper ? Pour-
com.; et can. signifie, de homkidio). Augustin luimême, (|ue nous avons cité pour appuyer ropiiiion contraire, semble être de cet avis [Quxsi. lwxiv, sur TExode) ^
IV. — 1. La guerre publique est ou solennelle selon le droit des gens, ou uon solennelle. La guerre que j'appelle ici solennelle, est le plus ordinairement nommée guerre juste, dans le même sens que Ton dit un testament jnslc, de jastos noces^ pour les opposer aux codicilles et à Tunion des esclaves. Gela ne veut pas dire qu'il ne soit pas permis à qui le veut de faire des codicilles, et à un esclave de vivre uni à une femme (*) ; mais
quoi exigez-vous que j'en aie une, puisque vous me défendez de la tirer ? C'est peut-être afin que j'aie de quoi me défendre, et non pas afin que je me venge. » Grotius.
* Saint Augustin, dans ce passage, ne fait qu'expliquer la raison pourquoi, selon la loi de Moïse, on pouvait impunément tuer un voleur de nuit, et non un voleur de jour. Il ne fait pas d'autre distinction.
(Barbeyrac).
Le développement moderne de la vie publique en Europe, a fait complètement disparaître les guerres privées entre individus d'un même État ou d'États différents, si fréquentes au Moyen Age, et dont on retrouve im dernier et curieux exe.nple entre Mansfeld et Bernard de Weimar, pendant la guerre de Trente Ans. Suivant le droit public moderne, la guerre ne peut exister régulièrement (jue d'Ëtut ù Êtut, c'est-à-dire entre nations souveraines et indépendantes. — Voir le Droit des Gens de Vatlel, édit. Guillaumin, t. Il, p. 341, note 1. P. P. F.
(*) Même entre citoyens, il y avait certains mariages qui n'étaient pas du droit civil, et des enfants qui n'étaient pas fils d'après le droit civil. Paul, Sentent., iib. II, lit. XIX ; loi si uxor, Digeste, ad legem Juliam de adulteriis, Iib. XLVIII, tit. V. 11 y avait aussi une liberté qui n*était pas suivant le droit civil, SiSnèque, De vitd beatd, cap. xxiv ; Suiétoxe, In Octavio, cap. xl (a).
(a) Il «'agit ici du conrubinatus et des enfants issus de cette union tolérée, mai> non dedriiit civil. Dunsles inaMiis n>niuiri<-s, W. concubfnat étiUt permis, iiiêinc commun, mais il n'était nullement un nrariuge: ainsi, il n'y avait ni vir, ni uxor, ni dot, ni puissance |iaternelle; il ne produisait pas de lien; il ccs.**ait ù (iueli|ue éputpie qvie ce fût, par la volonté des deux parties ou d'une seiile, sans qu'il fût nécessaire d'envoyer d'acte de répudiation. Il pouvait auMi être
# IIVRE I, CHAPITRE m. \H\)
ceft** (léiiomination leur vient de ce i\ue le testament et les noces solennelles, ont certains efiets particuliers en vertu du droit civil. C'est une observation (ju'il est utile (U^ faire, car beaucoup de personnes interprétant mal le terme de juste, pensent (jue toutes les guerres auxquelles ne convient pas cette (jualitication, sont condamnées comme iniques ou illicites. Pour (jue la guerre soit solennelle selon le droit des gens, deux conditicms sont requises : d*abord (lue de part et d'autre ceux (jui la font soient investis dans la nation de la souveraine puissance ; ensuite qu'on ait observé certaines formalités, dont nous . traiterons en leur lieu. Ces conditions étant conjointement requises. Tune ne suffit pas sans l'autre *.
* Grotius ne reconnaît d'autre guerre solennelle, que celle qui se Tait tJe part et d'autre par autorité du souverain. Suivant lui, il faut deux choses pour iiu'une guerre soit solennelle ou dans les formes, selon le
iransforiiié en justes noces, s'il n'y avait pas d'ompùcliement. Qui>)(]u'il nu fût l>oint un mariage, il produisait néanmoins un eftel par rapport aux enfants : il indiquait la paternitt*. Ce» enfants n'étaient pas Jux^t liberi, pui><|u'il n'y avait pas justes noces; mais ils avaient un père certain, et ils pouvaient être légitimés. Voir Ortolan, ExpHc.des inslit. de Ju^tinien, t. I, édit. 1851, p. 215 et suiv. Le texte de Paul, auquel renvoie Grotjls, pourrait se traduin» ainsi:» \\ i.>8t défendu à la personne in patriâ potestate de se marier sans le consentement de son père ; mais le niahaee ainsi contracté ne sera pas anéanti : en efTet, l'intérêt public doit passer avant les vœux des particuliers. • Cependant les textes prouvent que, sans le consentement du père, il n'y a puint de mariage. M. Démangeât croit qu'il faut entendre ce passage coninie Pntliier (Traité du contrat de mariage^ n« 17), et le traduire ainsi : « Pour qu'une personne en puissance puisse contracter mariage, il faut la volonté de son père; mais la volonté du père ne suffit pas pour dissoudre un mariage valablement contracté. » Eo un mot, buivant le savant professeur, Paul a voulu exprimer la règle introduite par une constitution d'Antonin le Pieux, d'après laquelle, lorscpt'une personne en puissance est légitimement mariée, il n'est plus permis à son père de dissoudre à son gré le mariage. (Cours élémentaire de droit romain, 1864, U l, p. 354.) Quant èi la « liberté qui n'était pas suivant le droit civil » y Grotics fait allu>ion à la liberté dont jouissait l'esclave, lorsque son mailre voftlant l'afTi'ancliir, s'était borné à manife>ter clairement sa volonté, sans employer run ou l'autre des trois modes solennels d'afTraucbissement, et san.s l'emplir les conditions voulues pour que son esclave affranchi devint citoyen (Voir Dema.'^geat, libr. citai., t. I, p. 190 ctsuiv.). P. P. F.
190 LE T)ROïT DE LA GUERRE ET DE LA PA^C.
•2. La guerre publique qui n'est pas solennelle, peut manquer de formalités, être laite contre des particuliers, et par l'autorité de n'importe quel magistrat. Et certes, à en juger indépendamment des lois civiles, il semble que comme toute magistrature publique a le droit de faire la gueire pour la défense du peuple qui lui est confié, elle Tait aussi pour faire respecter les actes de sa juridiction, si on y résiste par la force ^ Mais parce
droit des gens : la première, qu'elle se fasse de part et d'autre par Tautorite du souverain ; la seconde, qu'elle soit accompagnée de certaines formalités. « Ces Tormalités, dit Vattel, dont la nécessité se déduit des principes et de la nature même de la guerre, caractérisent la guerre légitime et dans les formes. Elles consistent dam la demande d'une juste satisfaction, et dans la déclaration de guerre, au moins de la part de celui qui attaque ; car la guerre défensive n'a pas besoin d'une déclaration, ni même, dans les occasions pressantes, d'im ordre exprès du souverain. En effet, ces deux conditions sont nécessaires à une guerre légitime, selon le droit des gens, c'est-à-dire telle que les nations ont droit de la faire. Le droit de faire la guerre n'appartient qu'au souverain, et il n'est en droit de prendre les armes que quand on lui refuse satisfaction, et même après avoir déclaré la guerre, n [Le Droit des gens, liv. UI, chap. iv, t. H, édition Guillaumin, g GG, y. 414 ; voir aussi l G4, 65, et la note 1, p. 413 et suiv. ; By>'kershoek, Quxstionum juris pubh'cit lib. I, cap. ii; RuTHERFORTu's, Instit., Mv. n, chap. ix, § jO; Kluber, Droit des gens mod. de IFurope, ^ "238 et suiv. ; Marte^is, Précis du Droit des gens moderne de l'Europe, liv. Vlll, chap. m, g 2G7, édit. Guillaumin, t. H, p. 212, et la note développée de M. Ch. Vergé, p. 214 et suiv. : Wiieatoti, Éléments du Droit interr.ational, t. ï, p. 279. P. P. F.
* Il faut se rappeler (jue Grotius donne au mot guerre une signiflcation très-étendue, et qu'il entend par là toute prise d'armes. Selon lai, lorsqu'un magistrat subalterne prend les armes pour maintenir son autorité et pour réprimer ceux qui refusent de s'y soumettre, il est censé le faire avec l'approbation du souverain, qui en lui confiant une partie do gouvernement de l'Ëtat, l'a revêtu en même temps du pouvoir nécessaire pour l'excreer. « Ainsi, dit Bnrheyrac sur ce passage, il s'agit nniquemcnt de savoir si tout magistrat, comme tel, a ici besoin d'un ordre exprès du souverain. Or, je demande, si un tel magistrat peut user d^ la voie dos armes pour mettre à la raison une ou deux personnes, ou dix, eu vingt, qui ne veulent pas lui obéir, ou qui veulent l'emiiécher d'exercer sa juridiction ; pourquoi ne pourrait-il pas se servir du même moyen
que la guerre fait péricliter tout un État, il est pourvu par les lots de presque tous les peuples, à ce qu'aucune guerre ne soit entreprise que par Tordre de celui qui a la puissance souveraine dans TÉtat. Il y a vers la lin du traité des lois de Platon une disposition semblable; et dans le droit romain on déclare coupable du crime de lèse-majesté, celui qui, sans l'ordre du prince, a fait la guerre, effectué une levée, réuni une armée (1. 3, D/V/., ad kg. JiU. majest.). La loi Cornélia, proposée par L. Cornélius Sylla*, avait dit «sans l'ordre du peuple.» Dans le code de Justinien, il v a une constitution de Valentinien et de Valens (jui dispose, « que nul n'ait le droit de manier aucune espèce d'armes à l'insu des empereurs, et sans les avoir consultés 2. » A cela se rapporte
contre cinquante, contre cent personnes, contre mille, contre deux mille, etc. ? Plus le nombre sera grand, et plus il aura besoin d'employer la force pour vaincre la résistance. Or, c'est ce que Grotius comprend sous le nom de guerre. » P. P. F.
* C'est par conjecture qu'on attribue cette loi à L. Cornélius Sylla. Tout ce qu'on en sait est fondé sur un passage de Cicéron, où l'orateur parle d'une loi cornélienne sur le crime de lèse-majesté. Orat. in Pison, cap. XXI. (Barbeyrac).
2 NuUi jtrorsùSy nohis insciis atque ineonsultis^ quorum libel armorum motendorum copia tribuatur^ lib. XI, til. XL VI. Ut armorum usus^ inscio principe, interdictus sit^ Leg. unie. Dans cette loi il ne s'agit nullement du pouvoir de faire la guerre, de quelque manière qu'on l'entende ; mais les empereurs Valentinien et Valens y défendaient à ceux qui n'étaient pas soldats, de porter des armes en voyage (a).
(Barbeyrac).
(a) Barbeyrac, s'appuyant sur l'autorité de J. Godefroi, dit que movere arma signifie simplement porter des armes, soit qu'on s'en serve, soit qu'on ne s'en serve pas (Godefroi, 1. I, du même titre, Code Théodosien). La glose margiDAle de Denys Godefroi, porte, à propos de cette loi du Code de Justinien, que tHOverearma signifie : se servir des amies. La loi 3, du tit. IV, lib. XLVIII du Digeste, indique comme devant être frappés par la loi Julia majestatis, ceux qui aoraient fait la guerre sans l'ordre du prince; et un texte de Paul, Dig., I. XI, t. VI, liv. XLVIII, déclare que celui qui porte une arme pour se défendre, ne doit pas être considéré comme s'élant armé pour commettre un assassinat.
192 lE nROIT 1»E I.A «il'ERRE ET I»E LA IMIX.
l(i ]>assage suiviuit d*Au(]^sti]i (*) : « L'ordre naturel établi pour coiiscrvor la paix des mortels, exige que le pouvoir et la volonté de faire la guerre résident daiià la personne des princes K »
3. Mais comme toutes les maximes, quelque générales qu'elles soient, ont l'équité pour interprète, il en
(*) Lib XXn, contra Faustum^ cap. lxxiv. Gratien cite ce [va&sage {Causa wui, Quant. 1). Chez les Uébreux, toute ^^uerre qui n'est pai entreprise d'après un ordre spécial de Dieu, est dite : guerre des puit' sauces, Grotics.
^ « Il n'a pas toujours été facile, dit M. Caucliy, de discerner le vni du faux, le jusle de l'injuste, dans les rapports des nations, soit eu paix, soit en guerre. La distinction qui fut si longtemps à s'établir entre h guerre publique et la guerre privée, peut ici nous servir d*exeiuple. Qu'y u-t-il aujourd'hui, pour tous les yeux, de plus évident et de plus simple que ce principe : « Le souverain seul a le droit de déclarer la guerre, et doit Ih faire, au nom de r£tat, avec ses armées et ëes flottes. Mais comptons un peu Ci* (piil a fallu, depuis le Moyen Age, de temps et d'efTorts, pour ilûfinir chacun des termes dont celte définition générale de la guerre publique se conqiose. Kt d'abord, quand le droit même de rendre la justice au dedans était partage entre le souverain et ses vassaux, comment la guerre, cette juslicu du dehors, aurait-elle pu rester l'attribut exclusif de la royauté ? Si la concenlraiion des ap(»els judiciaires à la cour du roi fut une o'uvre si laborieuse et si lente, ce n'était pas ussuréminl une entreprise moins délicate et moins dilTu-ile que d'arracher aux barons cette prérogative quiMeur tenait tant à ciinir, de poursuivre euxmêmes par les armes la réparation de leurs injures. Au xiv* siècle, on croyait avoir déjà beaucoup obtenu en suspendant les guerres pri\ées pendant le tem|.s où le roi faisait sa guerre Leur abolition complète n'était pas affaire de règlement ou d'ordonnance: ce devait ètie un des fruits heureux du changement qui s'opérait dans les gouvernements de l'Kurope, par la consoliilalion du pouvoir royal en iiiouarchie. Mais ce n'était pas assez que la guerre deviiit publique par le caractère de celui qui la déclare ; il importail encore qu'elle le lut par rinsirument employé pour la faire. C'est ici (]ue le droit de la civilisation est venu ajouter un perfectionnemeni manifeste au droit de la nature. L'ime \\t6 causes secondaires qui ont le plus contribué à faire passer dans la pratique de la guerre les ju-iiicipes d'humanité qui découlent de l'F'lYangilc, c'est l'établissement d'armées et de flottes régulières.» \Lv Droit maritime international^ i!SG2, t. 1, p. "201 et suiv.) P. P. F.
est de même de cette loi (Victoria, De jure belli, ti° 9. — Du MouuN, Disp, 1 00, § Idem . — Victoria. — Bartol. in leg. Ex hocjure^ D. dejust, et jure. — Bartol., de Reprœs, 3. jprincipali ad secund.^ ?i.° 6. — Mart.LiAUd., de BeUo,q.2). Car, en premier lieu, on ne peut douter qu'il ne soit permis à un magistrat préposé à une fonction, de contraindre par le moyen des agents de son autorité un petit nombre de rebelles, toutes les fois qu'il n'est pas Ijesoin pour cela de plus grandes troupes, et qu'il n'y a pas de péril (jui menace l'État. En second lieu, si le dan. ^er est tellement imminent que le temps ne permette pas de consulter celui qui possède le suprême pouvoir dans la nation, cette nécessité fera encore ici une exception. C'est de ce privilège qu'a fait usage L. Pinarius,qui était chargé de commander le poste d'Eima en Sicile. Ayant appris de source certaine que les habitants de la ville tramaient une défection pour se donner aux Carthaginois, il les fit massacrer, et conser\'a Enna (Tit.-Liv., lib. XXIV). En dehors d'une nécessité semblable, Francisco Victoria a osé donner aux habitants d'une ville le droit de faire la guerre pour venger les injures dont le prince néglige de poursuivre la réparation. Mais son opinion est avec raison rejetée par d'autres auteurs.
V. — 1. Les interprètes du droit sont en désaccord sur la question de savoir si, dans les cas où les autorités subalternes sont fondées à prendre les armes, une telle guerre doit être appelée publique. Il y en a qui affirment (Atala, De jure belli, 1. 1, c. ii, n. 7. — Silv., uer6o bel- /tim, n* 2. Ibi, sufficit etiam). Il y en a qui nient (Innoc. C. Olimderest.spol.^ n.8. — EtCsicut dejurejur., n.5. — Pauormit. Ibiii. — Bart. ad leg. Hostes, Dig. de Capliv.). Certainement, si par la qualification de />i/6/ir nous n'entendons que ce qui a lieu en vertu du pouvoir d'un magistrat, il n'est pas douteux c|ue de telles guerres soient publiques, et que, par conséquent, ceux qui dans un cas I. 13
3. On dispute davantage sur la (juestion de savoir si, en Tabsence d'un pareil mandat, la conjecture de la volonté peut suffire. L'aiïirmative ne me paraît pas devoir Mrv admise. Car ce n'est pas assez de rechercher quelle serait la volonté du chef de l'État, si on venait à le consulter dans telle rencontre, mais il faut plutôt considérer ce <[u'il voudrait qu'on fît sans le consulter, lorsqu'on en a le temps, ou (jue l'affaire est douteuse, supposé (|u'il établît là-dessus une loi iixe. En effet, (juoique dans une situation déterminée, le motif sjïécial qui aurait pu entraîner la volonté du chef de l'État cesse pour l'iieure •, cela n'empêche pas cependant que le motif général de prévenir les dangers ne subsiste toujours. Or, ce résultat
nierciaie, telle par exemple qu'ëUiit la compagnie an^Haise des Indes orientales (KLUBKiR, Droit des Gensmod. deV Eur.,èi[\i. Guillaumin, 1861, t Î3C, p. 300 ; Martexs, Précis du Droit des Gens mod. de VEur., édit. Guillaumin, 2* édition 1864. i( 264, t. II, p. 204; WiiKKjoy, Éléments du Droit international ^ 3* édit., 1858, t. I, |». 258). Heflfter, de son côté, nie que des sociétés formées de la réunion d'un certain nombre de particuliers, que des compagnies commerciales, par exemple, soient en droit de faire la guerre {Le Droit international public^ traduction de Bergson, ^ 114). Cette opinion que nous considérons comme fondée, parce que le droit d'engager la guerre entraîne une nation dans de trop grandes éventualiCéi, pour qu'il puisse être ainsi délégué par le souverain à des autorités inférieures, celte 0|)inion est critiquée par le savant annotateur de M:irtens, M. Cil. Vergé, libr. et loc. cit., p 205. Il faut reconnaître cependant en fait, que les autorités inférieures, telles que lus préfets dans les départements, les gouverneurs de places fortes, et les représentants d'une nation dans les parages lointains, sont fondés à réprimer les attaques soudaines, les tentatives imprévues, les violations du droit des gens. Mais cet actes de répression momentanés ne sauraient être considérés comme une guerre, et le gouverneiiicnt conserve toujours le droit de désavouer ses agents. La rapidité des communications entre les points les plus reculés du globe, et la responsabilité des gouvernements devant la nation, rendent d'ailleurs fort illusoires à notre époque, les questions analogues à celles que Grotius traite dan» ces paragraphes. P. V. F.
* C'est-à-dire, encore qu'il ne soit point arrivé de mal actuellement, de ce qu'un g«'uverneur a entrepris la guerre sans attendre les ordres du souverain. Voyez ci-dessous, liv. il, chap. xvi, §25, n» 1. (bARSEVRAc).
104 LE :roit de \a giterre et de la paix.
pareil s'opposent aux magistrats, toml)ent sous le coup des peines infligées à ceux qui résistent à leurs supérieurs. Mais si le mot de public signifie par excellence ce qui se fait solennellement, — comme il est hors de controverse ([ue cette épithète se prend souvent, — ces guerres ne sont pas publiques, puisque, ])Our remplir toute ridée de ce sens, il faut et la. décision de Tautorité souveraine, et le concours d'autres circonstances. Je ne suis pas touché par cette considération que, dans de semblables démêlés, on enlève ordinairement aux rebelles leurs biens (*), et qu'on les abandonne même aux soldats, car ce n'est pas tellement le propre d'une guerre solennelle, ({ue cela ne puisse avoir lieu aussi dans d'autres rencontres (Tit.-Liv. Dicto locn. — Victor,, n. 29. — Cajetan, sert, secund.^ quœst, 40. arlic. I. — Sylv., verbo Bellum, p. 1, n. 2. — Lorca, Disp. L. n. 12).
2. Mais il peut arriver que dans un État d'une grande étendue, les autorités subalternes aient reçu le pouvoir d'engager les hostilités (**). Lorsque cela arrive on peut, dès ce moment, considérer la guerre comme faite en vertu de la volonté de l'autorité souveraine, cîir celui qui donne à quelque autre le droit de faire une chose, en est réputé l'auteur ».
(*) On peut ajouter aux Jurisconsultes cités à cette occasion : Fraxc. Aket., Cofis. XIV, num. 8; (iAiLius, DepacepuhUcâfCn\i. ii, num. ?0; le cardinal Tuscnus, Pracl. Quârst. LW, Litt. B, verbo Bellum, num. 10 ; GoEDDEus, Cons, Marp. xxviii, num. '20'i, et seq. Grotius.
(**) Voyez la loi de l'empereur Frédéric dans Conrad, abbé d'Un* perg. Grutius.
* Le droit de faire la guerre au nom de l'État est un droit de souveraineté. 11 ne peut donc être exercé que |»ar le re{»résentant de l'État, et conformément à la constitution de celui-ci. De sim[ilcs sujets ne peuvent y prétendre d'aucune manière. Cependant certains |iublicisles modcnieSy tels que KlUber, Martens, Wlieaton, enseignent encore que ce droit peut être délégué dans des circonstances particulières à des gouverneurs ou préfets, surtout dans les provinces éloignées, ou dans des colonies. Wlieaton en autoriserait même la délégation à une corporation com-
3. On dispute davantage sur la question de savoir si, on l'absence d'un pareil mandat, la conjecture de la volonté peut suffire. L'affirmative ne me paraît pas devoir <^tre admise. Car ce n'cîst pas assez de rechercher quelle serait la volonté du chef de TÉtat, si on venait à le consulter dans telle rencontre, mais il faut plutôt considérer ce qu'il voudrait (ju'on fît sans le consulter, lorsqu'on en a le temps, ou (jue Taftaire est douteuse, supposé (ju'il établît là-<lessus une loi fixe. En effet, (juoicjue (hms une situation déterminée, le motif spécial qui aurait pu entrahier la volonté du chef de VKtat cesse pour Tiieure ', cela n'empêche pas cependant que le motif général de prévenir les dangers ne subsiste toujours. Or, ce résultat
nierciale, telle par exemple qu'éUiit la com|»agnie anglaise des Indes orientales (Klubiùr, Droit des Gens mod. de VEur.yéûïl. Guillaumin, 1861, l 236, p. 306; Martens, Précis du Droit des Gens mod. de VEur., édit. Gaillaumin, 2* édition 1864, 'i 264, t. II, p. 204 ; WnKXTO^i, Éléments du Droit international j 3* édit., 1858, t. l, [>. 258). Hefiter, de son côté, nie que des sociétés formées de lu réunion d'un certain nombre de particuliers, que des compagnies commerciales, par exemple, soient en droit de faire la guerre {Le Droit international public, traduction de Bergson, ^ 114). Cette opinion que nous considérons comme fondée, parce que le droit d'engager la guerre entraîne une nation dans de trop grandes éventualités, pour qu'il puisse être ainsi délégué par le souverain h des autorités inférieures, cette opinion est critiquée par le savant annotateur de Marlens, M. Cil. Vergé, libr. et loc. cit., p '205. Il faut reconnaître cependant en fait, que les autorités inférieures, telles que les préfets dans les départeiDents, les gouverneurs de places fortes, et les représentants d'une nation dans les parages lointains, sont fondés à réprimer les attaques soodainesy les tentatives imprévues, les violations du droit des gens. Mais ces actes de répression momentanés ne sauraient être considérés comme une guerre, et le gouvernement conserve toujours le droit de désavouer ses agents. La rapidité des communications entre les points les plus reculés du globe, et la responsabilité des gouvernements devant la nation, rendent d'ailleurs fort illusoires à notre époque, les (|uestions analogues à celles que Grotids traite dans ces paragraphes. P. W F.
* Cest-à'dire, encore qu'il ne soit point arrivé de mal actuellement, de ce qu'un gf-uvemeur a entrepris la guerre sans attendre les ordres du souverain. Voyez ci-dessous, liv. il, chap.xvi, g 25, n» 1. (Barbevrac).
romain, et par conséquent, ils n'avaient pas à se plaindre <ju*oii leur ait t'ait injure; en supposant toutefois que le peuple romain ait eu un juste sujet de faire la guerre aux Gaulois. Quant à César il aurait du se contenter d'avoir chassé les Germains des Gaules, province qui lui avait été confiée, et il ne devait pas poursuivre ces peuples sur leur pro4)re territoire; surtout lorsqu'il n'y avait plus de péril à redouter, sans avoir consulté auparavant le peuple romain. T^es Germains n'avaient donc pas le droit de demander qu'on leur livrât César, mais le peuple romain avait celui de le punir; par la même raison dont les Carthaginois se servirent dans leur réponse aux Romains : « Pour moi, je ne suis pas d'avis qu'on doive rechercher si c'est d'après une décision privée ou publique que Sagonte a été attaquée; mais si elle l'a été avec justice ou non. C'est, en effet, jiotre affaire de rechercher si notre concitoyen a agi de notre consentement, ou de son autorité privée, et de le punir. Entre vous et nous il n'y a qu'une chose à discuter, c'est de savoir si notre alliancepermettaitounonde le faire ))(TiT.-Liv.,lib.XXI). 5. Marc. Tullius Cicéron défend l'action d'Octave et de Decimus Brutus, qui de leur propre autorité avaient pris les armes contre Antoine. Cependant, quand même il eût été constant qu'Antoine eût mérité d'être traité en ennemi, il fallait attendre la résolution du sénat et du peuple romain, pour savoir s'il était de l'intérêt de la République de passer sous silence l'action d'Antoine, de se Venger, d'en venir à des conditions de paix, ou de courir aux armes. Personne, en effet, n'est contraint d'user de Son droit, quand à ce droit est attaché souvent le danger de quelque préjudice (App. CI, iv). Antoine, enfin, étant une fois déclaré ennemi, il fallait laisser au sénat, et au peuple romain, le soin de décider à qui ils voudraient de préférence confier la direction de cette guerre. C'est ainsi que Cassius ayant demandé des secours aux
Rhodiens, en vertu d'un traité, ils répondirent qu'ils lui en enverraient si le sénat Tordonnait.
6. Avertis par cet exemple, — et nous en rencontrerons plusieurs autres encore, — nous devons nous souvenir de ne pas accepter .tout ce que peuvent dire les auteurs, quelque éclatante que soit leur réputation. Souvent, en effet, ils se conforment aux circonstances du temps, souvent ils obéissent à leurs propres impressions, et pour eux la pierre règle le niveau. Ainsi faut-il tâcher d'apporter dans ces sortes de choses un jugement net, et ne pas se laisser entraîner à prendre témérairement, comme uu précédent, ce qui mérite plutôt d'être excusé que loué. C'est là un pohit sur lequel on se trompe ordinairement d'une manière dangereuse.
7. Puisqu'il a été dit (jue la guerre publique ne doit se faire que par l'autorité de celui (jui possède la souveraine puissance, il sera nécessaire, tant pour comprendre ce principe, que pour l'intelligence de la question relative k la guerre solennelle, ainsi que pour l'éclaircissement de beaucoup d'autres détails, de savoir exactement ce (jue c'est que la souveraineté, et en quelles personnes elle réside. Gela est d'autant plus important, que les savants de notre siècle, traitant cette matière plutôt selon l'état des choses présentes, que selon les véritables principes, n'ont fait que rendre plus confuse une matière qui n'était déjà pas claire d'elle-même *.
* Presque tous les publicistes des derniers siècles, suivant en cela Topinion erronée de Hobbes [De cive^ cap. v, vi et suiv.)* ont confondo le souveniin avec le gouvernement. Telle est la source d'un grand nombre de leurs erreurs. C'est comme si l'on confondait la fo'rce avec le inouTement, le moteur avec les rouages. De ce que le corps en apparenee est investi de la force et des mouvements, est-ce une raison pour dire que toute force, tout mouvement proviennent de lui et sont à lui ? Il en est de même du gouvernement et dos membres qui l'exercent. \h sont investis de toute force et de tous mouvements apparents ; mais la cause de cette force et de ces mouvements, c'est la volonté du souverain ou de
VI. — 1 . La faculté morale de gouverner un État, ^^u'on désigne encore par le terme de puissance civile, est représentée par trois choses, dans Thucydide, lorsque parlant d'un État, véritablement tel, il Tappelle : tf un corps qui a ses lois, ses tribunaux, ses magistrats » (*) *. Aristote distingue trois parties dans le gouvernement d'une république : la (télibération sur les affaires communes, le soin d'élire les magistrats et la reddition de la justice (lib. IV, Polit., c. iv). Il rapporte à la première partie la délibération sur la guerre, la paix, les alliances à former ou à rompre, les lois à promulguer; il y ajoute la délibération sur la peine de mort à infliger, sur l'exil, la confiscation des biens, la peine réservée aux concussionnaires, c'est-à-dire, suivant moi, les jugements publics^ ayant désigné auparavant par la « reddition de la justice fice qui concerne les jugements particuliers'^. Denys
la nation, qui tacitement ou ostensiblement imprime la suprême impulsion. On peut voir dans quelles contradictions, dans <iuels désordres d'idées et de principes, cette confusion du souverain et du gouvernement a Jeté ces publicistes, et en particulier Grotius (Houzel, ConstiWtion sociale, p. 241 etsuiv.). P. P. F.
(') On pourrait aussi traduire par: ayant ses propres intérêts, ainsi t|ue Tentend le scoliaste de Thucydide. Le terme auTOTsXetç est, en effet, un terme équivoque. GnoTirs.
* Le passage auquel fait allusion Grotius, se trouve dans le Iraité de paix conclu entre Athènes et Lacédémone, pendant la dixième année de la guerre du Péloponèse (liv. V, ^ 18). a En ce qui concerne l'enceinte et le temple d'ÂpoUon à Delphes, dit ce traité, ainsi que les habitants de Delphes» ils seront indé)»endants, affranchis de tout tribut et de toute juridiction étrangère, eux et leur territoire, conformément aux usages de DOS pères, b Voir la traduction nouvelle de VHistoire de la guerre du Péloponèse de Thucydide, par M. A. Bétant, 1863, p. 273, édit. Hachette. On voit que Thucydide ne s'exprime pas d'une manière aussi dogmatique que le ferait supposer Grotius. P. P. F.
' Le passage d'AnisTOTE ne se trouve point, comme Tindique Gro- TICS an livre IV, chap. iv; ni, comme l'indique Barbetrac, liv. IV, chap. xfv, mais au livre IV, chap. xi. «Il y a, dit le philosophe deStagyre, dans tout gouveroemcnt trois parties, dont un sage législateur doit con-
d'Halycamasse cite trois chefs principaux : le droit de créer des magistrats, celui de faire les lois (*) et de les abroger, celui de décider la guerre et la paix (liv. IV). Il ajoute ailleurs un quatrième chef: le droit de juger (Kb. VII), et dans un autre endroit encore, celui de régler les sacrifices et de convoquer les assemblées du peuple (lib.ll)».
2. Si quelqu'un veut faire une division exacte, il trouvera facilement tout ce qui se rattache à la souveraineté, sans que rien n'y manque, ou ne soit surabondant. Car celui (jui gouverne un État, exerce le pouvoir en partie par lui-même, en partie par autinii. Il gouverne par luimême, en s*ap])liquant ou aux affaires générales, ou aux affaires ])articulières. Aux affaires générales, lorsqu'il s'occu])e de faire ou d'abroger les lois relatives, soit aux choses qui regardent la religion — autant (jue cette atlribution se rapporte à la direction des intérêts de l'État, — soit aux choses profanes. C'est ce qu'Aristote appelle la science architeclonique du gouvernement'^. Les affaires
sulter l'intérêt et la convenance particulière. Quand elles sont bien constituées, le gouvernement est nécessairement bon, et ce sont précisément les différences ({ui se trouvent entre ces parties, qui constituent les gouvernements divers. L'une est la partie chargée de délibérer sur les affaires publiques, la seconde est celle qui exerce les magistratures, à l'occasion de quoi il faut régler quelles sont celles qu'on doit établir, quelle doit être leur autorité, et comment il faut élire les magistrats. La troisième est celle qui est chargée de rendre la justice. La partie délibérante décide de la guerre et de la paix, des alliances et des traités, fait les lois, et prononce la peine de mort, ou l'exil, ou la conflscation , et reçoit les comptes des agents comptables. » Voir la traduction de la Politique d*Aristote, par M. Thurot, édit. Firmin Didot, 1824, p. 282. P. P. F.
(*) Ser>ius (/. Ad. Àencid.i s'exprime ainsi : « Omni ditione. Reelius umni qiiam omnis : ut significet omni potestate, pace, legibus, belln. » Grotiiis.
* Dents d'Halicahnasse, Antiquit. Roman., lib. IV, cap. xx; lib. Vil, cap. i.vi ; lib. Il, cap. xiv. P. P. F.
*'' tt La prudence et la politique, dit Aristote, sont, à vrai dire, une même habitude ou disposition d'esprit; mais elles n*ont pas la même.
particulières dont il s'occupe, sont ou directement publiques, ou privées, mais considérées en tant qu'elles ont quelque rapport au bien public. Celles qui sont directement publiques concernent ou certaines actions, comme quand on fait la paix, la guerre, des alliances; ou certaines choses, telles que les impôts, et autres matières semblables, dans lesquelles est compris le domaine émiment de l'État sur les personnes et les biens des citoyens, en vue de l'utilité publique. Aristote désigne cette partie par le qualificatif général de jolitique^ c'est-à-dire de ci- Tile, et par celle de délibérative. Les affaires privées sont les procès entre les particuliers, (jli'il importe au repos de tous de terminer par l'autorité publique. Cette partie, selon le même Aristote, est appelée Jî((//daî>T *. Le pou-
nalure ou la même essence. Cependant, à l'égard de la société civile, la prudence qui en dirige les ressorts, comme science principale {Àrchitectonique), c'est la législation; et celle qui préside aux dét^iils de^Tadmi- DistratioD, conserve le nom commun de politique. » {La Morale d' Aristote, liv. VI, chap. VIII, traduct. de M. Thurol. 1823, Firmin Didot, p 264.) P. P. F.
* « La politique^ ajoute Aristote, est proprementpratiqueet délibérative; car un décret s'applique à ce qui doit s'exécuter immédiatement, comme chose définitivement résolue. Voilà pourquoi on dit que ceux qui rendent les décrets, sont de fait ceux qui gouvernent ; car ce sont eux qui exécutent, comme les ouvriers ou manouvriers. Il semble pourtant que la prudenok est communément considérée comme relative à un seul ft même individu ; mais ce mot s'étend aussi à l'économie, à la législation, à la politique, laquelle se divise même en deux espèces, délibérative et judiciaire » {La, Morale d' Aristote, lib. VI, chap. viii, édit. et trad. cit., p. 264).
Pour comprendre ces diflcrents passages, il faut savoir que la prudence dont parle Aristote, consiste à être en état de prendre les résolutions les plus conformes à notre bonheur, en général. C'est une habitude d'appliquer la raison aux actions dont le résultat s'évanouit à mesure qu'elles ont lieu; c'est à dire aux affaires humaines, comme la politique, l'économie domestique, etc. Tandis que la sagesse, suivant Aristote, ou Phabileté, c'est-à-dire la supériorité dans quelque genre que v.e soit, s'applique plus aux choses et aux vérités générales et nécessaires, la prudence est plutôt relative aux choses particulières et contingentes. Voilà
voir exercé par autrui, Test ou par les magistrats, ou par d'autres agents, parmi lesquels se trouvent les ambassadeurs. Voilà donc en quoi consiste \'d pu Lssafue civile^.
pourquoi la sagesse est supérieure à la politique La prudence est une vertu éminemment pratique. La prudence ({Ui dirige les ressorts ^éné• raux de la société civile, c'est la législation; colle qui dirige les détails de l'administration, est plus proprement la politique. Voir l'argument du livre VI de la Morale d'Aristote, édit. et trad. citées, p. 245 et suit.
I Les défmitions et les distinctions de Grotius ont vieilli. A Tépoquc où il écrivait, on ne se doutait pas encore de la division des pouvoirs, de leur séparation, et ce n'était que dans le siècle suivant, que Montesquieu devait en tracer la délimitation (Esprit des lois, liv. XI, cbap. vi). La science politique moderne, qui n'en est plus aux diviiiions d'Aristote, a, depuis, adopté comme règle que la séparation et la distinction des pouvoirs sont les conditions premières de tout bon^i^ouvernement. On ne se préoccupe plus, de nosjours, de ce qu'il faut entendre par la science architeetonique du gouvernement, et par la partie soit délibirative, soit judiciaire. Des principes plus simples constituent la science du droit politique au xiV aiec\e. On reconnaît généralement que la souveraineté, cette volonté supérieure qui domine toutes les volontés particulières, et tend à les maintenir en ac^rd parfait, appartient originairement et essentiellement au corps même des sociétés. Mais de ce que les nations sont souveraines, il ne suit pas qu'elles puissent exercer par elles-mêmes tous leurs droits souverains ; d'où la nécessité et le droit pour les nations de déléguer l'exercice de leur souveraineté à des re|)rcsontan(s chargés ou de traduire la volonté générale, ou de la faire exécuter. Une constitution est l'ensemble des règles ({ui déterminent la manière dont une nation doit être gouvoruée; c'est la loi qui flxe la distribution des pouvoirs. Le droit de faire une constitution se nomme pouvoir constituant, il appartient à la nation qui est souveraine, mais qui ne l'exerce que par mandataires. Les modiflGations que les besoins et les vœux des peuples appellent, n'ont également lieu, le plus généralement, que par des corps politiques régulièrement organisés, et qui prennent au nom de la nation des mesures que celle-ci ratille tacitement ou formcllenu'nt. L'exercice du pouvoir suprême dans l'État, c'est le Gouvernement. Le consentement libre du peuple en est la base lé<;itime. La sage division des pouvoirs en constitue la bonté. Le gouvernement comprend deux pouvoirs : le pouvoir législatif vi le pouvoir exécutif. Le pouvoir législatif ve^U; il formule les règles de conduite qui confèrent des droit« ou imposent des devoirs; il fait la loi; le pouvoir exécutif met les lois à exécution, il applique, ilaptC. Mais l'un
VIL — 1. On la dit souveraine^ lorsque ses actes ne sont pas dépendants de la disposition d'autrui, de manière à pouvoir être annulés au gré d'une volonté hu-
et l'autre ne sont que les éléments de la souveraineté nationale. La séparation (le ces deux pouvoirs, qui est une garantie de liberté, implique Itiur indépendance réciproque; mais l'indépendance n*est pas Virresponsabilité. Le pouvoir législatif éiani chargé de faire les lois, lorsque déjà la constitution est établie, son autorité est donc limitée par le pouvoir constituant. La puissance législative ne peut donc porter aucune atteinte à la foi fondamentale, dont la force est nécessairen^nt supérieure, puisque c'est en vertu de la constitution que le pouvoir législatif existe. La volonté nationale étant exprimée par le pouvoir législatif, c'est le pouvoir exécutif qui a mission d'agir pour le corps social, de faire exécuter les lois émanées du législateur, et de prendre les mesures considérées |Kir la loi fondamentale comme mesures d'action. Le pouvoir exécutif n*est pas chargé seulement de mettre en œuvre les volontés du pouvoir législatif: il doit encore appliquer la loi aux contestations qui divisent les particuliers, comme aux crimes et délits qu'ils peuvent commettre. Il se compose donc de deux éléments : le pouvoir administratif et le poU' voir judiciaire. L'un a pour domaine l'intérêt public, dispose, agit sans être provoqué, et ne se proposant pour but que l'utilité sociale, prend toutes les mesures qui intéressent Tuniversalitti des citoyens. L'autre règle les intérêts privés, ne statue que sur les procès qui naissent d'un droit en litige, ou d'un fait qui porte préjudice à un individu déterminé, et qui n'intéresse que secondairement la société par son influence indirecte sur l'ordre public. Le pouvoir législatif a seul autorité pour décréter les dispositions qui constituent une loi; cependant les dispositions secondaires destinées à mettre la loi en action, exigent un examen trop minutieux, des modifications trop fréquentes, pour que ce pouvoir puisse s'en charger lui-même. W délègue alors ce droit au pouvoir exécutifs qui se trouve investi par là d'une autorité réglementaire. Mais cette autorité ne doit tendre qu'à procurer Texécution de la loi conformément aux principes généraux posés par le législateur. La latitude atlribu/>e par le pouvoir législatif SiU pouvoir exécutif âsum l'exercice de l'autorité réglementaire, est plus ou moins large, suivant les formes du gouvernement. Tels sont iei principes sur lesquels est assis le droit politique inodenie, et qui sont bien éloignés des points de vue de Grotius. — Voir sur ces questions, et sur la division des [K>uvoirs, nos Éléments de droit public et d'fconomie politique, 1804, chap ii, p. 32 et suiv. ; notre Pn^cis de droit administratif, 5* édit., chap. i*'; et nos notes sur le Droit dej gens de Vuttel^ édiU Guillaumin, passimi i*' volume. P. P. F.
20i LE DROIT PE I.A GUERRE ET DE L\ PAIX.
maille étrangère *. En disant « d'une volonté étrangère^ » j'exclus celui qui exerce cette souveraine puissance, et au(|uel il est permis de changer de volonté; j'exclus aussi son successeur, qui jouit du même droit que lui (*), et qui, par consécjuent, possède la même puissance, el non pas une autre. Voyons donc (juel est le sujet de cette puissance suprême. Il est ou commun, ou propre. De même que le sujet connnun de la vue est le corps, et que son sujet propre est l'œil, ainsi le sujet commun de la souveraineté est J'État, (]ue nous avons défini plus haut une association parfaite.
* Sur romnipotence de la souveraineté, voir Puffendorf , chap. rr, 'p/1; HoBBES, du Citoyen, diap. vi ^ I3 et suiv.; buRLAMAQUi, Princip. du Dr. de la nat., part, i, liv. Il, ch. v; part, i, ch. ii; part, ii, liv. II, ch. If, § 3; J.-J. Rousseau, Disc, sur l'Écon. polit.; CotUr. soc, liv. m, ch. II ; Vattel, Le Droit des gens, édit. Guillaumin» t. 1, p. 214 en note; Serrigxt, Traité du Dr. pull, des Français, t. I, p. 56 i BERRiAT-SAi.\T-PRix,r/i^ortedu Droit coyul.frafif.,p. 343; IlouzEL, Constitution sociale, p. 131 et p. 312. « Aucune autorité sur la terre n*c8t illimitée, dit cependant, avec raison, Benjamin GonstaDt, ni celle du peuple, ni celle des hommes qui se disent ses représentants, ni celle des rois à quelque titre qu'ils régnent, ni celle de la loi, qui n'étant que l'exiiression de la volonté du peuple ou du prince, suivant la forme du gouvernement, doit être circonscrite dans les mêmes bornes que l'autorité dont elle émane. Ces homes lui sont tracées par la justice et par les droits des individus. La volonté de tout un peuple ne fieut rendre juste ce qui est injuste. Les représentants d'une nation n'ont pas le droit de faire ce que la nation n'a pas le droit de faire elle même. Dieu, s*ii intervient dans les choses humaines, ne sanctionne que la justice. L'assentiment du peuple ne saurait légitimer ce qui est illégitime, puisqu'un peuple ne peut déléguer à personne une autorité qu'il n'a pas. n 'De la Souveraineté du peuple et de ses limites; Cours de politique constitutionnelle, t. I, p. 273.) — Sur k's limites de la souveraineté voir Katt, Éléments métaphysiques de la doctrine du Droit, Introd., p. clxxiv, traduct. de J. Barni; Jiriku, Lettres XVIH, p. 1 iO et XXI, p. 107; BowSUFT, 5* avertissement sur les Lettres de Jurieu, t. XXI, p. 463 et suiv.; Politique tirée de l'Écriture, liv. VIII, art. I, prop. i; De Bo- NALD, Législation primitive, Disc, [iréliin. ; Serrigxt, Traité du Droit public des Français, t. I, p. 73. P. P. F.
(*) Cacheranus, Décis. Pedem., GXXXiX, num. 6. Grutiui».
