SUR LES ESCLAVES

I. Du droit des père et mère sur leurs enfants. — II. Distinction du temps de l'enfance; il y est question aussi du droit de propriété des enfants sur les choses. — III. Du temps au-delà de Tenfance, dans la famille. — IV. Du droit de correction. — V. Du droit de vendre ses enfants. — VI. Du temps auquel les enfants sont sortis de l'enfance et de la famille. ~ VII. Distinction de la puissance naturelle et de la puissance civile des. père et mère. — VIIl. Du droit du mari sur sa femme. — IX. L'indissolubilité et l'union d'un homme avec une seule femme, sont elles exigées pour le mariage en vertu de la loi naturelle, ou seulement en vertu de la foi évangélique? — X. Selon le droit naturel seul, les mariages ne sont pas nuls par le défaut de consentement des père et mère. — XI. Selon la loi évangélique, les mariages sont nuls avec le mari, ou la femme d'un autre. ~ XI 1. Les mariages des père et mère avec leurs enfants sont illicites et nuls, d'après le droit naturel. — XIII. Les mariages des frères avec leurs sœurs/ des belles-mères avec les beaux-fîls, des beaux-pères avec leurs brus, et autres semblables, sont illicites et nuls d'après le droit divin volontaire. — XIV. Il n'en est pas de même quant aux mariages entre parents à un degré plus éloigné. — XV. Certains mariages que les lois qualifîent de concubinage, peuvent néanmoins être licites. — XVI. Certains mariages peuvent être contractés illicitement, et cependant être valides. -- XVII. Du droit de la majorité dans toute association quelconque. — XVIIl. En cas de partage, quelle opinion doit prévaloir. — XIX. Quelles opinions il faut partager ou joindre ensemble. — XX. Que le droit des absents accroît aux présents. -^ XXI. Du rang entre égaux, et même entre les rois. -^

* « DeCoUegiis, » dit le texte de Grotius, c'est-à-dire des corps, associttioos ou oommunautés. P. P. F.

XXII. Dans les sociétés fondées sur une certaine chose, l'opinion de chacun des membres hoit valoir à proportion de la pari qu'il a à cette chose. — XXIII. Droits de l'État sur les sujets. ~ XXIV. S'il est permis à des citoyens de sortir de l'État : ce que l'on explique par une distinction. — XXV. L'État n'a aucun droit sur les exilés. — XXVI. Droit acquis par consentement sur un fils adoptif.— XXVII. Droit sur les esclaves. — XVIII. Dans quel sens est-il dit que ce droit renferme celui de vie et de mort. — XXIX. Que faut-il décider, d'après le droit naturel, sur les enfanta nés d'esclaves. -> XXX. Diverse» sorteà de servitude. — XXXI. Droit acquis par consentement snr un peuple qui se soumet. — XXXII. Droit acquis sur une personne, en conséquence d'un délit.

I. — Ce n'est pas seulement sur les choses, mais encore sur les personnes que Ton acquiert un droit ; et on l'acquiert originairement » par la génération, par le consentement, H cause d'un délit. Par la génération un droit est acquis aux parents sur leurs enfants; je dis à l'im et à l'autre parents, au père et à la mère, mais si ces deux autorités ne s'accordent point entre elles (*), celle du père est préférée, à cau^e de la supériorité du sexe.

* Originairemeniy c'est-à-dire lorsque la personne sur laquelle on acquiert un droit, n'était point auparavant dépendante de quelque autre personne, car si elle l'était, l'acquisition serait alors dérivative. Groiias traitera de cette autre sorte d'acquisition dans les chapitres suivants, et quant aux choses, et quant aux personnes. F. P. F.

(*) Suivant Sénèque (lib. III, Controvers, xix), u le premier rôle est celui du père, le second celui de la mère.» Chrysostôme (/ni ad torinth. xi, 3) dit que, a c'est à bon droit que la femme est soumise à son époux, car Tégalité d'autorité enfante la lutte. » Le même déclare (In Ephes., cnp vi) que, a l'autorité de la mère vient en second lieu. Que la mère ne cherche donc pas à s'arroger un droit égal à celui de son mari, car elle est soumise à un chef; mais que son époux ne la méprise pas comme un être soumis, car elle est un même corps avec lui. » Il dit ensuite : « La mère est aussi une autorité; elle a un pouvoir, et beaucoup de respect lui est dû ; mais le mari, cependant, jouit de droits plus étendus. » a Le fils légitime, dit Augustin (Epist. CXCX), est plus sous la puissance de son père que sous celle de sa mère, n Grèveras (lib. Vif) dit dans l'endroit où il parled'AndronicPaléologueet d'Irène, « qu'on la-

UYEB II, CHAPITRE V. 493

II. — 1. Il faut distinguer trois époques dans les en-, fants : la première, celle du jugement imparfait, de Vabsence de discernement , comme dit Aristote [Polit. , cap. ult.) ; tant qu'ils n'ont pas la capacité de choisir^ comme dit ailleurs le même philosophe (Èthic. iVicom., lib. lY, cap. m); la seconde, celle du jugement parfait, mais pendant laquelle le fils fait encore partie de la famille de ses père et mère, ne s'en est pas encore séparé^ suivant l'expression du même Aristote (Ethic., lib. V, cap. x); la troisième, lorsque l'enfant est sorti de cette famille. Dans la première époque f), toutes les actions des enfants sont soumises à la direction de leurs père et mère : il est juste, en effet, que celui qui ne peut se gouverner lui-même, soit gouverné par autrui. «Le premier âge, dit Eschyle, semblable à la bête brute, a besoin, pour être élevé, de l'intelligence des autres » . Or, on ne peut trouver personne à qui appartienne plus naturellement ce gouvernement, qu'aux père et mère*.

2. Pendant cette période, cependant, le fils ou la fille ne laissent pas d'être capables, selon le droit des gens, d'avoir un droit de propriété sur les choses (voir ci-dessus, chap. III, § vi) ; mais l'exercice de ce droit est empêché à cause de cette imperfection de jugement dont nous avons parlé. Ils ont le droit, dit Plutarque, en parlant des enfants, mais ils n*ant pas l'usage du droit (De Fortun, Alexand. ii). Aussi n'est-ce point par une application

légaait qu'on père a plus de pouvoir qu'une mère, et que rien n'empêche que la volonté du père au sujet de son fils ne soit valable, au préjudice même de celte de la mère. » Voyez au sujet du respect dû à une mère, l. Congruentius, Cod. De pactù (a). Grotius.

(*) Dans cet âge là, les enfants appartiennent à leurs père et mère, de It même manière que les autres choses qu'ils possèdent, dit le fils de Maimon (Can . pcenitent, , cap vi , J 2) . Grotius.

(a) Gode, Ub. VIII, tit. XLYII, De patrit potettate, et non De paetù, comm« l'indique Grotius. P. P. F.

du droit naturel, que tous les biens des enfants sont acquis à leurs parents, mais en vertu des lois de quelques peuples ; lesquelles distinguent à cet égard entre le père et la mère, les fils non émancipés et ceux qui le sont, les enfants naturels et les enfants légitimes. Ces distinctions, la nature les ignore; elle ne reconnut que la supériorité du sexe, dont j'ai parlé, lorsqu'il y a conflit entre les deux, autorités.

III. — Dans la seconde époque, lorsque l'âge a mûri le jugement, l'autorité des parents ne s'exerce que sur celles des actions de leurs enfants qui sont de quelque importance pour la position de la famille paternelle ou maternelle (*). Il est juste, en efl*et, que la partie se conforme aux intérêts du tout. Quant aux autres actions, les enfants ont une puissance^ c'est-à-dire une faculté morale d'agir; mais ils sont tenus néanmoins, môme dans l'accomplissement de ces actes, de s'eflbrcer toujours de plaire à leurs parents. Cependant cette obligation n'étant pas fondée sur un droit, comme celles dont il a été question ci-dessus,-mais sur la piété filiale, sur le respect, sur la reconnaissance, ce qui serait fait contrairement à ce devoir ne serait pas plus nul que ne le serait une donation faite par un propriétaire quelconque, contre les règles de Téconomic^.

IV. — Dans l'une et l'autre des deux premières époques, le droit de gouverner comprend aussi celui de châtier, autant qu'il est nécessaire de châtier les enfants pour les contraindre à s'acquitter de leurs devoirs, ou pour les corriger. Quant à ce qu'il faut penser des peines plus rigoureuses, il en sera question ailleurs *.

(*) C'est ainsi que le fils de Maimon explique la loi qui se trouve dans le livre des Nombres, cap. xxx, vers. G. Grotics.

< Grotius établit qu'il faut considérer dans les enrants trois périodes: celle du jugement imparfait, oul'enrance; celle de l'âge adulte dant la maison paternelle; et celle de l'émancipation, ou /bm-/afnt7talton, où

LIVEE II, CHAPITRE V. 495

V. — Bien que la puissance paternelle soit tellement attachée à la personne elle-même et au caractère du père, qu'elle ne puisse en être détachée et transportée à un autre, un père cependant peut naturellement, et lorsque la loi civile n'y met aucun obstacle^ donner son fils en

il8 cessent de faire partie de la famille. Dans la première de ces périodes» un enfant peut posséder la propriété, mais non pas en joyir. Dans la seconde, il n'est soumis au père que dans les actions qui concernent la famille. Dans la troisième» il est tout à fait son maître. Au delà, tout est loi positive. Grotius n'était pas de ceux qui rehaussaient le pouvoir patriarcal» afin d'en faire.la base d'un système de despotisme; il s'en faut même beaucoup qu'il l'élève aussi haut que Bodin (Voir Hàllam, Hist. de la LiUér. de VEur., t. Ul» p. 289); cependant il semble adopter la théorie romaine» qui asseoit la puissance paternelle sur le droit de propriété (Voir» tn/rd» § 5)» théorie suivie par Hobbes {De cive, cap ix) et par Mo.TrESQUiEU {Esprit des Lois, liv. XXIII» chap vu)» Socrate» au rapport de Xénophon, expliquait le principe de la puissance paternelle par hi reconnaissance due aux parents» a qui ont fait passer les enfants du néant à l'être» au spectacle de tant de merveilles, à la jouissance de tant de biens» etc. {Mémoires sur Socrate yWs, 1, chap. ii, OEavres complètes de lénophon, trad. d'Eug. Talbot, édit. Hachette, 1859» t. I, p. 40). Puffendorf prétendait fonder cette puissance sur un consentement présumé des enfants, et par conséquent sur une espèce de convention tacite (liv. VI, chap. II). Le rédacteur du Code de Frédéric alléguait dans ce code trois nouvelles raisons, savoir : 1* que les enfants sont procréés dans la maison dont le père est le chef ; 2* qu'ils naissent dans une famille dont il est le chef ; 3* qu'ils sont de sa semence et une partie de son corps. Abrens a mieux déterminé le principe de la puissance paternelle. «Le rapport de droit qui existe entre les parents et les enfants, a-t-il dit» est réciproque. La raison de ce rapport juridique ne réside pas» comme une philosophie matérialiste l'a imaginé» dans un droit de propriété que les parents acquièrent sur les enfants» comme sur leur œuvre ; elle ne se trouve pas non plus, comme d'autres l'ont supposé, dans une convention tacite entre parents et enfants ; elle résulte de l'unité supérieure de la société familiale fondée par la nature» ou de l'idée de la famille, qui» comme personne morale, comprend une relation temporaire de supériorité et d'infériorité entre des membres d'ailleurs égaux par l'essence éternelle de l'humanité. L'enfant, qui a les premières conditions de développement à réclamer de la part des personnesqui lui ont donné naissance, peatdonc faire valoir des droits. Ses droits sont basés sur sou titre d'être

gage, et, s'il y a nécessité, même le vendre (*), du moment où il n'a pas d'autre moyen de le nourrir. Cest ce que. portait une ancienne loi des Thébains, rapportée par Aelien (lib. II), et qui parait avoir passé aux autres peuples. Cette loi thébaine était apparemment venue des Phéniciens, et avant eux des Hébreux. Apollonius nous apprend dans sa lettre à Domitien, que cette loi avait été en vigueur chez les Phrygiens. La nature est présumée, en effet, donner le droit de faire toutes les choses sans lesquelles on ne peut obtenir ce qu'elle-même elle commande.

humain en général, et en particulier sur les rapports que 11 nature a • établis entre lui et ses parents; ils naissent, comme tous les droits primitifs, de la nature même de l'homme. Le pouvoir qui est inhérent au droit et à robligatlon de donner Téducation, est partagé également par lea deux époux... 11 n'existe pas de puissance exclusivement paternelle : Il puissance appartient à la fois au père et à la mère, et elle se fonde, noo sur le fait purement physique de la généralion, comme les anciem autenn l'ont cru, mais sur la fonction de l'éducation. Le pouvoir jnridiqoe du père et de la mère s'éteint lorsque les enfanis sont arrivés à l'âge où ils peuvent se guider par leur propre réflexion dans les principales circonstances de la vie. Les relations qui continuent à subsister entre eux, après cet âge, ont avant tout un caractère de liberté morale, que la loi ne peut changer en un caractère de droit » [Philosophie du droit, 5«édit., 1860, p. 465 et suiv.). L'esprit de Grotius, trop dominé sur ce point par la théorie du droit romain, ne s'était pas, on le voit, élevé à la hauteur de cette notion spiritualiste de la puissance paternelle, et on voit avec regret le publiciste hollandais enseigner, comme il le fait au § 5, que le père peat vendre ses enfants pour une juste cause, par exemple s'il n'a pas d'autre moyen de les nourrir. (Voir aussi Bélime, Philosophie du droit, iS56, t. Il, p. 135 et suiv.). P. P. F.

(*) Jornandès d\i{Histor. Gothic.) que « les parents n'agissent pas autrement, en vue du salut de leurs enfants; ils pensent qu'il vaut mieux perdre la liberté que la vie, attendu que celui qui est vendu doit être nourri avec humanité, tandisquc conservé par son père, il serait destiné h mourir. » Je vois qu'une semblable loi avait existé aussi chex \eê Mexicains (a). Grotics.

(a) Barbcyrac renvoie à VHistoire générale des Indes occidentales, àm François Lopez de Goiuara, liv. 11, cbap. lxxxvi. P. P. F

UTHB tl, CHAPITRE V. 497

VI. — Dans la troisième époque, le tils est absolument maître de lui-même et indépendant du droit d'autrui, sauf toutefois le devoir de piété liliale et de respect, qui subsiste toujours, et dont la cause est perpétuelle. Il suit de là que les actes des rois ne peuvent être censés annulés pour la raison que ces rois ont des parents '.

Vil. — Tout ce qui est en dehors de ces principes, provient d'une loi volontaire', qui varie suivant les lieux (■), C'est ainsi qu'en vertu de la loi que Dieu a donnée aux Hébreux, la puissance qu'avait un père sur son fils ou sa fille pour aunuler les vœux qu'ils avaient faits, n'était pas perpétuelle [Num. xxx, 2, 3, 4, 5; Lib. De Prxceptis legis, Prœceplo veianle CCXLII) ; mais elle durait tant que les enfants faisaient partie de la maison paternelle ("). C'est ainsi qu'il y avait une puissance paternelle particulière aux citoyens Romains, même sur les fils qui étaient cliefs de leur propre famille, tant qu'ils n'étaient pas émancipés ^. Les romains eux-mêmes proclament que les autres peuples n'avaient pas une pa-

' C'est-à-dire que les acies d'un roi ne peuvenl point être annulés par r^tle ruison que son père ou sa otËre lie les oui pas aulorisi's. P. P F.

> La iiarapliraae de Barbeyriic porle : « Toute l'autorité qu'ont les pères et les mères, au delà de ce que nous venons il'élablir, vient de quelque loi positifs et artiilraire, qui est dilTérente selon les lieux. » P. 1'. F.

(*} Séuèque dit (Ce Bentf., lib. III, up. il) : « Comme il esl utile i It jeunes&e d'élre dirigée, nous l'avons placée sous l'autorité d'une sorte de magistrature domestique. •> Ghotius.

(") Du reste, un Dis âgé de treize ans élait capable de s'obliger, d'après les mœurs des Hébreux, comme le lèmoignent les rabbins, dans le passage des Nombres cité. Ghotids.

* f Sic patria quiedam poUttai propria «rat cieium RonMMrvm, ttiàm in fitioi qui familix propria; eapila eroiil » dit notre tate. Hiis Crnlius a sans doute vuuiu [larler des Ris de Tamille i|ui, eu fail, ITOieDl une famille à eux ; car, en droil, le dis non émaneipË ne (inuvail être chef de famille. P.P. F.

reille puissance sur les enfants (Instit. De pcUr. potest.^ § jus autem...) '. «Les auteurs des lois romaines (*), dit Sextus Empirions [Pyrrhonic.^ lib. III), voulurent que les enfants fussent sous la puissance de leur père à l'instar des esclaves; et que leurs biens ne leur appartinssent pas en propre, mais fussent la propriété de leur père, jusqu'à ce qu'ils aient été affranchis, de la même manière qu'on affranchissait les esclaves : ce que les autres peuples rejettent comme tyrannique. » « Les anciennes lois des Romains, dit Simplicius dans son commentaire sur Épictète, ayant égard à la supériorité que la nature donne aux parents et aux peines qu'ils endurent pour leurs enfants; voulant, en outre, que les enfants fussent, sans exception, soumis à leurs parents; se confiant aussi, je le crois, à la tendresse naturelle des pères pour leurs fils, leur donnèrent le droit de les vendre, à leur volonté, et de les mettre à mort avec impu- 'nité. » Arlstote blâme comme tyrannique, un droit semblable qui était accordé aux pères chez les Perses (lib. VIII, Ethic.j Nicom., cap. xii). Nous rapportons ces détails pour que nous distinguions avec soin ce qui est de droit civil d'avec ce qui est de droit naturel.

VIII. — 1. Le droit qu'on acquiert sur les personnes en vertu du consentement, vient ou d'une association, ou d'un assujettissement. L'association la plus naturelle apparaît dans le mariage; mais à cause de la différence du sexe, l'autorité n'est pas égale : le mari est le chef de la femme (Ephés. v, 23), c'est-à-dire pour les choses qui regardent le mariage et la famille, car l'épouse f^t partie de la famille du mari. Aussi appartient-il au mari de régler le domicile. Si quelque droit de plus est accordé

« Instit., rib. I, tit. IX, g 2. P. P. K.

(*) Philon {De Légat.) dit que « selon le droit des Romains, le père a tout pouvoir sur sonjfiis. » GRorirs

aux maris, comme celui que leur donne la loi hébraïque d'annuler les vœux quelconques de l'épouse, et, chez quelques peuples, le droit de vendre les biens de la femme, ces droits ne viennent pas de la nature, mais d'un établissement humain. Ce passage exige que nous examinions quelle est la nature du mariage K

* Il est diriicile d'établir le |tf*étendu droit de puissance du mari sur sa femme, puisque le mariage ne peut être envisagé, équilablement parlant, que comme une association d'égalité. La force physique n'est certainement pas un principe de droit. On ne peut pas admettre non plus que la femme soit inoralement inférieure à l'homme. Certains philosophes ont voulu justiGer le pouvoir du mari par une prétendue infériorité spi> rituelle de la femme, et des physiologistes ont même cherché à démontrer que la femme n'est autre chose que l'homme arrêté dans son développement physique. Mais la psychologie et la physiologie moderne se réunissent pour réfuter cette doctrine. L'homme et la femme ont les mêmes facultés fondamentales; mais il y a entre eux une notable différence dans le mode de manifestation de ces facultés, et de cette différence résultent leurs fonctions diverses dans le mariage. « L'homme, dit Ahrens, porte ses pensées et ses sentiments plutôt vers Textérieur, sur les rapports qui l'unissent au monde et à l'humanité; tandis que la femme concentre plutôt ses affections et ses pensées dans l'intimité de la vie. Chez l'homme, il y a une plus grande puissance d'abstraction ^ de généralisation, plus d'aptitude pour les sciences, une faculté de conception plus étendue ; chez la femme prédominent le sentiment et la faculté de saisir les rapports particuliers et personnels... D'où il suit que le mari, comprenant mieux le monde extérieur, représente plutôt la famille dans ses relations au dehors, et qu'à la femme est dévolue plus particulièrement la gestion des affaires intérieures ou domestiques. Cependant il ne faut pas réduire à ce cercle étroit la vie et le développement de la femme. Douée de la même nature que l'homme et des mêmes facultés fondamentales, elle peut et doit s'intéresser à tout ce qui est humain; mais la manière dont elle prend part à la vie sociale est toujours déterminée par la tendance féminine vers l'individualisation et vers l'intimité, tandis que l'homme éprouve une tendance contraire vers la généralisation et vers l'expansion... La nature du mariage n'admet donc pas de puissance maritale : la famille a deux chefs, l'un qui la représente à l'extérieiir, l'autre qui dirige la vie intérieure. Là où les deux sphères se toocheiitj tout doit se faire|^d'accord : chose bien facile, quand il s'agit d'intéréll communs entre des personnes qui sont dévouées l'une à l'autre... Mais

500 LE DROIT DE LA ailERRË ET DE LA PAIX.

2. Nous pensons donc que selon le droit de nature, le mariage est une cohabitation de Fhomme et de la femme, qui place la femme comme sous les yeux et sous la garde de rhomme. Car on peut voir une semblable société même parmi certains animaux. Mais quant à l'homme, en tant qu'animal doué de raison, le mariage renferme de plus un engagement par lequel la femme se lie envers son mari *.

régalité n'exclut pas la distinction. Le principe de l'égalité de rbomme et de la femme, conçu de manière que toutes les fonctions privées et sociales devraient être également partagées entre eux, repose sur une coufusion complète de la nature des deux sexes. » (Cours de Droit naturel^ ou de Philosophie du Droite 5* édit., 1860, p. 455 etsuiv.)

C'est Hippel, Tami de Kant, qui, dans les temps modernes, a le premier soutenu régale aptitude de l'homme et de la femme à toutes les fonctions humaines, dans ses deux livres : Ueber die burgerliehe Verbesserungder Weiber, 1792 («tir l'amélioration civile des femmes); et FragmenU ûber weibliche Bildung, 1801 (Fragments sur l'Éducation féminine). Ces deux ouvrages renferment un éloquent et spirituel plaidoyer en faveur de l'égalilé absolue. La même thèse a clé soutenue par Hngo, Naturrecht (Droit naturel), 1798 et 18^0. La vraie théorie, qui fait U part de l'égalité et de l'inégalité, a été développée par Kracse : UrbUd der Henschheit, 1808 (ldéaldeVhumanHé),ei Tagblaitdes Menschheitleiens, 1811. Voir Ahrens, Libr. citât., p. 45G Sur la puissance maritale, voir aussi Bélime, Philosophie du Droit, 2*édit., 185G, t. II, p. 96 et suiv. : Demolombe, Traité du maringe et de la séparation de corps, '2* édil., 1860-1861 ; Daubemox, Traité complet des droits des époux Vun envers Vautre, etc., 1818. P. P. F.

' « Le mariage humain est au-dessus du mariage naturel, de toute l'excellence de l'homme sur Tanimal : association de personnes sensibles, intelligentes et volontaires, il met en commun re que l'homme a de plus sacré, de plus intime et de plus doux. J'en trouve dans la loi romaine une déiinition admirable que le christianisme n'a pas surpassée : « Nuptiœ sunt conjunctio maris et fœminœ, consortium omnis vit^e, divini et humani juris communicatio. » « Conjunctio maris et faminae • : voilà l'acte physique et universel ; o Consortium omnis vitœ » : c'est la mise en commun de toute la vie, de toute la destinée ; « ditini ae humani juris communicatio » : voilà la participation pour les époux et les enfants de tout ce que le droit divin et humain, de tout ee que la religion et la sociabilité ont de sacré, de pieux et d'indélébile. » (Leiiiii-

UYRE II, CHAPITRE V. ' 501

IX. — 1 . La nature semble n'en demander pas davantage pour constituer un mariage parfait; et la loi divine parait n'avoir rien exigé de plus avant la propagation de l'Évangile. Car, avant la Loi, de saints personnages (*) eurent plusieurs épouses en même temps; et, dans la Loi (**) il y a quelques préceptes donnés à ceux qui ont plusieurs épouses à la fois* (Deutéron. xxi, 15). Ilestdé-

.MER, Philosophie du Droit, 3* édit., 1853, édit. Guillaumin, p. 63.) N'oublions pas non plus la belle définition du mariage, donnée en 1803 par Torateur du gouvernement : o Le mariage est la société de rhomme et de la femme, ([ui s'unissent pour perpétuer leur espèce, et pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, en partageant leur> commune destinée. » P. P. F.

(*) Chrysostdme dit de Sara, qu'elle « s'efforçait de consoler son mari de sa stérilité, par les enfants qu'il aurait de sa servante; car cela n'était pas encore défendu. » Voyez le même Père, sur la P* l*)pitre à Timolhée, cap. III. Augustin {De Doctrin. Christian., lib. Ilf, cap. xii) dit que « la coutume d'avoir plusieurs femmes n la fois était exempte de faute. » 11 a une pensée semblable, dans le même ouvrage, cap xviii. Il y dit encore (cap. xii) « qu'on faisait alors légitimement des choses qui ne peuvent aujourd'hui être faites que pour contenter sa passion; » et dans le livre XVI de la Cité de Dieu (cap. xxxviii), il expli(|ue qu'aucune loi ne défendait d'avoir plusieurs femmes, pour favoriser la multiplication de la postérité.- Grotius.

(**) « C'est pour nous, dit Josèphe {Hist. antiq.f lib. XVIÎ, cap. i), un usage de notre pairie, d'avoir plusieurs épouses dans le même temps. »

Grotius.

^ Les philosophes et les physiologistes sont, de nos jours, généralement d'accord pour reconnaître que la polygamie, qui a régné chez la plupart des peuples, et qui règne encore sur une grande partie du globe, est contraire aux conditions essentielles du mariage. On a prétendu voir dans la polygamie un moyen de perpétuer la famille et de favoriser la population ; d'autres écrivains, préoccupés de trouver dans le climat la cause de toutes les institutions, ont déclaré la polygamie propre aux pays du midi, parce que, suivant leurs calculs, les femmes y naissent en plus grand nombre que les hommes, et parce que la chaleur du climat y allume dans le sang des passions plus vives. Une troisième opinion plus conforme à la vérité historique et à l'observation physiologique, explique la polygamie, comme la plupart des institutions primitives, par l'abus de la force, et par les fausses idées que les anciens peuples se faisaient du

iendu au roi de posséder un trop grand nombre d'épouses et de chevaux (Deutéron. xvii, 16, 17); à ce sujet les interprètes hébreux remarquent qu'on avait permis au roi dix-huit épouses ou concubines; et Dieu fait valoir auprès de David qu'il lui avait donné des épouses nombreuses, et d'un rang illustre (II Sam. xii, 8) (*).

2. C'est ainsi qu'une règle est imposée à celui qui veut renvoyer sa femme (Deutéron. xxrv, 4), et que nul n'est empêché d'épouser la femme répudiée, si ce n'est celui qui l'a renvoyée, et le sacrificateur (**). Cette liberté cemariage, où ils ne voyaient qu'un acte transportant à rhomme la propriété exclusive d'une femme. Les principaux inconvénients de la polygamie sont : les rivalités entre les épouses, le manque de femmes poar tous, la réclusion des femmes, l'annihilation de l'influence de la femme dans la société. L'histoire atteste partout les effets perpicieux, au point de vue des mœurs et de la civilisation, qui résultent de Toppression injuste du sexe féminin, suite nécessaire de la polygamie. Telles sont les diverses considérations sociales qui assurent la supériorité au hégîme de la monogamie, et en font le seul régime du mariage rationnel. « iVttU une question à examiner, dit Abrens, si les nations chrétiennes n'auraient pas le droit de demander à la Turquie, du moins en Europe, l'abolition de cette espèce d'esclavage du sexe, comme elles ont défendu l'esclavage de race » {Lihr, citât. ^ p. 45'i, en note). Voir Bélimc, Libr, eitat., t. II, p. 100 et soiv. ; et dans le recueil des travaux de l'Académie des sciences morales et politiques: E. de Salles, La polygamie musulmane, t. II, p. 152; Bla^qu, La polygamie en Orient, t. IJI, p. 261.

{*) Josèphe dit dans le même passage de son Histoire : «... Dieu lui ayant donné des épouses qu'il pouvait posséder légalement et légitime* ment. » L'auteur du Pesichta dit sur le chap. xviii du Lévitique, que ceux qui prétendent qu'il était défendu d'avoir en même temps plus d'une femme, ne savent ce que c'est que la loi. GnoTirs.

f *} Lévitique, chap. xxi, vers. 7. A la femme répudiée on ajoute la veuve, dans le même passage et au verset 14. Philon et la plupart des interprètes modernes, entendent cela du souverain sacriflcateur, à cause de ce qui précède, vers. 10 et suiv. Mais on doit l'entendre de tout sacrificateur, comme nous l'indique Ézécriel, xliv. 22, et comme cela résulte de ce que dit Josèphe dans l'explication de cette loi, ainsi que dans son I" livre contre Àpion. Il faut donc lier le verset 14 avec le

pendant de passer àtun autre mari, doit être restreinte en vertu du droit naturel lui-même, pour éviter la confusion de part. De là cette question du droit des pontifes, rapportée par Tacite : « Une femme qui a conçu, et qui n'a point encore accouché, peut elle régulièrement se remarier >? » Chez les Hébreux trois mois d'intervalle devaient s'écouler entre les deux unions. Mais la loi du Christ a porté le mariage entre chrétiens, comme elle l'a fait pour d'autres choses, à un plus haut degré de perfection, en ce qu'elle déclare coupable d'adultère et celui qui aurait répudié une épouse non adultère, et celui qui aurait épousé une femme répudiée (Math, v, 32; XIX, 9). Paul, J'apôtre et l'iaterprète de cette loi, ne se borne pas à donner au mari un droit sur le corps de

son épouse — ô ^àp jxtYVufxevoç xaT^ vO{xov àtppoôÎTYjç TuavTOÇ

dfpy.Êi fou (TWfxotToç TTjç <juvouc7]ç, dit Artémldorc, c'est-à-dire celui qui par la loi du mariage s*unit à une femme, a xm droit absolu sur son corps^ — mais il accorde réciproquement à l'épouse un droit sur le corps de son mari (I Coririth. VII, 4). « Il n'en est pas de même que dans le

commencement du chapitre, et regarder ce qui est relatif au souverain sacrificateur, comme dit en passant (a). Grotius.

* f Auguste lui-même devint le sujet de mille entretiens, dit Tacite {Annales, lib. 1, cap. ix)... On n'épargnait pas même sa vie privée; on lui reprochait la femme de Tibérius enlevée au lit conjugal; les pontifes interrogés par dérision si, enceinte d'un premier époux, il lui était permis de se mariera un autre... » (Cap. x, Œuvres complètes de Tacite, trad de L. Burnouf, édit. Hachette, 1863, p. 7, 8). P. P. F.

(a) fiarbejrac fait remarquer que les citations de rijistorien Josèphe contredisent plutôt Grotius, qu'elles ne viennent à l'appui de sa proposition. L'historien juif, en effet, après avoir parlé des femmes que les sacrificateurs en général ne doivent point épouser, ajoute : « Mais pour ce qui est du souverain sacrificateur. Moïse ne lui permet pas même d'épouser une veuve comme il fait aux autres sacrificateurs » (Histor. antiq., lib, III, cap. x). Pour ce qui est du passage cilé comme étant du livre contre Apion, il n'y est point question du roariagi avec les veuves. P. P. F.

droit public, dit Lactance (*], où la femme seule est adultère quand elle a plus d'un mari, et où le mari, quand bien même il a plusieurs femmes, est exempt de ce crime. Mais la loi de Dieu 'a si étroitement uni les deinL époux par le lien du mariage, qui ne fait qu'un çeul corps, que celui qui rompt ce nœud en se livrant à d'autres engagements, doit être regardé comme un adultère. »

3. Je sais que la plupart des auteurs ont pensé, que, sur l'un et l'autre de ces deux points, le Christ n'avait point fondé une loi nouvelle, mais qu'il n'avait que rétabli celle que Dieu son père avait donnée dans le principe des choses. Les paroles mêmes du Christ, où il nous rappelle à ce premier commencement, paraissent les avoir conduits à cette opinion. Mais on peut répondre que ce premier mariage par lequel Dieu n'a attribué à un seul homme qu'une seule femme, fait assez voir ce qui est le plus parfait, et le plus agréable à Dieu; et que par conséquent cela a toujours été excellent et louable ; mais qu'il n'en résulte pas qu'il ait été criminel d'agir autrement, parce que là où il n'y a point de loi, il ne saurait y avoir une transgression de la loi. Or, à cetle époque, il n'existait pas de loi sur ce point. De même,

f) Institut., lib. VJ, cap. Kxiu On lit ensuite dans le noénoe endroit, que a répouse doit être formée à la chasteté par l'exemple de la eoDtinence. Il est inique, en efTet, d'exiger ce qu'on ne peut donner soimême. » La même pensée se trouve dans Grégoire de Naziance : « Coin* ment peux-tu exiger et ne rien donner en retour? » « Autres sont les lois des Césars, dit Jérôme (Ad Oceanum), autres sont celles du Christ. Autres sont les préceptes de Papinien, autres ceux de notre Paul. Les premiers lâchent la bride à l'impudicité des hommes, et condamnant seulement les unions illicites avec des personnes de condition libre, et l'adultère, permettent la débauche dans les lieux publics et le commerce avec des esclaves; comme si c'était la qualité des personnes et non pas la volonté qui fit le crime. Parmi nous, ce qui n'est pas permis aux femmes ne Test également pas aux hommes, et ils sont assujettis les uns et 1rs autres aux mêmes lois. » GRonr».

UTEE IK CHAPITRE T. 505

lorsque Dieu a dit soit par Adam, soit par Moïse, querunion du mariage est si grande que l'homme doit quitter la famille de son père, pour se faire une famille nouvelle avec son épouse — c'est à peu près dans le même sens que le psalmiste dit à la fille de Pharaon : a Oublie ton peuple et la maison de ton père » (Psalm. xly, ii) — Dieu nous a fait suffisamment connaître par l'établissement d'une affection si étroite, qu'il lui est on ne peut plus agréable (*) que cette union soit indissoluble; mais il ne nous donne pas lieu de conclure que dès lors il ait défendu de rompre ce lien pour quelque cause que ce fùt(**). C'est le Christ qui a défendu à l'homme de sé-

(*) Cet osage a été autrefois préféré par beaucoup de sages. Euripide, dans Andromaque, dit par la bouche d'Hermione : « Il n'est pas couYenable qu'un homme eommande à deux femmes. Qu'il se borne au lit d'une seule épouse, celui qui sera désireux de voir bien diriger sa maison. » Et il ^oule dans le chœur : « Je n'approuverai jamais qu'on voie chez un homa^e des enfants de deux mères vivantes, et qu'un époux ait deux lits en même temps Ce sont là des semences de haine et de lutte cruelle. L'homme ne doit avoir qu'une %eule compagne d'un lit non partagé. Deux maîtres ne gouvernent pas mieux les villes et les contrées qu'une seule main tenant le sceptre. Bien plus, le fK>idi> du joug n'en devient que plus pesant: la colère,mêre delà discorde, soulève les citoyens après avoir brisé le pacte qui les unissait. Les muses elles-mêmes font naître de tristes querelles entre deux poètes. Lorsque sur la mer un vent léger pousse les voiles du navire, une seule main qui tient le gouvernail vaut mieux, quoique moinsestimée, que ne valent une autorité de conseil divisée et reposant sur deux têtes, ou une nombreuse cohorte de pilotes prudents. Qu'une seule volonté gouverne la ville, qu'une volonté unique dirige la famille, si toutefois on tient à un tranquille repos. » Plante dit dans sa eomédie du Marchand : « Une honnête femme se contente d'un mari ; pourquoi donc un mari ne se contenterait pas d'une femme! ■ Ghotios.

(**} C'est ainsi qu'en matière de polygamie, Ambroise fait une distinction entre ce que Dieu avait approuvé dans le paradis terrestre, et la condamnation de la conduite contraire (a, (cap. iv, lib. I, de Aùraham.) Gratien a rapporté ce passage, Caus. XXXII, Quœst. IV. Grotius

(a) Barbeyrac fait la paraphrase suivante : « C'est ainsi que saint Ambruise parlant de la polygamie, dit que Dieu, dans le paradis terrestre, approuvait le mariage d'un avec une, sans condamner pourtant le contraire. » P. P. F

parer ce que Dieu avait uni par cette institution, faisant ainsi d'une chose très-bonne et très-agréable à Dieu, la matière très-digne d'un des préceptes de la loi nouvelle. 4. Il est certain que la plupart des nations, dans l'antiquité, ont joui de la liberté des divorces et du droit de se marier avec plusieurs femmes. Tacite rapporte que les Germains étaient presque les seuls parmi les Barbares, qui, de son temps, se contentassent d'une seule épouse (De morib. Germ,). Les histoires tant des Perses que des Indiens (*) nous le font voir par une infinité d'exemples. Chez les Égyptiens ("), les prêtres seuls ne se mariaient qu'avec une seule femme (Diod., lib. I). Chez lesGrecs, Gecrops fut le premier, sur le témoignage d'Athénée, qui «attribua une seule épouse à un seul mari.» Nous apprenons cependant par l'exemple de Socrate et d'autres personnages, que cette règle ne fut pas longtemps observée, même à Athènes(AuL.-GELL.,lib.XV,cap. xx). Que si d'autres peuples ont été plus sobres à cet égard, comme les Romains, par exemple, qui n'ont jamais eu deux épouses a la fois, et se sont longtemps abstenus du divorce, on doit certes les en louer, comme s'étant rapprochés davantage de la perfection : aussi chez les mêmes Romains, le mariage de la prêtresse de Jupiter ne se dissolvait-il que par la mort; mais il ne s'ensuit pas cependant que ceux-là aient été coupables (***], qui

(*) El (les Thraces, au sujet desquels il y a des vers de Ménandre, et (i'Euripide dans Andromaque. G.

(**) Voyez Hérodien, lib. II (a]. G.

(***) Augu>lin (lib. XXII, cap. xlvii, Contra Faustum) dit que « pendant

(a) C'est sans doute Hérodote; car il n'y a rien certainement là-dessuft dan? Hérodien, tandis qu'Hérodote parle au long dans son livre II des ma.ur> de» Égyptiens. Mais il dit tout le contraire. « Tous les Égyptiens, dit-il, qui viveot au delà des marais observent Tes coutumes que je viens de décrire. Ceux qui habitent les marais les ont toutes adoptées, et notamment celle de n'épouser qu'une [femme, comme les Grecs... » (Histoires d'Hérodote^ tniduc. de P. Giguet, cdit. Hachette, 1M4, liv. II, p. HB). P. P. F.

ont agi autrement avant la prédication de l'Évangile. X, — 1 . Voyons maintenant quels sont les mariçiges que le droit de nature autorise. Pour en bien juger, nous devons nous rappeler que tout ce qui répugne au droit de nature, n'est pas nul par le droit de nature, ainsi que cela résulte de l'exemple d'une donation faite avec prodigalité ; mais qu'il n'y a de nul que ce qui manque du principe nécessaire pour donner la validité à un acte, ou ce dont l'effet contient un continuel défaut *. Le principe, ici, comme dans les autres actes humains, d^'où naît le droit, est ce droit que nous avons dit être une faculté morale jointe à une volonté suffisante. Quelle est la volonté suffisante pour produire ce droit? Cette question sera mieux traitée plus bas, dans l'endroit où il sera parlé des promesses en général. Quant à la faculté morale, il se présente ici une question au sujet du consentement des parents, que certains auteurs exigejit comme une sorte de condition naturelle pour la validité du mariage. Mais en cela ils se trompent. Car les arguments qu'ils apportent ne prouvent pas autre chose, si ce n'est qu'il est conforme au devoir des fils, d'obtenir le conque la coutume en était établie, il n'y avait point là de crime. » Gratien a inséré ce passage (a), mais sous le nom d'Ambroise. Grotius.

* n Ea (h quitus vitium durât in effectu, n Barbeyrac traduit ainsi : « ou ce qui est accompagné de quelque effet durable, par lequel le vice de l'acte se perpétue. » Ce traducteur explique la pensée de Grotius par l'exemple suivant : a Celui qui possède le bien d'autrui, qu'il a acquis injustement, ne fait pas mal seulement en ce qu'il l'a volé, mais encore en ce qu'il le retient; de sorte que toutes les fois qu'il se sert de ce bien qui ne lui appartient point légitimement, il commet une injustice. Mais il n'en est pas de même d'un fils, qui étant en âge de se conduire, se marie * sans le consentement de ses parents. Il peut avoir mal fait en cela, mais du moment où le mariage est conclu et arrêté, le mal qu'il y a eu dans l'engagement ne subsiste plus, s'il n'y a rien d'ailleurs qui le rende criminel ou déshonnéte. » P. P. F.

(a) Dans le droit canonique, Caiit. XXXII , Quœst. IF"^ cap. vu. (B.)

sentement de leurs parents : ce que nous accordons complètement, avec le tempérament que la volonté des parents ne sera pas manifestement inique. Si, en effet, les fils doivent en toutes choses respect à leur père et mère, ils le doivent principalement lorsqu'il s'agit d'un acte qui, tel que le mariage, intéresse la famille entière. Mais il lie suit pas de là que le fils soit dépouillé de ce droit qu'on explique par le mot de faculté ou de pouvoir. Car celui qui se marie doit être d'un âge mûr, et il sort de sa famille, de sorte qu'il n'est plus sujet, à cet égard, au gouvernement domestique. Or la seule obligation du respect n'a point l'effet de rendre nul l'acte qui lui est contraire.

2. Quant à ce qui a été établi par les Romains et par d'autres peuples, que certains mariages seraient nuls à cause de l'absence du consentement paternel, cette disposition n'est pas venue du droit naturel, mais de la volonté des législateurs. D'après ces mêmes lois, en effet, là mère, à qui les enfants doivent naturellement du respect (*), n'empêché pas que le mariage ne soit valable par son seul refus de consentir; et le père non plus, vis-à-vis de son fils émancipé (/. 25, Digesl, de ritu nupt.) '. Que si le père se trouve lui-même sous la puissance de son père, et raieul, et le père doivent consentir au mariage du fils. Le consentement de l'aïeul sufiit pour le mariage de la fille (/. IG, § 1, Digest., Cod, Ht.) ^. Ces distinctions inconnuesau droit naturel, montrent suffisamment qu'elles découlent du droit civil '.

» (*) Bien plus, la volonté de Taïeul, s'il est de condition libre, a plus de force que celle du père de condition servile. Gratie.n, Caus, XXXII. Quest. Ifl. Grotii's.

• Digest., lib. XXIU, tit. Il, I. 25. P. P. F.

^Digest., Ub. XXlll, tit. Il, 1. 16, g 1. P. P. F.

3 Le droit canon, par respect pour le lien du mariage, ne voyait, en eiïct, qu'un em|)échement prohibitif dans l'absence du consentement des

3. Nous voyons, en effet, dans les lettres sacrées, des hommes pieux, et encore plus des femmes — à la pudeur desquelles il convient surtout de se régler en cette matière sur la volonté d'autrui (*) (L. 20, Cod. De nupt.) * , suivant ce que nous lisons dans la première épître de Paul aux Coiinthiens sur le mariage de la jeune fille (vu, 36) — se soumettre dans leurs mariages à l'autorité de leurs parents ; et cependant le mariage d'Ésaû n'est point déclaré nul, ni ses enfants illégitimes, pour avoir contracté des noces sans ce consentement (Genèse, cap. xxxvij. Quintilien, se préoccupant du droit strict, et du droit même de nature, s'exprime ainsi : « S'il est permis quelquefois à un fils de faire, même contre la volonté de son père, des choses qui, d'ailleurs, ne méritent aucun blâme, il est certain que jamais cette liberté n'est aussi nécessaire que dans le mariage» (Déclam, cclvii) (**).

parents; et le concile de Trente a même prononcé Tanathème contre tous ceux qui soutiendraient l'opinion contraire. L'influence de l'église a fait prévaloir ce point de vue dans beaucoup de pays, où Ton se contente de prononcer une peine plus ou moins grave contre les ministres du culte qui marieraient des enfants de famille, mais sans déclarer nul le mariage contracté. Le Code Napoléon a été plus sévère, en accordant, dans ce cas, une action en nullité aux parents dont 4'autorité serait méconnue. Voir Bélime, lib. cit., t. 11, p. 91.92. P. P. F.

{*) u II ne convient pas à la pudeur d'une vierge de choisir un époux, » dit Ambroise, lib l, de Abraham,, cap. ult. Ce passage est cité dans le recueil de Gratien, Caus. XXXIl, quœst, II. Donat (a) dit à propos de l'Andrienne, que « le pouvoir absolu de décider en matière de mariage appartient au père de la jeune fille. » Hermione, dans Euripide, dit : tt J'abandonne à mon père le soin de décider de mon mariage; cela ne dépend pas de moi. » Héro dit, dans Musée : « Nous ne pouvons tous les deux nous unir par la loi du mariage, puisque ma mère ne le veut point, puisque mon père s'y refuse. » Grotius.

* Cod., lib V, tit. IV, I. 20. P. P. F.

(**)« On touche ici, ditEugraphius(&)(£urrilndrienn€, act.I, sc.V),à

(a) Commentateur de Térence. (B.)

(6) Ancien commentateur de Térence. .B )

XI. — Le mariage avec la femme qui est l'épouse d'un autre est incontestablement nul par la loi de nature, à moins que le premier mari ne l'ait répudiée, car jusques là son droit sur elle subsiste; et, suivant la loi du Christ, tant que la mort n'a pas rompu le lien. Ce mariage est nul parce que la faculté morale fait défaut *, détruite qu'elle est par le premier mariage, et parce que tous ses effets sont vicieux. Chacun des actes de cette seconde union, ne sont, en effet, qu'une usurpation du bien d'autrui. Réciproquement, en vertu de la loi du Christ, le mariage contracté avec le mari d'une autre femme est nul, à cause du droit que le Christ a donné sur le mari à l'épouse qui conserve sa chasteté.

XII. — 1 . La question relative aux mariages de ceux qui sont liés entre eux par le sang ou l'alliance est assez importante, et a été souvent agitée avec beaucoup de passion. Celui qui voudra préciser les raisons certaines et naturelles pour lesquelles ces unions sont illicites au point d'être défendues par les lois ou par les mœurs, apprendra par sa propre expérience combien cette tâche est difficile, et même impossible. Car la raison que Plutarque allègue dans ses Questions romaines (*) (Qttxst.

la question de savoir si les fils.doivenl obéir aux ordres de leur père? Il est certain qu'en ce qui concerne le mariage, les Ois ont une libre volonté.» Cassiodore (lib. VIT, cap. xi) pense a qu'il est dur qu'on n'ait pas une volonté libre lorsqu'il s'agit du mariage, source de la postérité, o

Grotius.

* C'est-à-dire, suivant la paraphrase de Barbeyrac, a un tel mariage est nul, et parce que le premier mariage Ole le pouvoir moral d'en contracter un second, et parce que tous ses eiïels sont vicieux, chaque acte renfermant une usurpation du bien d'autrui. » P. P. F.

(*) V Quel besoin ont les hommes, dit Pbilon {De legib. spécial.), de s'interdire des unions et des liens, et de restreindre ainsi en la bornant aux étroites relations d'une seule famille, une œuvre si grande et %i excellente, qui peut s'étendre et se répandre sur toutes les contrées, sor les lies, sur tout l'univers. Car les alliances avec les personnes étrangères prO'luisent entre les hommes des liens nouvcnux, qui ne If cèdent point

Gviii), qu'Augustin adopte dans son traité de la Cité de Dieu (lib. XV, cap. xvi], et qui consiste à dire que c'est pour étendre les sentiments affectueux en étendant les alliances ■ : cette raison n'est [tas assez puissante pour qu'on doive regarder comme nul ou illicite ce qui se t'ait de contraire à cette fui. Ce qui est moins utile n'est pas, en effet, illicite pour cela seul, Ajoutesqu'il peut arriver qu'un autre avantage plus considérable soit opposé à l'intérêt dont il s'agit, quelque grand qu'il soit. Cela n'a pas lieu seulement dans le cas pour lequel Dieu a fait une exception, dans la loi qu'il a donnée aux Hébreux, à propos de l'époux mort sans postérité — ce qui ditTère peu de l'institution du droit bébraïque et atbénien ('J, imaginée pour conser\'er le patrimoine des aïeux dans la famille, et relative aux filles héritières uniques qu'on appelle JiM'Ii«r«s universelles de tous ks biens — mais cela se présente encore dans beaucoup d'autres cas que l'on voit souvent arriver, ou que l'on peut imaginer^. 2. De cette proposition générale ' j'excepte les ma-

aux liens du sang. Ces! en conaidéralion àe cela que Moïse Jéreuilit lei mariages eolre parents de plusieurs aulres degrés. « Pourquoi borner l'amoar, dit Chrysostdme ,(J(J. 1 Gorinih. xiit, I3)T Pourquoi employer iDutilemeiil une alTection, qui pourrait te fournir l'oc^asioa de rornerdet liens nouveaux en épousant une femme étrangère 7> Grottus.

< H. de RoUeck partage cette opinion, dans son line intitule : Droit de la ration, t. 1, g G8. P. P. F.

C) Voyei Démoathènes (Oral. ad. Ltoehar.), le rbéleurFoKunalien (a) etDonal (b) [PAorm., ad. t, se. n.el Jdelph.. ad. IV, se. v).

Grotids.

> La phrase deGrolius est ici très^mbarraasée, contra iremenl aux habitudes de précision de notre auteur. De Gourtin et Barbeyrac n'ont fait que paraphraser. P. P. F.

(>) Voici uo nouvel exempte des développements donnés au texte de Grotius par, Barbeyrac. Ce Iraduclenr commence ainsi l'alinéa : « Quand

riages des ascendants à quelque degré qu^'ils soient, avec leurs entants ; la raison pour laquelle ces mariages ne sont pas licites apparaît suffisamment, si je ne me trompe. Le mari, en effet, qui est le chef par la loi du mariage, ne pourrait plus rendre à sa mère le respect que la nature lui impose, et il en serait de même pour la fille vis-à-vis du père ; parce que, bien que la femme soit inférieure dans le mariage, Tunion conjugale crée cependant entre les époux une communauté qui excluerait le respect dû à la paternité. C'est avec raison que le jurisconsulte Paul, après avoir dit qu'il faut considérer en matière de mariage le droit naturel et la pudeur (*), a ajouté qu'il est contraire à la pudeur d'épouser sa fille (/. adoptivas,,.. § serviles,.... Dig,, De rit. nupiy. 11 ne faut donc pas douter que de semblables mariages ne soient illicites, que, de plus, ils ne soient nuls, parce qu'un vice est attaché perpétuellement à leur effet.

3. Nous ne devons pas nous laisser ébranler par l'argument de Diogène et de Ghrysippe, tiré de l'exemple des coqs et d'autres animaux, et à l'aide duquel ces philosophes voulaient prouver que de pareils accouplements ne sont pas contraires au droit de la nature. Car, ainsi que nous l'avons dit au commencement de cet ouvrage, il suffit qu'une chose répugne à la nature liumaine, pour qu'elle soit considérée comme illicite. Et c'est là cet iii-

je parle de la difficulié et de Timpossibilité qu'il y a de moulrer, par des raisons bien convaincanles, que les mariages entre pareuts ou alliés sout criminels et invalides par le droit naturel, j'excepte pourtant les mariages

entre un | ère ou une mère et leurs enfants » P. P. F.

(•j IMiilon développe parfaitement ce sujet {De spécial, legib.). Il dit que « c'est le plu!> grand des ciimes de souiller le lit d'un pèrenoort, que Ton devrait regarder comme une chose sacrée; de n'avoir égard ni à l'âge de sa mère, ni au respect qu'on lui doit ; d'être le fils et le mari d'ime même femme, d'avoir la même femme pour mère et pour épouse. •

Grotics.

• Dig., lib, XXIIF, tit. IF, De ritu nuptiarum, I. 14, g "2. P. P. F.

LITRE n, CaiPITEE 1

ceste qui, selon lo jurisconsulte Paul, se commet contre le droit dtis gens (') entre les ligues des ascendants et des (lescendants (/. ull., De rit. 7(u/ii.]'. C'est là cette loi qui, suivant XénoplioD, n'en est pas moins une loi, quoique les Perses la violassent ("). Car, ainsi que le remarque Michel d'Éphèse {Ad jVicomarA.)', c'esl avec raison que l'on qualitie ^enaturrl a ce qui se pratique chez la plupart des peuples non corrompus, et qui vivent selon les lois de la nature, a Hippodamus le Pytagoricien 'appelle ces unions i< des passions immodérées et contraires k la nature, des emportements effrénés, des plaisirs abominables, H Lucain parle ainsi des Parthes : « Dans l'ivresse des festins et du vin, leurs rois n'ont horreur d'aucunes unions défendues par les lois n . Et il ajoute bieulAt après : « De quel crime ne pas croire capable celui qui se croit p^ermis de féconder sa mère ? » Dion de Pmse (Oral. XX) attribue judicieiisement et particulièrement c«tte coutume des Perses à une éducation vicieuse. 4 . Il faut s'étonner ici de la fausse opinion de Socrate

(*i C'est ainsi igue s'exprime aussi Papiiiien dans la loi : Si adulteriuiA..., i î, Digeil.Âd. Uatm Juliam de Adulteriis \a',. Gbotuis.

' Ojg. lib. XXIII, tii 11. Df rila nupiianm. I, LXVlll.

("j Philoa remarque que Dieu punit leur crime par les guerres [HTpéluelles iju'il 1 eut parmi eux, et par les meurlres de frËrei s'^orgeanl entre eux. Aux Penea, Jérdtne ajoute les Méjei, les Indiens, les Ëlbiopiens (Lib. Il, Contr. Jorinian.}. Dani l'Andromaque d'Euripide, liermione parle de ccUe coutume, comme gi^aériileinent étublie chez tes B»thttts. ■ Telle esl toute ta race des Barbares. La mère s'unit au llls, le père i la Qlle. le rriro il hi g«ur ; teintes du sang Je leun praclies, <le« mains qui De devaient passe réunir «'unissent : il n'y ■ [>as de loi qui ÎDlenliss ces crimes, t Grotius,

^ Hicliel d'Kplièse, inlerprèie d'Arislote. Il s'agit, dans ee renvoi, du traité de tu Morale du pliiloiophe de SlagjTe. P. P. F.

> Darbejrac remarque que Crotiut ■ conrondu deux philo^oplies de la mtme secte, el au nom d'Hippodamus il subslilue celui d'Htpparque.

r; /Hj.,m, xi.vin.ii

qui, au rapport de Xénophon,.ne trouve à blâmer dans de telles unions que l'inégalité d'âge : d'où la stérilité comme conséquence, dit-il, ou une progéniture maladive. S'il n'y avait que cette raison qui s'opposât à de semblables mariages, ils ne seraient certainement pas plus nuls, et pas plus illicites que ceux des autres personnes, dont l'âge est aussi disproportionné que Test, ordinairement, celui des père et mère à l'égard de leurs enfants*.

5. Recherchons plutôt si dans les hommes qu'une mauvaise éducation n'a pas encore corrompus, il n'existe pas intimement, indépendamment des notions qui peuvent être conçues par la raison, comme nous l'avons déjà dit, un éloignement naturel pour l'union entre les

* Bentham n'a pas été plus heureux en disant que ces unions étaient défendues parce qu'elles raciliteraient des abus prématurés, noisiblet ta développement des individus, ou bien parce que les relations do père et de la fille priveraient celle ci d'un établissement avantageux {Trailé et Législation, t. I, p. 375 et 376). Abrens a précisé avec exactitude la véritable raison des empêchements au mariage fondés sur la parenté. « La morale et la physiologie, dit-il, sont d'accord pour prohiber le mariage entre parents et enfants, entre frères et sœurs. Les relations qui existent entre ces personnes produisent des afTectioiis toutes différentes de celle de l'amour. Les parents et les enfants sont liés par un rapport de subordination morale, d'où résultent le dévouement et le respect, tandis que l'amour veut essentiellement un rapport d'égalité. Le frère et la sœur sont unis par l'amitié, fondée non sur les caractères, comme les amitiés ordinaires, mais sur la communauté de descendance, d'habitudes, d'éducation et de soins. La physiologie se déclare contre ces unions, car, d'un côté, le mariage entre parents et enfants ferait pour ainsi dire marcher la vie à reculons, ou rentrer l'effet dans la cause; et, d'un autre côté, la mariage entre frères et sœurs est contraire à une loi qui se manifeste dans tous les règnes de la nature, d'aprè» laquelle le fruit est d'autant plus vigoureux, qu'il a sa cause dans des êtres qui, tout en appartenant à la même espèce, ont eux mêmes une origine plus diverse. Ces raisons morales et physiologiques doivent être consacrées par le droit et les lois » (Cours de Droit naturel, on de Philosophie du Droit, édit. cit., p. 452, 453). Voir aussi Béubb, Philosophie du Droit, édit. cit., t. y, p. 80 et suiv. P. P. F.

père et mère et les enfants issus d'eux; puisqu'on voit même des bétes qui témoignent naturellement une pareille aversion. Telle a été l'opinion de plusieurs auteurs, et d'Arnobe (Adversiis gentes^ lib. V), qui s'écrie : « Estil possible que Jupiter ait conçu l'espérance d'assouvir sa passion criminelle pour sa mère, et qu'il n'ait pu être détourné de l'emportement de ce désir par l'horreur que la nature même, et ce sentiment général qu'elle inspire, a imprimé non-seulement dans les hommes, mais encore dans plusieurs animaux I » Il y a sur ce point, à propos d'un chameau et d'un cheval {*) scythe, un récit remarquable dans Aristote, Histoire des animaux ^\ih, IX, cap. XLYD. Oppien rapporte quelque chose de semblable dans son traité sur la chasse, lib. I. Sénèque tait dire à Hippolyte : a Les bêtes sauvages elles-mêmes fuient les amours criminelles, et sans avoir conscience de leur pudeur, elles respectent les lois du sang. »

XIII. — 1 . Il s'agit maintenant de tous les degrés d'affinité, et des degrés de consanguinité en ligne collatérale : de ceux surtout dont il est parlé dans le chapitre xyiii du Lévitique. Car en admettant même que la prohibition des mariages entre personnes se trouvant à ces degrés ', ne

(*) Pline raconte dans son Histoire naturelle, lib. VIII, cap. xiit, dans l'endroit où il parle des chevaux, « qu'un cheval, au moment où on lui enlevait l'obstacle qui l'empêchait de voir, ayant reconnu /]n*il avait été accouplé avec sa mère, s*élança vers des précipices, et se donna la mort, » 11 cite « une cavale qui, pour la même cause, déchira dans la campagne de Réa te son palefrenier. Car ces animaux possèdent en euxmêmes le sentiment des liens du sang. » Vous avez des exemples pareils dans Varron {De re nistied. II, 7), et dans Antigonus (a) {De admirabil.), ainsi que dans le traité d' Aristote, qui porte le même titre.

* L'extrême concision du texte de Grotius a rendu nécessaire ici remploi de quelques mots qui ne se trouvent pas dans le texte, ainsi conçu : m Nam etiàm coneesso à mero jure natur» non ventre hase interdicta...» P. P. F.

(a) Aniigonus Cury»tius, De mirabilUnUi cap. lul. (1.)

découle pas du pur droit de nature, il semble néanmoins qu'elle eut pour source un ordre exprès de la volonté divine ; et que cet ordre est tel qu'il n'oblige pas les Hébreux seuls, mais tous les hommes en général, comme cela paraît résulter de ces paroles de Dieu à Moïse : « Ne vous souillez d'aucune de ces choses, car les peuples que je chasserai à votre arrivée se sont souillés de tous ces crimes. » Et un peu plus loin : a Ne commettez aucune de ces actions abominables; car tous les habitants de cette terre qui vous est offerte les ont commises; et la terre en a été souillée» (Lévit., cap. xvra, vers. 24, 25, 27).

2. Si les Cananéens et leurs voisins ont péché en commettant de semblables choses, il s'ensuit qu'il existait quelque loi antérieure ; et cette loi n'étant pas purement naturelle, il faut donc qu'elle ait été donnée par Dieu,* soit spécialement à ces peuples mêmes — ce qui n'est pas vraisemblable, et n'est pas suffisamment exprimé par le texte — soit au genre humain, lors de la création du monde, ou lors de la réparation après le déluge. Or ces sortes de lois qui ont été données à tout le genre humain, ne paraissent point avoir été abrogées par le Christ; mais celles-là seulement qui séparaient comme par un retranchement les Juifs d'avec les autres nations (Éphés., n 14). Ajoutez à cela que Paul condamne avec une extrême sévérité le ipariage du beau-fils avec sa belle-mère (I Corinth., cap. v, 1), bien que cependant il n'existe sur ce sujet aucune défense particulière du Christ; et l'apôtre lui-même n'allègue d'autre raison, si ce n'est qu'une union semblable est considérée comme impure même par les nations profanes (*) : allégation

(') « Je ne m'attache pas à prouver, dit Tertullien {Àdrers. Mareionem^ lib V], que suivant la loi du Créateur il n'est pas permis d'avoir la femme de son |>ère. Il ne faut ici que consulter Topinion ou la religtoo eomiiiuiu* ilv louH lis peuples. » Grotil'S

LITRE II, CHAPITRE V. 5l7

dont la vérité est démontrée, entre autres choses, par les lois de Gharondas qui marquent d'infamie un pareil mariage', et par ce passage d'un discours de Lysias' : u le plus impur des hommes, il était le mari de la mère et de la fille. » Une pensée analogue se trouve dans cette phrase de CicéroQ, pour A. Gluentius, dans une affaire semblable. Ayant raconté qu'une belle-mère avait épousé son gendre : « 0 crime incroyable dans une femme, s'écrie-t-il, et qui à l'exception d'elle avait toujours été sans exemple ! » Le roi Séleucus voulant donner son épouse Stratonice en mariage à son fils Antiochus, craignait, au rapport de Plutarque (*), qu'elle s'en offensât, «comme d'une chose illicite. » 11 y a dans Virgile : « Il osa porter l'inceste dans le- lit de sa bellemère. » Si ce commun sentiment n'a pas tiré son origine d'une loi nécessaire de la nature, il faut certainement qu'il descende d'une ancienne tradition qui ait découlé de quelque commandement divin.

3. Les anciens Hébreux ^, qu'il ne faut pas dédaigner, en cette matière, comme interprètes de la loi divine, et Moïse, le fils de Maimon, qui a lu tous leurs écrits et les a trè&-judicieusement classés, assignent deux raisons aux lois sur les mariages contenues dans le chapitre xviii du Lévitique. La première est une certaine pudeur naturelle, qui ne permet point que ceux qui ont donné la

* GroDOTios fait remarqoer, en inToqoaot Diodore de Sicile (lib. XII, cap. xii), que la loi de Charondas ne défendait point le mariage d'an gendre avec sa belte-mêre, mais les secondes noces P. P, V,

> Grotios, dit Barbejrae, a cité Lysias pour Andocide, Les parole» qa*il donne comme étant da premier de ces orateurs grecs, s<^t do dernier {Oral, l, p 235, éd. Wecfa. 1619). P. P. F.

(*) Dans la TÎe de Démèthu*, Appieu en parle aussi {in Syriacis) (a). Il appelle cette passion « vd amour criiotael, • * Gbotics.

' Les aatiens docteurs jaiCk (BA«mera4C« j

(a) UtBêU.Sfrime, (h.,

naissance à une personne aient avec elle un commercd charnel, ou par eux-mêmes, ou par d'autres qui les touchent de près, soit par le sang, soit par le mélange du sang dans le mariage (*). La seconde raison est qu'une intimité trop de tous les jours, et trop peu retenue, serait une occasion d'atteintes à la pudeur et d'adultères, si de telles amours pouvaient être cimentées par le mariage. Si nous appliquons avec discernement' ces deux raisons aux lois divines dont j'ai parlé, contenues dans le Lévitique, on découvrira facilement que, sans rien dire ici des pères et des enfants — entre lesquels la raison naturelle interdit suffisamment, à mon avis, le mariage, encore même qu'il n'y ait point là-dessus de loi expresse — les individus qui ont quelque liaison d'affinité en ligne directe, comme aussi ceux qui ont entre eux quelque lien de consanguinité dans le premier degré collatéral (^ — que l'on appelle 5econd par rapport à la tige commune' — ne peuveint pas se marier ensemble pour la première raison, parce qu'il y a, gravée dans les enfants, une empreinte trop récente de l'image des père et mère. Cette

C) « Quoique les parties soient divisées, dit Philou, elles retiennenl le droit de fraternité, et elles sont liées par la parenté, comme par un lien naturel » (a). Grotics.

(**) Les Péruviens ei les Mexicains allaient jusqu*à s'abstenir du mariage entre parents. Grotius.

* Disons à ce propos que les canonistes ne comptent qu'un degré là où les jurisconsultes en comptent deux. Ainsi, pour eux, le frère et la scrar sont au premier degré, tandis qu'ils sont au deuxième dans le langage ordinaire. P. P. F.

(a) Barbe3rrac veut expliquer cette citation. H s'agit, dit-il, dans le passage de Philon, de la défense d'épouser deux sœurs, soit en même temps, soit successivement, mais en sorte que toutes deux soient en vie. Pbilon étale à ce sujet les inconvénients de la jalousie, et des inimitiés que cela cause entre les deux sœurs. C'est comme si les membres de notre corps étaient déchiréa et divisés; car, ajoute-t-il, quoique les personnes qui ont entre elles une relation de fraternité soient effectivement des membres séparés, elles sont néanmoins unies par la nature et parla parenté. P. p. f .

LIVllE If, CHAPITRE V. 5i9

première raison vient, en effet, d'un sentiment que la nature ne commande pas, à la vérité, mais qu'elle suggère comme plus honnête. Plusieui^ choses de cette nature fournissent matière aux lois divines et humaines '. 4. C'est pour cela que les Hébreux ^ veulent qu'en ligne directe, des degrés même dont il n'est pas fait mention par la loi soient compris dans la prohibition, parce qu'il y a évidemment parité de raison. Voici d'après eux les désignations de ces degrés : la mère de sa mère, la mère du père de sa mère, la mère de son père, la mère du père de son père, la femme du père de son père, la femme du père de sa mère, la belle-fille de son fils, la belle-fille du fils de son fils, la belle-fille de sa fille, la fille de la fille de son fils^ la fille du fils de son fils, la fille de la fille de sa fille, la fille du fils de sa fille, la fille de la fille du fils de sa femme, la fille de la fille de la fille de sa femme, la mère de la mère du père de sa femme, la mère du père de la mère de sa femme.; c'està-dire, pour parler à la façon des Romains 5, toutes les aïeules et bisaïeules, les arrière-marâtres, les arrièrepetites-filles, les arrière-belles-filles, les arrière-brus, les arrière-belles-mères. La raison en est que sous cha-

' Grotius, on le voit, ne se prononce pas d'une manière bien nette sur la question de savoir si les mariages en ligne collatérale sont nuls par le droit naturel. Mais il se rapproche de cette opinion, en supposant une défense faite par Dieu au genre humain (Voir le n* I de notre paragraphe). On aurait pu désirer plus de précision. Mais Thabitude de n'avancer une proposition qu'en s'appuyant sur des exemples, et de se perdre dans des distinctions subtiles, enlève à Grotius beaucoup de clarté. Sa pensée ne se dégage pas suffisamment, embarrassée qu'elle est par.des circonvolutions regrettables. P. P. F.

3 Les Rabbins. (B.)

' Grotius se sert, en effet, dans ce passage, des mots : avias, proaviœ, pronotercx, proneptes, proprivignss^ pronurus, prosocrus, tous mots employés dans le vocabulaire des lois romaines. Voir, notamment, Instit. de JustinUn, lib. III* tit. VI, De gradibui eognaiionis. P. P. F.

que nom d'un degré d'agnation ' se trouve comprise une co^na^ion^ correspondante; que le premier degré renferme le second; ei que le second, comprend le troisième. Au delà de ce degré il ne peut guère s'élever de discussion ; bien qu'au surplus, si la chose se présentait, il en serait de même, à l'infini.

5. Quant à ces lois, et à celle qui défend aux frères de s'unir à leurs sœurs, les Hébreux • sont d'avis qu'elles ont été données à Adam lui-même, en même temps que la loi qui prescrivait de servir Dieu, de rendre la justice, de ne pas répandre le sang, de ne pas adorer les faux dieux, de ne point ravir la chose d'autrui; mais que ces lois relatives ^\nt mariages ne devaient entrer en vigueur qu'après que le genre humain se serait suffisamment multiplié : ce qui, dans le commencement, n'a pu se faire sans l'union des frères et des sœurs. Ils pensent qu'il n'importe pas que Moïse n'en ait point parlé en son lieu (*), puisqu'il a suffi qu'il l'ait tacitement indiqué dans la Loi elle-même, en condamnant pour ce sujet les nations étrangères. Il y a, en effet, beaucoup lie choses dans la Loi, qui sont dites non selon l'ordre du temps, mais suivant Toccasion qui s'en présente : d'où ce mot populaire parmi les Hébreux, que « dans la loi il n'y a ni premier ni dernier, » c'est-à-dire que beaucoup de choses y sont rapportées « en dernier

'•^ Agnatiotit.., Cognation,.. UAgnation, en droit romain, était le lien qui unissait les nnembres de la même famille civile. La base de cetie famille n'était pas le lien du sang, mais la puissance paternelle. La Cognation était le lien de parenté naturelle, le lien du sang.

' Les docteurs juifs. (Barbetiai:.]

n On ne trouve pas non plus la loi en vertu de laquelle Juda voulut qu'on brâlàt Thamar. C'est ainsi que Judith |)arle des Sichémites comme ayant été tués légitimement à cause du viol d'une jeune fi^ie (cap. ix, vers. ?); et Rubcn est frappé par la malédiction de soo père, à cause de l'inceste qu'il avait commit. Gkotios.

lieu, qui étaient en première ligne * pour le temps. »

6. Sur le mariage des h^es et soputs (Toyez Gajetas, sur Mathieu, cap. xix] voici oe que. dit Michel d^Ë^hèse dans son commentaire du livre Y de la McH'ale d'Aiistote : a Qu'un frère épousât sa sœur^ dans les conmiencéments c'était une cfaose indiffmnte; mais depuis qu'une loi a été établie contre de pareilles unicms. il importe beaucoup qu'elle soit observée ou non. » Biodore de Sicile qualifie «d'usage commun à tous les hommes » l'interdiction des unions entre frères et sœurs; 11 excepte les Égyptiens de cet usage ; et Dion de Pruse^ les Barbares. Sénèque avait écrit : a Nous mari<ms les dieui entre eux, mais en cela nous leur manquons de respect, puisqu'ils sont frères et sœurs. » Platon, au li\Te VIII de son Traité des lois, appelle de semblables mariages « des unions impies et odieuses à Dieu. »

7. Tout cela démontre l'existence de quelque \UAltt tradition sur une loi di\îne condamnant ces sortes de mariages, et c'est de là que nous voyous employer le mot d'impiété pour qualifier de telles unions. La loi même * indique que tous les frères et toutes les sœurs doivent être compris dans sa disposition, tant agnats que cognats de ce degré, qu'ils soient nés et qu'ils aient été élevés au dehors, ou dans la maison (*).