Dans trois illustres historiens, Hérodote, Thucydide

Polybe, trois controverses sont proposées touchant la victoire ; la première d'entre elles se rapporte au combat concerté. Mais si l'on y fait bien attention, on trouvera que dans tous ces combats on se retire sans véritable victoire. Car les Argiens n'avaient pas été mis en fuite par Othryade, mais, la nuit survenant, ils s'étaient retirés, persuadés qu'ils étaient vainqueurs, et dans le dessein d'en porter la nouvelle à ceux de leur parti (Hérodote, lib. I). Les Corcyrcens n'avaient pas non plus mis en fuite les Corinthiens, mais les Corinthiens après avoir combattu avec bonheur, ayant aperçu la flotte puissante des Athéniens, s'en étaient allés sans avoir fait l'essai de leurs forces avec les Athéniens (Thucydide, lib. I). Quant à Philippe le Macédonien, il s'était, à la vérité, emparé d'un vaisseau d'Attalc abandonné par les siens, mais il n'avait rien moins que mis en fuite la flotte. C'est pourquoi, comme Polybe le remarque, il faisait plutAt le vainqueur qu'il ne croyait Tètre Lib. XVI).

3. Pour ce qui est de ramasser les dépouilles, de rendre les cadavres pour la sépulture (***), d'off'rir de nou-

(*) Ennius dit : « Celui qui a remporté \i victoire n'est pas vain> queur, à moins que le vaincu ne TsTOue. » Voyez Scaliger, sur ce moi de Festus, « Herbam do. » G.

(•*) El dans Guicha»di?c, lib. II. G.

I***) Plutarque dit dans i:i Vie d'Agésilas : n ...Comme ils avaient en^ vo\é demander la permission d'enlever leurs mo: ts, i\ la leur accorda, et s*étant ainsi assuré la victoire, il partit pour Delphes. » Le même hi«l»rien dit, dans la Vie de Sieias, que « ceux qui avaient obtenu la |iep mission d'culevor leurs morts, étaient censés, selon Tusage reçu, avoir

veau le combat, choses que vous pouvez trouver dans lesdits passages, et quelquefois dans Tite-Live, alléguées comme signes de victoire, elles ne prouvent rien par elles-mêmes, si ce n'est tout autant qu'avec d'autres indices, elles servent à montrer la fuite des ennemis. Et certainement, dans le doute, il y a plus de raisons de croire que celui qui a lâché pied a fui. Mais lorsqu'il n'y a point de fortes preuves de la victoire, la chose demeure en l'état où elle a été avant le combat ; et il faut en venir ou à la guerre ou à de nouvelles conventions.

XLVI. — 1. Proculus nous enseigne qu'il y a deux sortes d'arbitrages : l'une quand nous sommes obligés d'obéir, que la décision soit juste ou injuste ; ce qui s'observe, dit-il, lorsqu'on a recours à l'arbitre en vertu d'un compromis; l'autre, quand on s'en remet au sentiment d'un homme de bien * (L, Societatem.,., Dig., Pro socio). Nous avons un exemple de cette dernière espèce dans la réponse de Gelsus ; « Si un affranchi a promis par serment autant de services que son patron jugerait à propos de lui en imposer, la volonté du patron n'aura son effet qu'autant qu'elle sera équitable » [L, Si libertvs..,^ Dig., De oper. libert,). Mais cette interprétation du serinent, qui a pu être introduite par les lois romaines, ne convient pas à la simplicité des paroles considérée en elle-même. Ceci cependant demeure vrai, c'est qu'un arbitre peut être pris de Tune ou de l'autre manière, soit comme un médiateur seulement, tels que nous lisons qu'avaient été les Athéniens entre les Rhodiens et Déinétrius, soit comme un juge, à la sentence de qui il faut absolument obéir. C'est là l'espèce dont nous

renoncé à la victoire, et que ceux qui l'avaient demandée, n'avaient pas ^ le droit d'ériger de trophées. » Grotius.

* D'un médiateur, par exemple ; les médiateurs, en effet, ne sont pas des juges; ils ne prononcent aucune sentence; leur rôle se borne à présenter des propositions de paix. P. P. F.

traitons ici, et dont nous avons déjà dit quelque chose plus haut, lorsque nous parlions des moyens d'éviter la guerre (Livre 11, chap. xxiii, § viii).

2. Bien qu'en ce qui concerne de tels arbitres auxquels on s'est adressé par compromis, la loi civile puisse statuer, et que dans certains pays elle ait statué, qu'on puisse appeler de leurs sentences, et qu'il soit permis dé se plaindre d'une injustice par eux comniise, cela cependant ne peut avoir lieu entre des rois et des peuples (*). Car il n'y a po;nt ici de puissance supérieure qui empêche ou qui rompe le lien de la promesse. Il faut donc absolument s'en tenir à ce qu'ils ont pro^ nonce, que ce soit juste ou injuste; en sorte que vous pouvez fort bien appliquer ici cette parole de Pline : (( Celui que quelqu'un choisit pour être le juge de sa cause, en est le juge souverain » (Prxfat. NaU Hist.). Autre chose, en effet, est de rechercher quel est le devoir de l'arbitre, autre chose quelle est l'obligation des co-promettants.

XLVIl. — 1 . Pour ce qui est du devoir de l'arbitre, il faut considérer s'il a été choisi en qualité de juge, ou bien avec un pouvoir plus étendu, dont Sénèque veut faire une sorte d'attribut propre à l'arbitre, lorsqu'il dit: « Le sort d'une bonne cause paraît meilleur devant le juge qu'auprès d'un arbitre ; parce que les textes enferment le premier et lui posent des limites qu'il ne saurait franchir, tandis que le second est libre, et qu'aucun lien n'enchaîne sa conscience : il peut retrancher, il peut ajouter et régler sa sentence, non d'après la loi et les prescriptions juridiques , mais selon l'impulsion

(*) Marux\, lib. XXIX, 15; Bembus, lib. IV. Vous avei plusieurs exemples de traites faits par le moyen d'arbitres, dans l'histoire polonai&r de Chômer, lib. X. XVI, XVIII, XXI, XXIV, XXVII. XXVIII. Vous eo avez aussi dans Thisloire du Danemark de Pontaxus, lib. H. Rapprochez ce que nous avons dit plus haut, lib. Il, cap. x\jii, { viii. <*.

de rhumanité et de la pitié» (Lib. III, De Benef.^ cap. ni). Aristote dit aussi que c'est « licieixâç, » c'est-à-dire d'un liohime équitable et accommodant, a d'aimer mieux recourir à l'arbitre qu'au juge; » ajoutant pour raison, que a l'arbitre regarde ce qui est juste, le juge regarde la loi; et même l'arbitre a été inventé pour faire valoir l'équité » (Rheior.^ lib. I, cap. xiii).

2. — Dans ce passage, V équité ne signifie pas proprement, comme ailleurs, cette partie de la justice qui interprète plus rigoureusement les termes généraux de la loi, d'après l'esprit de son auteur — car elle est aussi confiée au juge — mais elle exprime tout ce qu'il est mieux de faire que de ne pas faire, même en dehors des règles de la justice proprement dite. Mais de même que de tels arbitres sont d'un usage fréquent entre particuliers et citoyens d'un même État, et qu'ils sont spécialement recommandés aux Chrétiens par l'apôtre Paul (I CoRuvrii., vi) ; de même, dans le doute, un pouvoir si grand ne doit pas être censé leur avoir été accordé : en matière de choses douteuses, en effet, nous suivons ce qui est le moindre; et cela a principalement lieu entre CQ.UX qui possèdent la puissance souveraine, qui n'ayant pas de juge commun, doivent être censés avoir astreint l'arbitre aux règles auxquelles l'office du juge est ordinairement assujetti.

XLVIII. — Il faut toutefois obser>'er ceci, que les arbitres choisis par les peuples ou les puissances souveraines, doivent prononcer sur l'affaire principale % non sur la possession f) ; car les jugements sur le possessoire sont de droit civil : le droit de posséder suit la propriété,

* C'est-à-dire sur le piiitoire^ dit Courtin. P. P. F.

(*) C'est ce que disait le duc de Savoie, dans la dispute qu'il eut au sujet de Saluée. Voyez De Serres, (a), dans lliistoire de Henri IV. G.

io) Ou ptutAt son contiouateur. (B.)

selon le droit des gens. Voilà pourquoi, tandis que Ton connaît de Taffaire, il ne faut rien innover, tant pour ne donner lieu à aucun préjugé, que parce que le recouvrement est difficile. Tite-Live dit dans l'histoire des arbitres entre le peuple Carthaginois etMassinissa : «Les députés ne changèrent pas le droit de possession . »

XLIX. — 1 . Il y a une prise d'arbitre d'un autre genre, lorsque l'on remet à l'ennemi lui-même le pouvoir de disposer de soi : ce qui est la soumission pure, rendant sujet celui qui s'est livré, et déférant le pouvoir absolu à celui au profit de qui la soumission a lieu ; a livrer tout ce qui regarde sa personne^ » disent les Grecs. C'est ainsi que nous lisons qu'on demanda aux Étoliens, dans le sénat, s'ils s'abandonnaient à la discrétion du peuple romain (Tite-Live, lib. XXXVII). Voici cjucl était, dans Appien, vers la fin de la seconde guerre punique, le conseil de L. Cornélius Lentulus, sur les affaires des Carthaginois : « Que les Carthaginois, dit-il, se rendent à notre discrétion, comme les vaincus ont coutume de le faire, et comme beaucoup l'ont fait jusqu'ici. Nous verrons ensuite; et si nous leur accordcms queh|uo grâce, ils nous en seront reconnaissants, car ils ne pourront pas dire ([u'il y a entre nous un traité. Or, cela fait une grande différence. Tant que nous conclurons des traités avec eux, pour les rompre ils auront toujours quelque raison à alléguer contre (|uelque partie du traité, comme s'ils s'v trouvaient lésés. Car, comme il v a beaucoup de clauses susceptibles d'une interprétation douteuse, il y a toujours manière àé(|uivo(im'r. Maish)rs- (jue nous leur aurons enlevé les aruies, comme on fait à ceux qui se rendent, après qut- nous aurons revu leurs personnes elles-mêmes sous notre puissance, ils comprendront alors enfin qu'ils n'ont plus rien de propre, ils s'humilieront, et tout c^ qu'ils auront revu de nous.

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ils le receTTonl avec plaisir, comme étaul donné du bien d'autrui. »

2. Mais il faut aussi distinguer ici ce que le vaincu doit soutirir, et ce que le vainqueur peut taire légitimement, mfime sans porter alteiuto h aucun devoir; ce qu'il est enfiu le plus convenable qu'il fasse. Le vaincu, après sa soumission, n'a rien qu'd ne puisse souârir; car il est devenu sujet, et, si nous considérons le droit externe do la guerre, il est dans une situation où tout peut lui être enlevé, môme la vie, mÔme la liberté persomielle, bien davantage les biens, non-seulement les biens de l'État, mais encore ceux des particuliers, o Les Ëtuliens, (lit Tile-Làve dans un autre endroit, s'étant nudus à discrétion, craignaient quelques mauvais traitements contre leurs personnes n (Lib. XXXVII). Nous avons cité ailleurs eus paroles : u Lorsque tout a été livré :^ celui qui est supérieur en forces, c'est le droit du Tainqueur, et il dépend de son bon plaisir de décider ce qu'il veut s'approprier de leurs biens, ce dont il veut lus dépouiller » (Livre III, cliap. vni, g rv). A lu luéme idée se rapporte ce passage de Tile-Live : « C'était une coutume ancienne des Romains, de n'accorder la paix k ua peuple vaincu, avec lequel ils n'étaient point unis par un traité fait à des conditions égales, qu'il n'el^t livré toutes ies possessions sacrées et profanes, donné des otages, rendu ses armes, et reçu garnison dans ses villes » (Lib. WVIll). Nous avons montré que môme ceux qui te sont rendus, sont quelquefois mis fi mort licitement (Livre III, chap. xi, $ xviii).

L- — 1. D'autre part le vainqueur, pour ne rien faire d'injuste, doit d'abord pi'endre garde de ne tuer aucun individu, à moins qu'il ne l'ait mérité par sou crime; comme aussi de ne rien enlever à qui que ce soit, qu'en cuuséquence d'une juste punilion. Or, m<.^me dans ces limilcs-là. il est toujours lionnële ik peuclu'r. aulant

que le permet la sécurité, du côté de la clémence et de la libéralité (*) ; quelquefois même, selon les circonstances, cela est nécessaire suivant la règle des bonnes mœurs.

2. Nous avons dit ailleurs que c'est mettre une noble fin à la guerre, toutes les fois que le pardon en fait raccommodement (Livre III, cliap. XV, in /ine). Nicolas de Syrcïcuse dit, dans Diodore : a Ils se sont livrés avec leurs armes, se confiant à la clémence du vainqueur; c'est pourquoi il serait indigne qu'ils fussent trompés par l'espérance de notre humanité » (Ub. XIII). Ensuite : a Qui jamais, d'entre les Grecs, a pensé qu'il fallait punir d'un supplice inévitable, ceux qui se seraient confiés à la clémence du vainqueur? o Et César Octave, dans Appien, s'adressant à L. Antonius qui était venu se rendre, lui dit : a Si vous fussiez venu pour conclure un traité, vous eussiez éprouvé que je suis et victorieux et offensé; mais à présent que vous vous rendez à notre discrétion, vous, vos amis et votre armée, vous désarmez ma colère; vous m'ôtez même l'avantage que vous auriez été obligé de me donner (on a imprimé à tort : «r Que f aurais été obligé de donner ») dans une négociation. Car je ne dois pas seulement regarder ce que vous méritez, mais je dois voir en môme temps ce qu'il est de la bienséance que je fasse; et c'est cela que je préférerai. »

3. On rencontre souvent dans les histoires romaines la locution : a S'en remettre à la foi, s'en remettre à la foi et' à la clémence, » Ainsi, dans Tite-Live, livre XXXVII : (( 11 reçut avec bienveillance les députations des États voisins, qui venaient confier leurs villes à sa foi... ; » et au livre XLIV, où il est question du roi Persée : «... Paul-

{*) Voyez-en un exemple remarquable, de Ferdinand, roi de Lfoo, dans Maria.xa, lil). XI, cap. xv; et rappelez ici ce que nous avons dit plus haut, dans ce livre, cliap. xi, 2 xiv et xv. G.