GUERRE

. DifTérenles sortes de chefs d*armée. — II. Jusqu'à quel point leurs conventions obligent la puissance souveraine; — Il I. Ou donnent occasion à l'obligation. — IV. Que décider, s'ils font quelque chose contre ce qui leur est ordonné? Des distinctions y sont apportées. — V. Si, dans un tel cas, l'autre partie est obligée. — VI. Que peuvent les chefs de guerre, ou les magistrats, par rapporta leurs inférieurs, ou en leur faveur. — VII. Qu'il n'appartient pas aux généraux de faire la paix. — VIII. S'ils peuvent accorder une trêve : on distingue. — IX. Quelle sécurité pour les personnes, quelles choses peuvent être accordées par eux. — X. Que de telles conventions doivent être strictement interprétées, et pourquoi? — XI. (>)mmcnt doit être interprétée une soumission acceptée par un général. — Xil. Comment la clause : « Si le roi ou le peuple y consentent. » — XIII. Comment la promesse de remettre une place.

I. — Ulpien a aussi placé parmi les conventions publiques l'espèce suivante : « Toutes les fois que les chefs de guerre conviennent de quelque chose entre euxy> [L, Conventianurn..., Dig., De pactis). Pour nous, nous avons dit qu'après les conventions conclues par les puissances souveraines, nous aurions à traiter de celles que forment les puissances subalternes* entre elles ou avec d'autres : soit que ces puissances subalternes touchent de près les

UT le rachat des prisonniers, moyennant une rançon. » Bist. de la iittérat. de VEur., 1840, t. III, p. 314 et suiv. P. P. F.

' On appelle puissances inférieures ou subalternes y dit Vattel, des rsonoes publiques' qui exercent quelque partie de l'empire au nom et «008 rantorité du souverain. Le Dr. des gens, liv. II, chap. xit, 1^07, ^it. Gaillaumin, 1863, t. II, p. 201 et suiv. P. P. F. .

puissances souveraines, tels que les généraux ainsi dits par excellence, au sujet desquels il faut retenir cette parole de Tite-Live : « Nous ne reconnaissons pour gênérai que celui sous les auspices duquel se fait la guerre » (lib IV) ; soient qu'elles s'en trouvent plus éloignées, et que César a distinguées ainsi : a Autre est le rôle d'un lieutenant, autre celui d'un général. L'un doit agir d'après les ordres qu'on lui donne ; l'autre doit délibérer librement sur l'ensemble des opérations » [Comm,^ lib. III).

II. — Or, il y a deux choses à examiner à propos de leurs promesse^ ; car ou l'on demande si elles obligent la puissance souveraine, ou l'on demande si elles les obligent elles-mêmes. La première question se doit décider d'après ce que nous avons dit ailleurs (*) : que nous sommes aussi obligés par celui que nous aurions choisi pour ministre de notre volonté, soit que cette volonté ait été spécialement exprimée, soit qu'elle se déduise de la nature même de la commission donnée (Liv. Il, chap. xi, § xii). Car celui qui donne une faculté, donne, autant qu'il est en lui, les choses qui sont nécessaires à cette faculté , ce qui se doit entendre moralement dans une matière morale. Les puissances inférieures lient donc de deux manières par leur fait la puissance souveraine : en faisant ce qui est censé d'une manière plausible «^In* contenu dans leur mission ; ou en agissant nn^me au delà de cette mission, en vertu d'un pouvoir spécial connu du public, ou de ceux dont les intén^ts sont en question.

III. Il y a encore d'autres rencontres dans les(|uelles la puissance souveraine se trouve obligée par un fait anté-

(*} Voyez Cambdcn, sur Tannée 1594, où il rapporte le juf^ment da comte de Mirande sur TafTaire de Hawkins (a). G.

(fl) Édit. Amst., «62.% p. 6»clsuiv. (B.)

rieur de ses ministres : non de telle sorte que ce fait soit la cause proprement dite de l'obligation , mais qu'il en soit l'occasion, et cela arrive de deux manières : ou par un consentement^ ou par la chose même K Le consentement se manifeste par la ratification non-seulement expresse, mais encore tacite, c'est-à-dire lorsque la puissance souveraine a su ce qui s'est passé, et qu'elle a laissé faire des choses qui ne peuvent vraisemblablement être rapportées à une autre cause. Nous avons exposé ailleurs comment cela se fait (liv. II, chap. iv, § v, et chap. xv, § xvii). Les puissances souveraines sont obligées par la chose^ en ce sens qu'elles ne doivent pas s'enrichir aux dépens d'autrui, c'est à-dire qu'elles doivent ou exécuter le contrat dont elles veulent retirer un 'avantage, ou renoncer à cet avantage : principe d'équité dont il a été de même traité par nous ailleurs (Liv. II, chap. x, § ii). C'est dans cette mesure, et non au delà, que peut être reçu ce qui est dit, que si quelque fait a été accompli de manière à produire un avantage, il est valable ^. Mais au contraire, ceux-là ne peuvent être excusés du reproche d'injustice, qui, improuvant des conventions, retiennent Cependant ce qu'ils n'auraient point sans ces conventions, comme lorsque le sénat romain, suivant le récit de Valérius ^ (Lib. IX,, cap. vi), ne put approuver et ne voulut rescinder le fait de Cn. Domitius. On rencontre beaucoup d'exemples semblables dans les histoires *.

* Voir plus haut, livre II, chap. xv, g m et x\i, et les notes. P. P. F. ' C'est-à-dire que Taccord, quoique fait à Tinsu du souverain et

sans son ordre, est valide, s'il lui en revient de l'avantage. P. P. F. ' ValèreMaxime. P. P. F-

* Les conventions dont il s'agit dans ce chapitre diffèrent essentiellement des traités solennels, tant dans leur forme que dans leur objet. Leur conclusion n'exige pas de pleins pouvoirs généraux ou spéciaux de la part des gouvernements. Plus fréquentes en temps de guerre qu*en temps de paix, ces conventions sont faites par les fonctionnaire publics qai exercent au nom de l'État une portion du pouvoir souverain, et que

'\'-i^) lE DROIT PE U r.UERHE ET DE LA PAIX.

IV. — 1.11 tiuil aussi répéter ce qui a été dil par n plus haut, que celui qui a chargé quelqu'un de conduire une affaire. »' trouve obli};é, quand bieu même celui qui a reçu ses pouvoirs a agi contre ses ordres secrvls, pour\'u que ce soit dans les limites de sa oiissiua connue du pu-

eurs funetions mittcnl dans la ttitamit de Imiter avec du iioutoir» «u lia Iicrnei du ^onrcnicnienliéUMitigcn. Tell BOnI tautlei iccords ou arritigcmentï taîU «vec l'èlraDger. par Ict amiraux ou commiindaiits de Torces navalca, par Irs |;éii£ri>iix en cbvf dei armici de terre ou lu DumiDAnUanla de carp iv Iroupea imiti] par Ici gouverneurs de provinres ou de eolDnies, agissant en rerlu de lèun ntlrihulians et dsu» la aplitre du comnuindenieiii qui Unr est eonflt Au DDmtire de ce» accords wnl plus pHriicuIiiremenl le> armittitrt ou Lrtvea lemporaiRB, c'eil-à-dif e Ici eeiulioni un suipenûons d'hnlilil^ Doiiveauea pour un court espace de lerrips entre dei corps de tinupei individuels; les cartels louchant l'écliunge ou la ranton de< prisonnlen de goerre ; les tapilulatioiu pur Icaquellet une rorlerene. une eolonie, Dn corps de troupes, elquelquernie même on vaïtteau de guerre, apriaun combat uutenu cdnire l'ennemi, se rendent eonditionnellement. En géoéral, loua ces arrangemenli, militaires ou autres, sont obtigaloireit uni Etre stsujeltis à ilea ralillcalion» (loslérieures, si ceux qni les qui conclus n'ont pgs a^i en dehnr» des limïtBs de leurs attributions. Hais «i les pactes rails par les pDlsssnres hulialierries. conlienoeni des engaEemenlii qui oulrei-assent le ponvolr accordé à rcux qui lei ont eonelus. en vertu de leur cbarge ou conimiuion, ces partes ne peuvent valoir qu'aulanl que l'Ëlat intéressé -j donne ss ratillealian eipresse ou taeile : i défaut de ratiflcatioD. ils restent nuts. La raliHaatian taeile peut s'inTtreT de certains actes qoe le gouverncnient de l'tlal accomplit en eonformi^Ié du pacte arrêté, et qu'il ne pourrait pas Taire s'il ne tenait te pacte pour valable. Le simple silence gardé par l'une des parties ne surBt pai pour qu'on puisse présumer ta ratïQcation taeile; nais la bwine foi exige que celui ries Etala intéressés qui prétend reruaer celle ralificAiion nolîlle sa dôlermïnatioa à l'autre, nHn de prévenir l'exieulion riei tog»gementa contractés, El si avant cette notineatian le pacte conclu a été exécuté en quelques unes de ses elauseï par l'une dus parties agissant de bonne fui, dans la supposition que l'a^ii'nl avec lequel on a traité étail dûmenl autorisé, cette partie est endroit d'être replacée danslaai' première, ou d'exiger une indemuiié. Ortolan, Siglet tnurnatuMolti, etdi^lomalie dr la mer. liv. t. cbup. v, édil. ISGt, I. I, p Ti ett«;l^ it dM gent, liï. Il, chiip. xiv, » 21)7, 20s, ■'.

blic (lÀv. II, chap. XI, §g xii et xiii). La préteur romain s'est avec raison conformé à cette équité dans l'action institoire '. Et, en effet, tout ce qui se fait avec l'imtUor n'oblige pas celui qui l'a préposé; mais il n'y a d'obligation que si le contrat a été conclu en vue de la chose à laquelle l'instilor aura été préposé {L. Cuicumque..., § Non lamen..., Dig., De inst. act.]. '. Quant à celui à l'égard de qui l'on a publiquement signifié qu'on n'ait plus à contracter avec lui, il ne sera plus regardé comme préposé (t. Sed si.-, § De guo..., et § Prxscr ibère..., eod. TU.) *. Que si cette déclaration a été faite, il est vrai, mais n'est pas à la portée de tout le monde *, celui qui a

ït!, édit. Guillaumin, 18G3, l. Il, |i. ^01 el suJT., et la note de H. Pradier-Kodéré,')). Î13el suiv. ; Martens, Pr^ct'i du Dr. det geni mod. itffiiT., i 391 et uiiT., Mit. ti u il liu min, 1^,64, t. 11. p. 277 et suiv.. (I l«t mttt dé H. Cb. Vergé ; KlUbcr, Dr. <te* gent mod. de fEur., jnj et suiv., édit tiiiiliauniin, i!<GI, [>. 317 et »uiv ; Schialz. /)roi( du gtiu eurofien, iiv. If, chap. m, p. Si; Wue\to:<, Éléments du Or, iMtriuK., édil. 185», t. I, p. TU et suiv. ; Hefïteh, Le Dr. inlemal. fubl. de VEur., { 141 et suiv., édit 1S66, p. îtil et auiv. I'. P. V.

' L'ielion inttitoirt avait lieu lorsqu'une personne ayant proposé son

traité avec ce fils, ou avec cet esclave, en >a qualité de préposé. Celte aeltoo était apf^lêe ainsi, parce qu'on nommait institores ceux qui cuiiiDl préposés à l'eiploitalion d'un commercf. Le préleur la donnait iDéibe lorsqu'one personne avait ainsi préposé ii un coinm<^rce i|uelconque on homme libre, ou l'esclave d'aulrui. La même raison d'équité s'j trouvait. L'action iiutilotre se donnait pour le tout contre le inailre ou le pire, parce que rengagement paraissait avoir été contracté d'après lesr Tirionlé. Quant â l'extension de celle règle d'éqiiilé à tout giréposé autre i|iie le Hli ou l'eaclave, elle s'expliquait par celte considération, quele lien, liai traitait avec ce prépose avait en vue le préposant, et devait même croire le plus souvent euntraiter directement avec lui, qu'il ne connais' Bit pas. Le Dis ou l'esclave devaient avoir contracté dans les limites de leur* altribnlions. Voir GAivs, chap. IV, j 71 . P. P. P.

'Dig.. lib, XIV, lit. III, 1.5, g U. V. P. F.

»M.,t.ll,(2ei3. P. P. F.

* C'eil-à-dire, si la déclaration n'est pouruinl |iat connue de tout le ■oute, Mit parce que l'afllcbe aur« été illisiblt, ou qu'elle aura élé

VlS LE DROIT TE l.A GUEBIIE ET IiE LA PAIX

préposé csl liiiiu [§ l'rosci-iplum..., eod lU.) '. dalil^s de la mission donnée doivent aussi êlre observées; car si quelqu'un a voulu que le contrai se fit sous certaine condition, ou par l'entremise d'une certaine personne, il sera très-équitable que la clause sur le pied de laquelle l'instîtor a été préposé soit observée.

?. La conséquence de cela c'est que les rois ou les peuples pi^uvent ôtre obi g 1 un plus, les autres moins, par les convention d I urs gé léraux, si leurs lois et leurs institution so utf amment connues. Si l'on n'en est pas bien f né 1 f ut suivre ce que la conjecture suggère , et dé mme permis, ce

sans quoi les fonctions faisant partie de l'emploi ne peuvent élre assez convenablement exercées.

3. Si ta puissance subalterne a excédé les bornes du mandat, elle sera obligée elle-même, si elle ne peut pas procurer ce qu'elle a promis, d'en payer l'estimation, à moins que quelque loi sutUsamnient connue ne l'empêche aussi. Que si un dol est lenu s'y joindre, c'est-àdire, si elle s'est prévalue d'un pouvoir plus grand qu'elle n'en avait, elle sera tenue et du dommage causé par sa faute, et même, fi raison du crime, h une peine qui ce^ respunde au crime. .\ raison du premier cas tic responsabilité, les biens sont engagés, et, s'ils manqueul. li» services ou la liberté du corps; à raison du second, U personne l'est aussi, ou ses biens, ou l'un et l'autre, selon la grandeur du délit. Quant à ce que nous avon& dit du dol, cela aura lieu même dans le cas oti l'on aurait protesté qu'on ne voulait pas s'obliger soi-même, caris dette du dommage causé, et celle d'une juste peine, sont

I Ht errïcte pttt

LIVBE [[r, CHAPITRE .\

lia

unies avec le délit par u» lieu non volontaire, mais laturel '.

V. — Comme la puissance souveraine ou son ministre sont toujours obligés, il est aussi certain pour celle raiton que l'autre pailie est obligée, et qu'il ne peut pas 4tre ilit que le contrat est boiteus.

Nous venons de parler de ceux qui tiennent un ran^ intermédiaire, considérés pai- rapport aux supérieurs.

VI. — Voyons aussi ce qu'ils peuvent a l'égard des inférieurs. Et je ne pense pai^ qu'il soit douteux qu'un général n'oblige Iks soldats, un magistrat les habitants de la ville, dans la limite des actes qui sont ordinairetteot commandés par eux ; bors cela on aurait besoin ia consentemenl (Alc, lib. VUI, Com. xl). D'autre part, la conventîou du général ou du magistral prolilera sans contredit aux inférieurs dans les cliosespui'emeat utiles: cela se trouve, en effet, sufl;samment compris dans leur pouvoir; elle profitera sans contredit dans les clioses Huxquelles s'annexe quelque charge, dans les limites de <tt qui est ordinairement commandé ; en dehors de ces 'ÏBiili'^, elle leur profitera s'ils l'ont acceptée. Tout cela

informe fkce que nous avons exposé ailleurs, selon te <lroit naturel, au sujet de la stipulation pour un tiers '(liv. U, cbap. \i, !j xviii). Les espèces suivantes rendront 'plus claires ces généralités.

Voir KlObeh. | 193, édit. tâtJI, p Vj^. L'opinion que luen^gee aux inatruclions Mcrilcs obligent l'Eui, ^enl qui a parlt au contrat, des donmagea 1 rejelèe par BïnkershoÈk , Qiueti. J«r. la responsabilité de l'agent, le» publieiaies sur la queitioQ de «aroir par quelle rai- 'igenl esl re»pona«ble envers ton souverain. Les uns, tels que Mequtroil et Synkertboek , venleot qu'il aoît respoas>lil« ri manlei tnlrca, comme Pnrendorr el Sœder, qu'il le toiles juiiu; eolla diatinguenl, et djcideol qu'il sera responsable txjvttu, s'il tai«l du MincraiD ; «c mandato, s'il n'eii paa s^jei. P. P F. ■ il. 29

450 lE IPROIT liE LA liUERRE ET DE LA î

VU. — 11 n'appartient pas au chef de la guerre à£ transiger sur les causes de la guerre et ses conséquences ('), car lerminer la guerre ne fait pas partie de la conduite de la guerre; et même quand il aurait été chargé du conimandem^t avecle pouvoir le plus grand, ce pouvoir ne devrait être entendu que de la conduite des affaires de la guerre, La riiponse d'Agésilas sut Perses, fut que u le droit de. décider lie la paix appartenait k l'Étal, s 0 Le Sénat rescinda, dit Salluste, la paii que A. Albinus avait faite avec le roi Jugurlha, sans l'ordre du Sénat o [Jugurth.]. Et il y a dans Tite-Iive: « Qui recevra comme valable une paûc que nous aurons conclue saus l'automalion du sénat, saus l'ordre du peuple romain » [Lib. XXXVII) ? — C'est ainsi que Is sponsiou (le Caudium, c'est ainsi que celle de Numance, n'obligèrent point le peuple roma'm, comme nous l'avons exposé ailleurs. Et c'est jusque-là qu'est \Tuie celle parole do Postbumius : a Si le peuple peut être lié sur un point, U peut l'être sur tous, ■ c'est-k-dire relativement it tout£s les choses qui ne regardeut pas la conduite delà guerre: ce que démontrent les paroles qui précèdent sur la reddition, la promesse d'abandonner ou d'incendier la ville, de changer la forme de l'État.

VII!. — Il appartient aux généraux, et non-seulemenl aux généraux en chef, mais encore aux généniux en sous-ordre, d'accorder une trêve à ceux, bien eutendUi qu'ils attaquent ou qu'ils tiennent assiégés, pour c« <|ui les concerne eux et leurs troupes ("). (iar ils u'ohligent pas les autres généraux qui leur sont égaux : ce que fait voir l'histoire de Fabius et de Marcellus, daus Tile-Uve (IJb. XXIV) '.

0 BéJitalre disait aux Goiha : ■ Nous n'fvone iiusIï puuTOtriIe i1U|ii)- «er àa tïïitrtt de l'empereur, a ti.

l") Voyeï Pttott, lib. V. (i.

1 On iluliague, ta effet, entre les trivet f/Mrales c

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unies avec le délit par un lien non volontaire, mais na l.iirel '.

"V, — Comme la puissance souveraine ou son ministre so u I (onjours obligés , il est aussi certain pour cette raison que l'autre partie est obligée, et qu'il ne peut pas £tx~^ dit i\\ie le contrat est boiteux.

^r^ous venons de parler de ceux qui tiennent un rang ïnt^rmérliairc, considérés par rapport aux supérieurs.

"VI. — Voyons aussi ce qu'ils peuvent à l'égard des infï&rieurs. Et je ne pense pas qu'il soit douteux qu'un g;*^ii«ral n'oblige les soldats, un magistrat les habitants de la ville, dans la limite des actes qui sont ordinairement commandés par eux ; hors cela on aurait besoin du oonseulement [ALc.,lib. VIII, Coiî.xl]. D'autre part, la convention du général ou du magistral profitera sans c««» trt^dit ans inférieurs dans les cboses purement utiles : cela se trouve, en effet, sul'lisamment compris dans leur pouvoir; elle profitera sans contredit dans les choses auxquelles s'annexe quelque charge, dans les limites de ^'^ qui est ordinairement commandé ; en dehors de ces "luîtes, elle leur profitera s'ils l'ont acceplêe. Tout cela ^t- conforme à ce que nous avons exposé ailleurs, sulnri '^ droit naturel, au sujet de la stipulation pour un tiers (l^v. ll,chap.xi,§xvin). Les espèces suivantes rendront l*lus ctiiireK ces généralités.

* Voir Kldrer, 1 193. éilii. 1861. p. 'il)3. L'opinion que les engageucrèles obligeai l'ËUI.

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**ni* |i«r l'engageineiit . en 'WiLilib. H.r ïn. Quant à *llferttltde milnière île voir "1 l'ïgnil eit responsable ■

'agent qui a parlé an contrai, dei duuiuiaij» Eut rejelée par B^nkershoék, QnxtI. Jnr. i la responsabilité de l'agent, lei publici^itei - - "- la question de saioir par quelle rai-

™| lai^nl eit responsable envers son souverain. Les ons, tels que "^iMfiirl et Bjnkerthoek*, vealent i|u'il soit responsable fx mon- "1""; lei patres, comme Pufeniloif et Bifcler, qu'il le soit ra jimïu; ''■DiraenDn dislioguenl, eld&;idenl qu'il sera reiponsable^juitH, s'il •"•"(«idusouïerainîRemandaio.s'il n'esl pas sujet, P- P. F.

ce droit doit être aussi donné aux généraux qui ne commandent pas en chef, dans l'étendue des choses qui leur sont commises. Maharbal, pendant qu'Annibal était assez éloigné de lui, avait promis à quelques Romains qui s'étaient échappé du combat près de Trasimène, non-seulement de leur laisser la vie — « Ty,ç <x(i)Tr,pia<, » comme le raconte avec trop de concision Polybe — mais, s'ils avaient rendu leurs armes, de leur permettre de se retirer, chacun avec l'habit qu'il portait; Annibal les retient, en alléguant pour raison a qu'il n'avait pas été au pouvoir de Maharbal de faire, sans le consulter, à des gens qui se rendaient, une promesse qui les protégerait ou les rendrait indemnes (*). » Suit le jugement de Tite-Live sur ce fait : « La promesse fut tenue par Annibal avec la foi punique. »

3. Aussi devons-nous, dans l'affaire de Rabirius, entendre M. Tuilius comme un orateur, non comme un juge. U veut que Saturninus, que le consul G. Marius avait fait sortir du Gapitole sur sa parole, ait été légitimement tué par Rabirius. « Cette parole, dit-il, comment avait-elle pu être donnée sans un ordre du sénat?» Et il traite l'affaire comme si cette parole n'avait lié que Marius seul. Cependant C. Marius avait reçu du sénatusconsulte le pouvoir de travailler à la conservation de l'empire et de la majesté du peuple romain. Qui peut nier que ce pouvoir, qui éttiit le plus étendu selon les mœurs romaines (**), ne comprît le droit d'accorder l'impunité, si de cette manière tout péril était détourné de la chose publique?

(*) Le faux- fuyant dont se servit Bajazet dans une affaire semblable, contre les habitants de Crattovo, en Servie, suivant le récit de Leuncltvius, lib. VI, n'était pas plus plausible. GiOTios.

{**) Voyez Salluste dans la Guerre de Calilina. On trouve dans Goicbardin, lib. V], une chicane semblable à celle de Cicéron, dont se senrit Gonsalve contre le duc de Valentinois. Giotics.