LIVRE II, CHAPITRE V

donné à entendre la clause de nullité'. Le canon LX d'Élibéris porte que si un homme a épousé la sœur de sa femme (') après la mort de celle-ci, et que cette femme soit chrétienne, il sera privé pendant cinq ans de la communion : ce (jui démontre par cela même que le lien du mariage subsiste. Et ainsi que nous l'avons déjà dit, en vertu des canons dits aj)ostoliques, celui qui a épousé les deux sœ»rs, ou la lille de son frère, n'est seulement qu'empêché de devenir clerc.

XV. — I. Pour passer à autre chose, il faut observer (pi'il y a uHiC espèce de concubinage qui est un mariage vrai et valable, bien qu'il soit dépourvu de certains ellets propres au droit civil, ou (pie par l'obstacle que la loi civile y apjjorte, il i)erde même ((uel([ues elVets naturels. Ainsi, par exemple, entre un homme esclave et une femme esclave, il y a, dit-on en droit romain, un contubernium, et non un mariage (**) ; et cependant il ne man-

dèle, (lit ((uc le Seigneur veut plulôt qu'on ne fasse point de tels mariages, qu'il ne veut qu'on loi rompe (lib. II, ad uxorem. .j. Grotks.

' Il y avait ici dans la première édition : « Et quand même cela serait, la nullilé ne regarderait (jue les actes de ceux qui sont soumis à la loi, en sorte (ju'elle puisse les contraindre. Car le pouvoir d'annuler est une espèce de contrainte » Comme ces paroles finissaient le paragraphe, il pouirait bien être que les imiirimeurs, après avoir copié les exemples des deux périodes (|ui les précèdent, et qui sont une addition que l'auteur avait sans doute écrite à la marge, aient passé, sans y prendre garde, au paragraphe suivant. (Barbeyrac).

(*) On lit dans la loi lombarde, lib II, cap. viii, t3; « ... quià canoncs sic hnbenl de duabns sororibus, sicut de duobiis fratribus... »

Grotius.

(**) L'union des esclaves était |iourtanl appelée un mariage dans la Grèce, à Carthagc, en Apulie. Voyez le prologue de Plaute {Ad Casinam). Elle est qualifiée de même dans les lois des Lombards, lib. II, tit. Xll, 10

duite par une consliluliun d'Anloniu le l'ieux, d'aprf's laquelle lorsqu'une personne Cbl légiiiuicuieiil mariée, il n'est plus permis à son père de dissoudre à son grêle mariage. Telle est la version adoptée jiar M. Démangeai, dans son récent ouvrage sur le droit romain, Libr, citât., 1864, t. I, p. 234, 253.

que rien dans une telle association de ce qui estde l'essence du mariage : aussi est-elle qualifiée du nom de mariage dans les anciens canons. C'est ainsi qu'entre un homme libre et une femme esclave on dit ([u'il y a coiicubinal, et non mariage : ce (jui a été étendu dans la suite par une sorte d'assimilation à d'autres personnes de condition inégale. 11 en était de même à Athènes entre un citoyen et une étrangère ; aussi Servius expliquant ce vers de Virgile :

« Siiiyposilos de maire nnthos furala crcavit » ',

interprète-t-il le mot « noihos » en disant (juc ce sont des enfants de basse et obscure extraction du côté de la mère. Dans la comédie des Oiseaux, d'Aristophane, un personnage (jui avait dit : « tu csbdlard et non légitime^» prouve son allégation en ajoutant : u puisque, tu es né d'une femme étrangère. » El dans Elion le mot Yvr,atos''est défini : celui qui est né de père et mère citoyens.

2. Cependant, comme dans l'état de nature il a pu y avoir un vrai mariage entre les personnes dont nous venons de parler, si la femme était sous la garde de son mari, et si elle lui avait donné sa foi; de même aussi,

et XIII, 3, el dans la loi sali(|U(.>, lit. XIV, ^11. Mais, |)armi les Hébreux, ces sortes de mariages n'étaient valides (|uc quand le maître y avait consenti, comme le rcmaniueul les Rabbins sur I Exode, xxi, où il en est fait mention. Il en était de même chez les chrétiens (,M-ecs, comme il parait par les canons de Basile Nous voyons aussi dans Cassiodore, que ceux qui voulaient épouser une femme de moindre condition qu'eux, en demandaient ordinairement la permission au |)rince (lib. VII, cap. xl).

Grot;us.

' J'ai du citer ce vers en latin, et ne pas le traduire, pour conscrveple mot « Sothoa » (jui est mis en évidence par Grolins. Cet hexamètre se présente, d'ailleurs, d'une manière isolée, el sa tra.duction n'offrait aucun intérêt. I>. P. F.

* C'est le mol employé par Arislopliane. V. P. F.

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dans l'état du (•liristianisiue (*), il y aura un vrai mariage entre un homme esclave et une lemme esclave, ou un lioinme libre et une femme esclave, et bien plus encore entre un citoyen et une étrangère ' , un sénateur et une aHVancliie, si les conditions exigées par la loi divine du christianisme y concourent : c'est-à-dire l'union indissokible d'un seul homme avec une seule lemme; encore ([ue ce mariage ne soit pas accompagné des elfets qui viennent de la loi civile, ou que la loi mette obstacle à ceux dont il aurait été accompagné sans cela. C'est dans ce sens (pi'il faut |)ren(lre les j)aroles du premier concile de Tolède : « Au reste, que celui qui n'a point d'épouse, et (jui au lieu d'une épouse a une concubine ('*), ne soit

(') Voyez dans lii l'ollt'Clion (le Gralien, cliap i, De Cunjugiis servoruin. GnoTius.

' Mc:nc dans le droit romain, le mariapc ([u'iin citoyen aurait con- Iraclé avec une éliangcre, sans en avoir obtenu une concession de l'empereur, n'aurait pas été nuir II n'aurait été que destitué dts effets dérivant du i)ur droit civil, il y aurait donc ou mariage, et non pas simplement concuJn'nal . Voir Dema\gi;at, lib. cit., t. 1, p. 255.

I**) Augustin parle d'une scmijlahie concubine (De fide et operibus). Il dit que « si une concubine a promis de n'avoir commerce avec aucun autre bomme, ipiand même elle viendrait à être renvoyée par celui de qui elle dépendait, il y aurait grand sujet de douter, si elle ne devrait pas être admise à recevoir le baptême..» Le même Père dit encore (De bon. coiijng., cap. v) : « On demande, si lorsqu'un bomme et une femme ont commerce ensemble, sans être mari et femme, et sans avoir dessein de procréer, mais seulement pour contenter leurs désirs, en sorte cependant que l'un et l'autre s'engagent de ne pas le faire avec d'autres; on dcmaude si cela ne peut pas être appelé un mariage. Peut-être (|ue le nom de mariage n'y convient pas mal, s'il leur a plu de vivre ainsi ensemble juscju'à la mort de l'un d'eux, et si, encore qu'ils ne soient pas unis |iour 1,1 propagation de leur espèce, ils n'ont ni soubaité, ni empêché par (piebiue mauvais artifice, qu'il ne nacjuit quelque fruit de leur union. Aussi, dans les Cipitulaires des rois de France (iib. VlI,Cii|i. ccLv), estil dit {|uu « riiomine marié ne peut avoir eu même temps une concubine, d.' peur ([ue l'amour qu'il aurait pour la concubine ne l'éloignàt de sa femme légitime. » Grotii s.

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pas repoussé de la communion ; pourvu toutefois qu'il se contente de l'union avec une seule femme, épouse ou concubine, comme il lui plaira. » Ajoutez à cela le pas-sage qui se trouve dans les constitutions de Clément au livre VIII, cliap. xxxu. De même, Tliéodose et Yalentinien appellent une certaine sorte de concubinage « un mariage inégal ; » et on dit que cette union suflit pour donner le droit d'intenter une accusation d'adultère (/. 3, Cod. de natural, lib. ' ; /. 13, Di(/csL, Ad Lcg. Jul. deAdull.yK

XVI. — 1 . Bien plus, quand la loi humaine défendrait de conlracler mariage entre certaines personnes, il ne s'ensuivrait pas ([ue ce mariage lut nul, si on le contractait elicctivement. InterdijHi et annuler sont, en efi'et, deux choses diirérentcs; car une interdiction peut produire son elfet par une peine soit déterminée, soit arbitraire; et Ulpicn appelle lois imparfaites, ces sortes de lois (pii défentfent de faire quelque chose, mais ne rescindent i>oint ce (lui a été fait (*)

< Code, lib. V, til. XXVII, 1 3. 1». P. F.

••i Dig , lib. XLYIII, lil. V, 1 13, princip. V. P. F.

(*) Titc-Live dit (lib. X) que « la loi Valéria ayant défendu de frapper de verges ou de meUre à mort avec la baclie celui qui aurait fait apiiol au peuple, n'établit d'autre peine pour les contrevenanis, ([uc celle de les déclarer couiiablcs d'une mauvaise action. Tel était alors le sentiment de l'honneur parmi les bonnnos, que cette mesure parut être un frein suffi-samment fort pour faire respecter la loi Maintenant une semblable -menace serait ])rcs(iuc dérisoire. » La loi l'uvin tcstatumlaria (a) défendait de recevoir un leps ou une donation à cause de mort, de plus de mille as; elle n'exceptait (juc certaines personnes, et puniss lit du ([uadruple celui

(a) Cette loi Furia fui probablenienl vcitée en 571 du Iloine. Les pertonnes exceptics, qui pouvaient recevoir d'un te^'UUeur, à litre do legs, une valeur supérieure à mille as, étaient ses plus proches parents. Gaïus nous apprend que si \in>'. personne non exceptée avait par erreur touché |)lus de mille as, on pouvait, pour la forcer à rendre l'excédant, cinployor innuédialeincnt contre L'ik- l.i inanu'; injcclio. Voir Gmus, Commeiif. II, § 223; IV, § 23. P. P. K.