LIVRE 1, GIIAI'ITRE II

de glaive, toute espèce de répression, et c'est ainsi que ce mot est pris de temps à autre chez les jurisconsultesmais de manière toutefois à ne pas exclure la fonction

pas été exclusive. Deux autres idées sont venues s'y joindre : 1° l'idée de renueance divine, et 2° l'idée que lu peine est un i,^lrument cfintimidalion socude. Lonm^c c'est Dieu n.éme, disait Don.at, ,,ue les princes leprcsenlent dans le rang qui les élève au-dessus des autres, ,1 veut qu'ils soient considéiés comme tenant sa place'dans leurs fondions, et c'est par cette raison qu'il appelle lui-même des dieux, ceux à qui il communique le .Iro.t de b'onverncr les l.onnnes et de le, juger, parce que c'est un droit qu. n est naturel qu'à lui. C'est pour l'exercice de cette puissance que Dieu met dans les mains de ceux qui tiennent la première place dans le gouvernemeni l'autorité souveraine et les divers accessoires pour maintenir 1 ordre dans la société, suivant les lois qu'il y a établies. C'est pour cet ordre qu ,1 eur donne le droit de faire les lois et les règlements nécessaires pour le bien public, selon les temps et selon les lieux, et la puissance d imposer des peines aux crimes. ., [Traité des lois, ch. ix n 7 ) « La vengeance est défendue aux hommes, a dit Argon, et il n'y a'que le .0. qui la puisse exercer par ses officiers, en vertu du pouvoir qu'il tient (Je Dieu. » {Institution aie Droit français, liv. III. ch. xxxvin ) «Ce pouvoir .pie l'on appelle droit de glaive, lit-on dans Muyart de Vouglans parce qu il s'étend sur la vie des hommes, ne pouvait appartenir qu'à celte autorité sopréme que la divine Providence communique au souverain. » (Traité des Lois criminelles, liv. Il, tit I" g 5 )

1/idéeque la royauté est chargée de la vengeance divine^ el est déposiaire du droit de glaive, explique les usurpations du pouvoir humain sur la justice de Dieu, dont l'histoire de ces époques fanatiques n'a donné qne de trop nombreux exemples ; elle explique comment la loi sociale a atteint directement et en son nom de purs faits de conscience, et entrepris de son chef, avec la pénalité pour instrument, une œuvre de prosélytisme y oir LEtnAVLD, Cours de Code pénal, I8i)9 p 77

La révolution de 1789 fit table rase de ces idées," et donna pour base à a penaite le principe du Contrat social, que Rousseau, Beccaria, Voltaire, Mably, avaient accrédité dans la philosophie, et que Servan et Dupaty. comme magistrats, Linguet, Élie de Beaumont. Target et Lacretelle comme avocats, av..,«nt transporté dans le monde judiciaire. La peine ne fut des lors plus que le prix de la protection stipulée, ou qu'un instrument de défense.

Sous le Consulat et sous l'Empire, de nouvelles idées encore se firent jour Bentham. sans s'occuper de la question d'origine de la société. Jonda le droit de punir sur lutiliié du plus grand nombre, en dehors '• 9

principale du droit de punir, c'est-à-dire le vrai usage de l'épée. Le psaume ii ne sert pas peu à éclaircir ce passage; lequel psaume, bien qu'il se soit vérifié en la per-

cl inilé|»endainnienl de loulo idée supérieure de raison et de justice. Kanl, de son coté, en Allemagne, donna pour i)a&e à la pénalité une idée de justice absolue, en deiiors cl indépendamment de toute idée d'utilité sociale ; c'était le contre-pied de la théorie de Bentham. Le mal devait être expié, parce que c'était le mal, et non parce qu'il était nuisible à la société. Puis il y avait la théorie du droit de défense, qui s'amendait et se tempérait par une idée morale. Celte théorie, dont le plus célèbre représentant fut M. de l'asloret, ne reculait devant l'idée d'intimidation, qu'autant ([u'elle n'était pas nécessaire.

Le Code pénal de 1810 ne fut pas l'expression d'un principe |ihilosophique déterminé, mais cependant il parait avoir clé réili^îé sous l'inspiration prédominante de la lliéorie du contrat social el de la tliéorie de Bentham (Voir les observations de Target sur le Code jténal ; Locré, t. XXiX, p. 8). Toutefois, par une heureuse inconséquence, le Code de l'Empire permit aux juges de faire la part de la moralité de l'agent, en établissant pour chaque peine un maximum et un minimum.

La Restauration s'effor^-a de rcstiluer à l'idée morale sa légitime place, et lit le premier essai des circonstances atténuantes. C'est à cette époque que se développa et s'accrédita une école pliilosoj)hique nouvelle, qui eut pour illustres représentants MM. Royer-Collard, Guizot, de Broglie, Cousin, de Rémusat. Cette école subordonna le droit de jiunir aux <|uatre conditions suivantes : « Que le fait incriminé fut contraire à la loi morale; qu'il fut contraire à l'ordre social ; que la peine ne dépassât jamais le degré d'expiation qu'exigeait la loi morale; qu'elle n'atteignit pas même ce maximum, si l'intérêt social ne l'exigeait pas. A ces conditions, le pouvoir social était dépositaire et mandataire de la justice de Dieu. Les idées de Bentham et de Kanl se limitant formaient le fonds de cette théorie, dont M. Rossi a été le brillant vulgarisateur. De nos jours, un criminalisle justement célèbre, M. Ortolan, a expli(|ué le droit de punir par l'idée de justice absolue, (jui établit ([ue le coupable mérite le châtiment ; et par l'idée du droit i|e conservation, qui autorise à infliger ce châtiment [Llémenls de droit pénal, p. 8tJ à \)^). Le principe que la pénalité est fondée sur la justice morale, limitée par l'utilité sociale, est donc une conquête de notre siècle. Dans un livre excellent, récemment paru et intitulé : Philosopliie du Droit pénal (18G4), le savant M. Ad. Franck prouve que le droit de punir ne dérive pas de l'intérêt public, qu'il n'est pas le droit de légitime défense ; ni un droit mystique directement émané du ciel, ou une délégation de la divinité , qu'il ne